Performance bond

Entro 30 giorni dal giorno successivo alla notifica dell’accettazione

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P. GRECO, Il diritto commerciale nella Jamahiriyya libica, le recenti evoluzioni normative, a cura del Centro Interdipartimentale Scienze dell'Islam (Cisdi) - Università di Bologna e Camera di Commercio paritetica Italo-Libica, 2006.

della propria offerta tramite lettera registrata, l’aggiudicatario deve depositare una garanzia di esecuzione finale, il performance bond, pari al 2%, del valore se si tratta di opere pubbliche, o al 10% del valore, se si tratta di altri tipi di appalti.

Come per il bid bond, anche questa garanzia viene normalmente rilasciata da una Banca estera, corrispondente della Banca ordinante, che ha sede nel paese in cui risiede il beneficiario.

L’originario bid bond preliminare dovrà, quindi, essere proporzionalmente aumentato fino a raggiungere l’entità corretta per essere considerato performance bond.

Il performance bond è l’impegno rilasciato da una Banca (garante) a richiesta di un fornitore di beni/servizi (ordinante) al committente (beneficiario) per mezzo del quale il garante si impegna, nel caso l’ordinante non esegua correttamente il contratto, ad effettuare un pagamento al beneficiario nei limiti di una somma di denaro stabilita o, se la garanzia lo prevede, a procurare l’esecuzione del contratto.

Il performance bond, valido per tutta la durata del contratto, ha lo scopo di fornire all’Ente appaltante la garanzia in merito alla corretta esecuzione dell’opera.

Se non è indicata una data ultima entro cui presentare al garante la richiesta di escussione, essa è ritenuta fissata in 6 mesi dalla data indicata nel contratto per il completamento dell’opera, oppure in 1 mese dopo la scadenza di ogni periodo di manutenzione previsto nel contratto, se tale periodo di manutenzione è espressamente coperto da tale garanzia. Se il beneficiario dichiara espressamente che non intende assegnare l’appalto, cessa la validità della suddetta garanzia.

Il performance bond non copre gli oneri a cui l’Ente appaltante va incontro a causa della rescissione del contratto: spese per indire una nuova gara, ritardi nell’esecuzione dell’opera, ecc..

Il concetto di ―buona esecuzione‖ non è sempre di facile interpretazione, poiché si presta a valutazioni di carattere soggettivo, effettuate dall’organo

appaltante.

Nei contratti che prevedono la semplice consegna di merci, la buona esecuzione si limita alla consegna di beni conformi a quelli pattuiti; nei contratti che prevedono l’esecuzione di lavori, invece, il concetto è più complesso poiché si estende al vaglio della loro congruità e buon funziona- mento.

Per evitare escussioni arbitrarie o in mala fede, sono spesso inserite clausole riguardanti il controllo esterno dell’esecuzione del contratto o l’obbligo di motivazione della domanda di escussione.

La garanzia di esecuzione non sarà raccolta, qualora l’appaltatore riesca a fornire, nel termine di 30 giorni assegnati per versare la garanzia, tutta la merce stabilita nel contratto.

Se la consegna è effettuata parzialmente ed il prezzo degli articoli trasportati è sufficiente a coprire il valore della garanzia di esecuzione, i beni saranno trattenuti come performance bond fino alla conclusione del contratto

Le compagnie nazionali e le joint venture controllate da libici possono essere esentate dalla presentazione del bid bond e del performance bond, in virtù di una statuizione in tal senso compiuta dall’Ente aggiudicatario, nell’evidente tentativo di favorire l’economia nazionale.

Se la garanzia di esecuzione è fornita mediante lettera della garanzia, essa sarà valida per il periodo che parte dalla data della sua emissione fino alla data della consegna finale degli impianti o fino al completamento effettivo dell’oggetto del contratto secondo le condizione pattuite.

L’importo verrà trattenuto, nella sua interezza, per tutta la durata dell’esecuzione del contratto e alla consegna dei lavori verrà restituito in un’unica soluzione o in più rate o verrà girato ai creditori dell’appaltatore.

Qualora l’appaltatore sia stato incaricato per l’attuazione di ulteriori impianti o per la fornitura di rifornimenti supplementari rispetto a quelli

originariamente stabiliti, una parte della garanzia di esecuzione, proporzionale al valore dei lavori aggiuntivi, sarà mantenuta sotto forma di nuovo performance bond.

Se l’aggiudicatario si astiene dal fornire la garanzia di esecuzione e dalla firma del contratto entro il periodo specificato, l’Ente appaltante annullerà l’assegnazione e confischerà il deposito preliminare, tramite il semplice recapito di una lettera raccomandata, senza l’esigenza di porre in essere alcuna procedura o ricorrere a controversie legali.

L’Ente può, inoltre, cancellare il nome dell’appaltatore dal registro dei fornitori qualificati per la realizzazione di impianti o di rifornimenti e informare di tale decisione anche l’organo preposto alla tenuta dei registri commerciali perchè, a sua volta, provveda alla rimozione del nominativo. In caso di annullamento del contratto, il Comitato delle offerte si rivolgerà al contraente successivo nella graduatoria, accettandone la relativa proposta.

Paragrafo III.

Turchia.

La Turchia è un paese di civil law, con un sistema legislativo che deriva principalmente dagli ordinamenti giuridici di Svizzera, Italia e Francia. Al primo posto della gerarchia delle fonti si colloca la Costituzione turca, seguita dai codici e dalle leggi.

In Turchia la materia degli appalti pubblici è disciplinata da due principali leggi63: la legge n. 4734 sugli appalti pubblici (Public Procurement Law - PPL); legge n. 4735 sui contratti di appalto (Public Procurement Contract Law - PPCL).

La legge n. 4734 del 4 giugno 2002 (PPL) è entrata in vigore il 1° gennaio 2003 ed è stata successivamente modificata con le leggi: n. 4761

del 12 giugno 2002, n. 4964 del 30 luglio 2003, n. 5020 del 12 dicembre 2003, n. 5148 del 27 aprile 2004 e n. 5226 del 14 luglio 2004.

Con regolamenti successivi, sono stati espressamente esclusi dall’ambito di applicazione della PPL, alcune tipologie di imprese pubbliche (quali imprese statali operanti in specifici settori) o i contratti relativi a specifiche attività.

La legge sugli appalti pubblici è composta da 70 articoli e regolamenta dettagliatamente tutte le fasi della procedura di aggiudicazione, ad eccezione della conclusione e della risoluzione dei contratti di appalto, materia questa disciplinata dalla PPCL.

La PPL si applica agli appalti di lavori e di fornitura di beni e di servizi. Le concessioni sono invece escluse dall’ambito di applicazione.

L’art. 5 della legge individua i principi fondamentali che regolano la materia degli appalti. In tal senso, l’affidamento e l’esecuzione dei lavori pubblici deve garantire la qualità delle prestazioni e deve svolgersi nel rispetto dei criteri di economicità e tempestività. L’affidamento deve, inoltre, rispettare i principi di trasparenza, libera concorrenza, parità di trattamento, affidabilità e pubblicità.

La legge sugli appalti disciplina i diversi tipi di procedure di scelta del contraente.

Sono infatti previsti: la procedura aperta; la procedura ristretta; la procedura negoziata; la negoziazione privata;

la procedura speciale per l’affidamento dei servizi di consulenza. Gli articoli 18 e seguenti della legge, disciplinano i casi in cui è possibile fare ricorso alle diverse tipologie di procedure di contrattazione, individuandone presupposti, condizioni e modalità di svolgimento.

farsi preferibilmente ricorso alla procedura aperta, mentre le altre procedure possono essere utilizzate solo in presenza di determinate condizioni e presupposti previsti dalla legge.

L’art. 24 della PPL disciplina il contenuto dei bandi e la procedura per la qualificazione degli offerenti, indicando, all’art. 10, i requisiti di idoneità professionale, tecnica e finanziaria necessari per l’ammissione alla gara.

La legge, oltre ad elencare la tipologia delle società escluse dalla partecipazione alle gare pubbliche, prevede all’art. 11, l’esclusione per quei soggetti che direttamente o indirettamente, anche in veste di subappaltatori, si trovino in stato di fallimento, siano stati condannati per reato di bancarotta fraudolenta e siano interdetti anche temporaneamente dal contrattare con la pubblica amministrazione.

La legge regolamenta, inoltre, le modalità di pubblicazione dei bandi ed il loro contenuto, i termini di presentazione delle offerte, la forma ed il contenuto delle domande di partecipazione e le garanzie richieste a corredo dell’offerta.

Indica, inoltre, gli elementi di valutazione delle offerte e i criteri di scelta dell’offerta migliore.

Quindi, il criterio principale indicato dalla legge è quello del prezzo più basso.

Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa può essere applicato solo nei casi eccezionali tassativamente previsti dalla legge. La legge n. 4735 sui contratti di appalto (PPCL), è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 22 gennaio 2002, ed è stata successivamente modificata con legge n. 4964 del 30 luglio 2003.

La PPCL, è composta da 41 articoli, definisce le tipologie di contratti ammissibili nelle gare pubbliche e individua, all’art. 7, le informazioni e i dati che devono essere obbligatoriamente indicati nei contratti.

Gli artt. 12, 13 e 14 della legge disciplinano la garanzia bancaria richiesta all’aggiudicatario della gara, a garanzia dell’esecuzione della

prestazione definita dal contratto.

Gli artt. 15 e 16 regolano, rispettivamente, le ipotesi di modifiche ai contratti stipulati e i casi di cessione a terzi dei contratti stessi.

Le ipotesi di risoluzione del contratto, nonché i provvedimenti e gli obblighi conseguenti, sono invece disciplinate dagli artt. 16 e seguenti della legge.

E’opportuno sottolineare che, nonostante non avesse nessun obbligo di recepimento delle direttive europee, la Turchia, a fronte della auspicata ma non avvenuta adesione, ha tentato e tenta ad allineare la propria legislazione interna con quella europea.

Restano ancora numerose difformità, tra le quali si segnalano: i requisiti per la scelta del contraente a mezzo procedura negoziata e trattativa privata, i limiti dell’utilizzo della procedura ristretta, le specifiche tecniche, le modalità di pubblicazione del bando di gara e i criteri di scelta del migliore offerente.

Alcune procedure di scelta del contraente previste a livello europeo, come il dialogo competitivo e l’asta elettronica, non sono state ancora implementate.