Nello stesso periodo in cui i dubbi sulla compatibilità del doppio binario sanzionatorio venivano sollevati di fronte ai Giudici costituzionali, la

Corte EDU tornava a pronunciarsi, seppure non più nella materia degli abusi di mercato, ma in quella tributaria, mostrando così come il dibattito fosse ancora acceso in seno alla stessa giurisprudenza sovranazionale.

Probabilmente consapevole dei travolgenti effetti sui diversi ordinamenti nazionali innescati dal precedente reso nel 2014 nel caso Grande Stevens, la Corte di Strasburgo è tornata sui suoi passi con la decisione pronunciata - con l’autorità questa volta della Grande Chambre - nel caso A e B contro Norvegia

del 15 novembre 201630. La questione riguardava il concorso fra sanzioni penali

e amministrative in materia fiscale previsto dall’ordinamento norvegese31. La

Corte pur ribadendo l’orientamento della sentenza Zolotoukhine in materia di

idem factum, ha sconfessato i propri precedenti quanto al significato del divieto

29In argomento, v. BINDI, Corte Costituzionale e doppio binario sanzionatorio, cit., 1139.

30Corte EDU (Grande Camera), sent. 15 novembre 2016, A e B c. Norvegia, ric. n. 24130/11 e 29758/11, Per un esaustivo commento, F. VIGANÒ, la Grande Camera della Corte di

Strasburgo su ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio, in Diritto penale contemporaneo,

18 novembre 2016.

31Nel caso di specie, a fronte di complesse operazioni trasnazionali di vendita di alcuni pacchetti azionari che avevano dato luogo ad ingenti ricavi non denunciati al fisco norvegese, con conseguente omesso pagamento delle imposte ritenute dovute dall’Amministrazione finanziaria, erano stati avviati quasi contemporaneamente due distinti procedimenti.

Eva R. Desana

di doppio processo (bis)32. Più nel dettaglio, dando rilievo alla circostanza che i

due “giudizi”, tributario e penale si erano svolti in parallelo e non l’uno dopo l’altro, la Corte ha, infatti, affermato che essi dovessero leggersi come un’unica reazione sanzionatoria dell’ordinamento. Ha quindi ammesso esplicitamente che gli Stati possono legittimamente scegliere «risposte giuridiche complementari di fronte ad alcuni comportamenti giuridicamente inaccettabili» attraverso procedure diverse che formino «un insieme coerente in maniera tale da trattare sotto i suoi diversi aspetti il problema sociale in questione» e a condizione che «tali risposte giuridiche combinate non rappresentino un onere

eccessivo» (§ 121)33. Pertanto, compito della Corte laddove venga in gioco

l’applicazione dell’art. 4 del Protocollo 7, è quello di «determinare se la misura nazionale specificamente denunciata costituisca nella sua sostanza o nei suoi effetti, una doppia incriminazione che comporta un pregiudizio per il soggetto da sanzionare o se, al contrario, essa sia frutto di un sistema integrato che permette di reprimere un illecito sotto tutti i suoi differenti aspetti in maniera

32Osserva VIGANÒ, La Grande Camera della Corte di Strasburgo su ne bis in idem e doppio

binario sanzionatorio, in Diritto penale contemporaneo, 18 novembre 2016, che un primissimo

punto che non può essere sottaciuto è che la Grande Camera, «recuperando un criterio apparso qua e là nella giurisprudenza precedente senza alcuna particolare coerenza, limita fortemente la portata del diritto convenzionale, rispetto a quanto emergeva da tutti i casi che avevano avuto ad oggetto le sovrattasse in materia tributaria, nonché […] da Grande Strevens c. Italia in materia di abusi di mercato».

33La Corte premette alla sua valutazione la constatazione che il divieto di bis in idem scolpito nell’art. 4 del Protocollo 7 non è una previsione originaria della CEDU, ma è stato introdotto nel 1984 ed entrato in vigore nel 1988, ovvero circa quarant’anni dopo l’adozione della Convenzione e ricorda che si tratta di un protocollo alla Convenzione ancora non ratificato da quattro Stati (Germania, Paesi Bassi, Turchia e Regno Unito), e rispetto al quale quattro Stati contraenti – tra cui l’Italia – hanno espresso riserve con lo specifico fine di contenerne l’ambito di applicazione alle sole decisioni qualificate anche formalmente come “penali”. I Giudici menzionano inoltre le perplessità espresse dall’Avvocato generale presso la Corte di giustizia nel caso Fransson, che aveva appunto sottolineato come numerosi ordinamenti europei contemplino un sistema di ‘doppio binario’ di procedimenti e sanzioni penali e (almeno formalmente) amministrative, da sempre giudicato in linea con le rispettive tradizioni costituzionali.

Ne bis in idem e close connection

prevedibile e proporzionata e formando un insieme coerente» (§ 122).

Il tenore di queste premesse teoriche è significativamente distante dalle affermazioni della sentenza Grande Stevens e apre la strada a non pochi distinguo, declassando il divieto di bis in idem da garanzia individuale a strumento che permette agli Stati di evitare ogni manipolazione e impunità di

cui potrebbero approfittare gli imputati34. Il criterio offerto dalla Corte per

consentire agli Stati di provare che la previsione di un doppio binario sanzionatorio non integri la violazione del precetto internazionale è infatti, se non vaghissimo ed arbitrario come affermato dall’unico Giudice dissenziente, Paulo Pinto de Albuquerque, quanto meno sfuggente, dal momento che poggia semplicemente sull’esistenza fra le due procedure di «un lien matériel et

temporel suffisament étroit» o, per dirla nell’altra lingua ufficiale della Corte, di

una «sufficiently close connection ... in substance and in time», evocata al § 125 della sentenza e portata all’attenzione della Corte dallo stesso provvedimento di

rinvio pregiudiziale disposto dalla Suprema Corte norvegese35, e la cui ricorrenza

34Cfr. VIGANÒ, La Grande Camera della Corte di Strasburgo su ne bis in idem e doppio binario

sanzionatorio, cit., riporta la posizione dell’unico Giudice dissenziente, Pinto de Albuquerque,

secondo il quale con la pronuncia in esame la maggioranza della Corte, dopo aver certificato la morte del doppio binario sanzionatorio in Grande Stevens, la resuscita, concludendo lapidariamente che «La Grande Camera in “Zolotoukhine” non sarebbe stata d’accordo a degradare il diritto individuale e inalienabile al ne bis in idem a un simile diritto fluido, angusto, in una parola illusorio. Io nemmeno».

35Cfr. VIGANÒ, La Grande Camera della Corte di Strasburgo su ne bis in idem e doppio binario

sanzionatorio, cit., mette molto bene in luce come la sentenza A e B contro Norvegia sia stata

favorita non solo dalla «dall’imponente pressione di ben sette Stati», ma anche «dallo specifico modus operandi dei giudici supremi norvegesi, che nel 2010 per primi si sono posti il problema della compatibilità delle loro decisioni con gli standard convenzionali, conformando anzitutto immediatamente la propria giurisprudenza in materia di idem factum alle indicazioni della Grande Camera fornite soltanto l’anno precedente in Zolotoukhine, e proponendo poi essi stessi – in materia di bis – l’interpretazione poi ora accolta dalla Corte EDU, in una sentenza evidentemente tutta costruita nella consapevolezza che il caso sarebbe giunto a Strasburgo e vagliato in ultima istanza dai giudici europei».

Eva R. Desana

appunto scongiura il contrasto con le norme convenzionali36.

La Corte precisa che, anche allorquando il lien matériel sia assicurato, occorre però che ricorra anche quello temporel, il che non significa che le due procedure debbano essere celebrate per forza contemporaneamente, ma che la facoltà degli Stati di optare per il loro svolgimento in progressione sia giustificata da ragioni di efficienza e dal perseguimento di finalità sociali differenti e non causi un pregiudizio sproporzionato al soggetto perseguito: in ogni caso, il legame cronologico non deve esporre il soggetto sanzionabile a

situazioni di incertezza e ad eccessiva lentezza37.

Pertanto, applicando tali criteri ai due casi giunti alla loro attenzione, i Giudici di Strasburgo, seppure con una vibrante opinione dissenziente del Giudice Pinto De Albuquerque, hanno escluso la violazione dell’art. 4, Protocollo 7, ritenendo che i due procedimenti in oggetto, l’uno formalmente amministrativo e l’altro penale, fossero stati effettivamente condotti in

36 I § 132 ss. individuano i seguenti elementi pertinenti per ritenere sussistente la close connection da un punto di vista materiale:

- se i due procedimenti perseguano obiettivi complementari e abbiano ad oggetto – non solo in astratto ma anche in concreto – profili diversi della medesima condotta antisociale;

- se la duplicità dei procedimenti sia una conseguenza prevedibile, sia in diritto che in pratica, della condotta;

- se i due procedimenti siano condotti in maniera da evitare per quanto possibile ogni duplicazione nella raccolta e nella valutazione della prova, in particolare grazie ad una interazione “adeguata tra le varie autorità competenti in modo da far sì che l’accertamento dei fatti operato in un procedimento sia ripreso nell’altro procedimento;

- e, soprattutto, se la sanzione applicata nel procedimento che si conclude per primo è tenuta in considerazione nell’altro procedimento, in modo che venga evitato un fardello eccessivo a carico del soggetto incolpato, rischio che si attenua allorquando esista un meccanismo di compensazione volto ad assicurare che l’importo complessivo di tutte le sanzioni applicate sia proporzionato (§ 132).

37Osserva VIGANÒ, La Grande Camera della Corte di Strasburgo su ne bis in idem e doppio

binario sanzionatorio, cit., che tale ultima precisazione «sembra dunque altresì aprire la strada –

un po’ sorprendentemente, viste le premesse con le quali la Corte pareva aver ristretto il suo esame all’ipotesi, appunto, dei procedimenti paralleli – alla possibilità di escludere la violazione anche nell’ipotesi in cui il secondo procedimento inizi dopo la definitiva

Ne bis in idem e close connection

parallelo e avessero soddisfatto i criteri della close connection38.

5. Il revirement operato dalla Corte non poteva certo sfuggire ai Giudici