Poteri di indagine ed il contenuto della decisione »

A. P ROFILI GENERALI I L CARATTERE AUTOMATICO E VINCOLATO DELLA SOSPENSIONE E LA MAN

4. Poteri di indagine ed il contenuto della decisione »

All’amplissima autonomia di giudizio fa riscontro la straordinaria por-

tata oggettiva dei poteri di indagine e di decisione della Corte, la quale deve

designare il giudice competente in base a tutti i possibili titoli di compe-

tenza, indipendentemente dal contenuto della pronuncia impugnata e dalle

prospettazioni delle parti; la pronuncia di regolamento, secondo la costante

giurisprudenza, impedisce ogni ulteriore questione sulla competenza anche

sotto profili diversi da quelli esaminati dal giudice di merito e da quelli

dedotti con l’impugnazione

_{ed anche in conseguenza dell’intervenuta pre-}

clusione dell’eccezione o del rilievo ufficioso dell’incompetenza che la corte

deve verificare anche d’ufficio

_{. «Statuire» sulla competenza – come si}

secondo il quale «nell’ipotesi in esame si può discutere di sommaria cognitio soltanto sotto il profilo strutturale (...), ma non sotto quello funzionale».

47 _{Sul punto amplius I}

ANNICELLI, op. cit., 237-238.

48 _{V. per tutti S}

ANTULLI, ACONE, op. cit., 8, ove richiami di dottrina, cui addè, con una diversa prospettiva, ARIETA, op. cit., 229 ss.

49 _{Cass., 12.1.1991, n. 265, in Rep. Foro it., 1991, voce Competenza civile, n. 214; Cass.,}

22.7.1987, n. 6387, ivi, 1987, voce Competenza civile, n. 181; Cass., 19.4.1986, n. 2770, ivi, 1986, voce Competenza civile, n. 162; Cass., 1.10.1984, n. 4840, ivi, 1984, voce Competenza

civile, n. 180; Cass., 25.7.1984, n. 4357, ibidem, n. 179; Cass., 31.5.1984, n. 3315, ibidem, n. 181; Cass., 4.7.1983, n. 4460, id., 1983, I, 2440, con oss. di Civinini.

50 _{Cass., 25.7.1991, n. 8322, in Foro it., 1992, I, 2182, con oss. di Orsenigo; Cass., 25.8.1990,}

esprimono la norma in esame e l’art. 382, 2° co., c.p.c. – ha sempre signifi-

cato per la giurisprudenza eliminare ogni possibilità di future contestazioni

sulla competenza; tanto vero che, anche quando la corte ritiene corretta-

mente risolta nella decisione impugnata la questione di competenza, non

può limitarsi ad una pronuncia di rigetto dell’istanza di regolamento, ma

deve comunque «statuire» sulla competenza ed indicare il giudice che

dichiara competente affinché sia definitivamente risolto l’intero tema della

competenza con effetto pienamente vincolante che peraltro sopravvive

all’estinzione del processo (art. 310, 2° co., c.p.c.).

La non reiterabilità del regolamento della competenza – prospettata in

dottrina addirittura come «una esigenza logica»

_{– rappresenta in realtà}

l’aspetto peculiare delle pronunce della Corte di Cassazione a prescindere

dalla sede in cui vengono emanate. Anche nell’ipotesi di ricorso ordinario

ex

art. 360, n. 2, c.p.c. la corte deve sempre «statuire» sulla competenza,

regolandola, nonostante la formulazione letterale dell’art. 382, 2° co., c.p.c.

che sembra limitare tale pronuncia al solo caso di accoglimento del ricor-

so

_{. L’identità di contenuto e di effetti lascia intendere che non sono le}

caratteristiche strutturali del regolamento di competenza che possano giu-

stificare l’eccezionale ambito oggettivo della decisione e gli effetti panpro-

cessuali della stessa; essi vanno riferiti

_{alla posizione istituzionale di giu-}

dice regolatore (della giurisdizione e) della competenza riconosciuta alla

Corte dall’art. 65 ord. giud.

_.

Concentrando l’attenzione sull’ambito oggettivo dell’accertamento della

competenza, va ricordato che proprio su tale posizione istituzionale la dot-

n. 8726, in Rep. Foro it., 1990, voce Competenza civile, n. 163; Cass., 8.2.1979, n. 764, ivi, 1979, voce Competenza civile, n. 232.

51 _M

ICHELI, Regolamento di competenza e litispendenza, in Corte Supr. Cass., sez. civ.,

1944, 237.

52 _A

NDRIOLI, Commento, cit., I, 568; SATTA, Commentario, cit., II, 2, 200; FAZZALARI, Il giu- dizio civile di cassazione, Milano, 1960, 63; BONGIORNO, op. cit., 280; ARIETA, op. cit., 215 ss. e

370 ss.; in senso contrario, TAVORMINA, Impugnazioni sostitutive e impugnazioni rescin-

denti, in Riv. dir. processuale, 1977, 683.

53 _C

HIOVENDA, La Corte di Cassazione come giudice di competenza, in Studi giuridici in

onore di A. Calandra, Milano, 1928 ed ora in Saggi di diritto processuale civile, I, Milano, 1993, 339 ss.

54 _{Sul punto M}

ONTESANO, Sull’efficacia panprocessuale delle sentenze civili di cassa- zione, in Temi, 1971, 740; ANDRIOLI, Diritto processuale civile, I, 993; VACCARELLA, Inattività delle parti ed estinzione del processo di cognizione, Napoli, 1975, 355; BONGIORNO, op. cit.,

294; MASSARI, op. cit., 589; preferiscono invece porre l’accento sulla generica finalità di realiz-

zazione del principio di economia dei giudizi, SEGNI, Commentario del cod. civ., a cura di

Scialoja, Branca, Bologna, 1962, 321 e di recente, LAUDISA, La sentenza processuale, 189 ss.

trina ha tradizionalmente fondato la differenza di contenuto – e quindi di

limiti del vincolo per il giudice davanti al quale deve proseguire il processo

– con la pronunzia del giudice di merito sulla competenza: mentre la Corte

procede all’accertamento «unitario» della competenza sotto tutti i possibili

profili e titoli ancorché non eccepiti o non rilevati, l’incontestabilità della

pronunzia affermativa o declinatoria del giudice di merito è limitata alle sin-

gole questioni di competenza realmente discusse e decise, ma non per tutti

gli altri titoli e motivi non esaminati

_.

Non sono mancate, invero, voci di dissenso: come quella di chi, esaspe-

rando il limite del vincolo derivante dalla decisione del giudice di merito sulla

competenza, ha finito per svalutare la stessa differenza di contenuto ogget-

tivo con la statuizione della Cassazione, sostenendo la riproponibilità di que-

stioni concernenti «momenti» di collegamento ai fini della competenza

«diversi e concorrenti (ma non prevalenti) rispetto a quelli sui quali la Corte

ha statuito» e giungendo a concepire la reiterabilità del regolamento di com-

petenza

_{; o di chi, nel tentativo di comprimere l’ambito della pronuncia di}

regolamento di competenza rispetto alle c.d. questioni equiparate (litispen-

denza, continenza, connessione), ha preteso «di identificare il thema deci-

dendumsottoposto alla Corte Suprema con quello già presentato allo judex

a quo»

_{. Voci di dissenso, come si vede, tendenti ad avvicinare le due pro-}

nunce restringendo la portata oggettiva della decisione della Corte e trascu-

randone la funzione regolatrice della competenza evidenziata delle puntuali

disposizioni di legge sopra richiamate. A tale modo di sentire il problema

della competenza non può dirsi estraneo il ritardo culturale nell’apprendi-

mento della lezione chiovendiana – sulla quale insisteva Andrioli

_{– di con-}

55 _{V. A}

ZZARITI, Della competenza del regolamento di competenza, in Riv. dir. processuale,

1941, I, 89 ss. e 102; LENER, Regolamento d’ufficio e declinatoria del giudice della riassun- zione, in Foro it., 1958, I, 905; GIONFRIDA, Competenza civile, in Enc. Dir., VIII, Milano, 1961,

81; ACONE, Ancora sull’eccezione di incompetenza per territorio e sull’indicazione del giu-

dice competente, in Foro it., 1962, I, 1351; PROTOPISANI, Rapporti tra competenza, cit., 190.

56 _C

AMPER, Rapporti tra competenza e merito, Padova, 1960, 43 ss. che ritiene possibile il «regolamento progressivo della competenza» con la pronuncia in tempi successivi di più sentenze da parte del giudice di merito.

57 _T_AVORMINA_{, Sui limiti oggettivi, cit., in Giur. it., 1979, I, 352, il quale, se ben intendo,}

modifica le conclusioni cui era pervenuto in TAVORMINA, Impugnazioni sostitutive, cit., 685,

dove aveva sostenuto, invece, che il carattere sostitutivo del regolamento di competenza deter- minasse «la rimessione automatica davanti alla Corte dell’intera questione di competenza».

58 _A

NDRIOLI, Progresso del diritto e stasi del processo, in Scritti giuridici in memoria di

P. Calamandrei, Padova, 1958, V, 415; ID., Urgenti provvedimenti per il processo civile, in

Rass. avv. Stato, 1971, I, 17; ID., Diritto processuale civile, cit., 28.

siderare il processo strumento per pervenire a pronunce di merito (chi ha

ragione e chi ha torto), non per risolvere questioni più o meno eleganti (chi

è il giudice competente): il moltiplicarsi delle pronunce sulla competenza non

può che allontanare nel tempo il raggiungimento della meta naturale, facendo

aumentare «lo scarto tra diritto sostanziale e processo»

_{, a tutto discapito}

della funzionalità del regolamento di competenza ideato proprio come mezzo

per una rapida soluzione delle questioni di competenza.

5. (Segue). Nel caso della litispendenza, della continenza, della connes-

sione

Occorre verificare se anche per le ordinanze di regolamento pronun-

ciate a seguito di decisioni su questioni di litispendenza di continenza e di

connessione (artt. 39 e 40 c.p.c.) è postulabile il carattere «unitario» dell’ac-

certamento della competenza, ossia se in tale sede debbano essere esami-

nate e decise anche le questioni di competenza in senso proprio, onde per-

venire alla rapida e definitiva individuazione del giudice cui è devoluta la

controversia che costituisce, come si è spesso detto, la ragione giustifica-

trice dell’istituto.

I) Quanto alla litispendenza, la difficoltà derivante dall’attuale formu-

lazione dell’art. 39, 1° co., c.p.c. – che non fa più riferimento alle «autori-

tà egualmente competenti» (art. 104 del codice di rito previgente) – ha

orientato la giurisprudenza largamente prevalente

_{nel senso di ritenere}

che la questione di litispendenza abbia la precedenza su ogni altra, com-

presa quella di competenza, e debba perciò essere decisa dal giudice –

dopo avere accertato a tal momento la contemporanea pendenza dei giu-

dici

_{– avuto esclusivo riguardo al criterio della prevenzione, senza che}

possa avere rilevanza qualsiasi indagine sull’effettiva competenza del giu-

dice preventivamente adito e senza che possa costituire ostacolo che que-

sta appartenga proprio al giudice successivamente adito

_{. Di qui la possi-}

59 _P

ROTOPISANI, L’effettività dei mezzi di tutela giurisdizionale con particolare riferi-

mento all’attuazione della sentenza di condanna, in Riv. dir. processuale, 1975, 623 ss.

60 _{Cass., 23.8.1991, n. 9068, in Rep. Foro it., 1991, voce Competenza civile, n. 120; Cass.,}

18.9.1986, n. 5666, ivi, 1986, voce Competenza civile, n. 107; Cass., 14.1.1984, n. 309, ivi, 1984, voce Competenza civile, n. 110; Cass., 18.3.1981, n. 3263, in Foro it., 1983, I, 1414, con ampia nota di richiami, cui si rinvia, e con osservazioni di Civinini.

61 _{Per tutte Cass., 20.8.1991, n. 8923, in Rep. Foro it., 1991, voce Competenza civile, n.}

111, e Cass., 16.4.1984, n. 2462, ivi, 1984, voce Competenza civile, n. 107.

62 _{È del tutto minoritario, infatti, l’indirizzo secondo il quale la prevenzione opera solo tra}

bilità di un andirivieni della causa, produttivo di una inutile perdita di

tempo e di un dannoso spreco di danaro, ove il giudice preveniente

debba successivamente spogliarsi della stessa a causa della propria

incompetenza indicando eventualmente come competente proprio il giu-

dice che aveva dichiarato la litispendenza

_.

La giurisprudenza però, all’evidente fine di mitigare le conseguenze

di questo orientamento, ha anzitutto escluso che il limite dell’accerta-

mento della sussistenza dei presupposti per la pronunzia di litispen-

denza possa valere anche per la Corte chiamata a statuire sulla compe-

tenza a seguito di regolamento proposto contro la pronuncia resa in

uno dei processi. S’è visto come l’ampia autonomia di giudizio le con-

sente di regolare la competenza per ogni titolo attributivo della stessa,

con la conseguente impossibilità che la questione di competenza possa

successivamente riemergere sotto altri aspetti, anche se non esaminati

nella sentenza regolatrice; in tal caso, ove la Corte rilevi, anche di uffi-

cio, una situazione di litispendenza, non può privilegiare unicamente il

criterio di prevenzione, in quanto il pericolo di giudicati contraddittori,

in cui va essenzialmente ravvisata la ragione dell’immediata e pregiudi-

ziale eliminazione della contemporanea pendenza di processi, è incon-

figurabile in sede di regolamento, dove la continuazione dei giudizi è

impedita dalla sospensione automatica di tutti i processi relativamente

ai quali è stato chiesto (art. 48 c.p.c.)

_{. La Corte deve, quindi, proce-}

dere anche alla statuizione sulla competenza con la indicazione del giu-

dice competente. Identica conclusione non può non valere anche per

l’istanza di regolamento proposta avverso l’ordinanza sulla litis-

pendenza

_{, dato che ricorrono le medesime esigenze di economia proces-}

suale e di sollecita definizione dell’indagine pregiudiziale rivolta all’indivi-

giudici ugualmente competenti: Cass., 24.11.1987, n. 8690, in Rep. Foro it., 1987, voce Compe-

tenza civile, n. 133; Cass., 4.4.1979, n. 1943, ivi, 1979, voce Competenza civile, n. 149; Cass., 15.5.1978, n. 2371, ivi, 1978, voce Competenza civile, n. 153, e mai nel caso di competenza esclusiva: v. Cass., 27.11.1971, n. 3463, ivi, 1971, voce Competenza civile, n. 278; Cass., 30.10.1969, n. 3594, in Foro it., 1969, I, 1186.

63 _{Assurdità segnalata dalla dottrina: S}

ATTA, Commentario, cit., I, 170; FRANCHI, Litispen-

denza e continenza di cause, in Comm. c.p.c. Allorio, I, 1973, 406 ss.; SORACE, Litispendenza

(dir. proc. civ.), in Enc. Dir., XXIV, Milano, 1974, 874; MONTELEONE, Litispendenza, in Enc. Giur., XIX, Roma, 1990, 2.

64 _{Cass., 18.5.1981, n. 3263, cit., 4; Cass., 4.11.1977, n. 4701, in Giur. it., 1979, I, 1, 350, con}

nota critica di TAVORMINA, Sui limiti oggettivi, cit.; Cass., 3.4.1973, n. 915, in Foro it., 1973, I, 2076; Cass., 10.8.1963, ivi, 1963, I, 1624.

65 _{Cass., 19.9.1978, n. 4207, in Foro it., 1978, I, 2737.}

duazione del giudice competente che costituiscono la ragione giustifica-

trice dell’istituto del regolamento di competenza

_.

La dottrina ha avuto invece un profondo travaglio. La constatazione che

la lettera dell’art. 39, 1° co., c.p.c. non lascia margini di incertezza ha spinto

alcuni autori a sostenere che le questioni di litispendenza vanno esaminate

e decise allo stato puro anche dalla Corte in sede di regolamento necessa-

rio, non potendosi applicare alle ipotesi di c.d. competenza impropria – o,

secondo altra espressione terminologica, alle c.d. questioni di competenza

equiparate – il principio dell’esaustività dell’accertamento della compe-

tenza per ogni possibile titolo attributivo della stessa che è esclusivo delle

vere e proprie questioni di competenza

_.

Altri scrittori, in passato, si sono industriati a rinvenire altre soluzioni

per uscire in qualche modo dall’impasse: così, si è sostenuto che la Corte

deve esaminare non solo le questioni di litispendenza ma anche quelle di

competenza rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado e escluse quelle rileva-

bili solo su eccezione di parte in primo grado

_{; oppure che occorrerebbe}

distinguere tra pendenza meramente formale del primo giudizio – in quanto

promosso dalla stessa parte proprio perché il primo giudice era incompe-

tente –, in cui la Corte potrebbe valutare il fatto denunciato (competenza

del primo giudice), e pendenza effettiva e sostanziale dello stesso – in

quanto il secondo giudice è stato adito dall’altra parte per determinati fini –,

in cui sarebbe inconcepibile consentire alla Corte di risolvere l’insorto con-

trasto prima ancora che il giudice di merito si sia pronunziato su di esso,

«tanto più che si verrebbe a dare al regolamento un carattere preventivo

che istituzionalmente non ha»

_{; e da ultimo, alla luce della constatazione}

che le questioni di litispendenza «traggono origine da fenomeni diversi e

sono ispirati da specifiche esigenze che prescindono, in tutto od in parte,

dall’applicazione dei criteri di competenza»

_{, che non potrebbe prescin-}

dersi dalla distinzione dell’ipotesi di pronuncia affermativa della litispen-

denza, in cui la Corte «non può che limitare il proprio esame alla questione

66 _{Cass., 18.5.1981, n. 3263, cit.; Cass., 4.11.1977, n. 4701, cit.; v. però, in senso contrario}

Cass., 23.12.77, n. 5723, in Foro it., 1978, I, 2259.

67 _M_ASSARI_{, op. cit., 592 s.; T}_AVORMINA_{, Sui limiti oggettivi, cit., 353-354.} 68 _A

NDRIOLI, Diritto, cit., 209; MICHELI, Regolamento, cit., 237.

69 _S

ATTA, Commentario, cit., I, 198.

70 _A

RIETA, op. cit., 211, sulla scia dell’insegnamento di ANDRIOLI, Commento, cit., I, 136; ID., Diritto, cit., 209, secondo il quale la litispendenza non può equipararsi, sul piano meramente logico, all’incompetenza, profilandosi come vera e propria condizione d’improcedibilità; conf. MASSARI, op. cit., 495.

trattata», dall’ipotesi di rigetto dell’eccezione di litispendenza, in cui, cumu-

landosi alla questione di litispendenza, «la verifica della competenza», la

Corte «non può esimersi dall’applicazione del principio di unitarietà, dal

momento che, con il regolamento, si chiede di statuire definitivamente sul

giudice legittimato a pronunciare sul merito della domanda»

_.

Tutti tentativi «di conciliare (...) l’inconciliabile»

_{e perciò più o meno}

arbitrari. Né sono mancati scrittori che si sono spinti a mitigare ancora di

più le conseguenze perverse della norma dell’art. 39, 1° co., c.p.c., affer-

mando tout court che non si vede perché anche il regolamento di liti-

spendenza non debba sottostare alla regola del carattere «universale» del

regolamento che deve una volta per sempre stabilire la competenza

senza lasciare aperto l’adito ad ulteriori contestazioni

_{o, derivando}

direttamente dalla negazione della natura di mezzo di impugnazione del

regolamento, la conseguenza che la Corte «quando statuisce sulla compe-

tenza, non si limita a verificare l’identità delle cause e la prevenzione, ma

provvede pure alla individuazione dell’organo giudiziario competente a

decidere il merito, valutando e risolvendo le questioni che al riguardo si

presentano influenti, come quella relativa alla effettiva competenza del

giudice preventivamente adito»

_{. Tentativi del pari inaccettabili perché}

sia il carattere universale del regolamento di competenza, sia la natura di

«procedimento incidentale» – non di mezzo di impugnazione – dello

stesso debbono essere necessariamente coonestati con il disposto del-

l’art. 39, 1° co., c.p.c. Tanto vale allora riconoscere che la Corte, anche in

sede di regolamento della litispendenza, deve rinviare al giudice effettiva-

mente competente

_.

L’art. 38, 1° co., c.p.c. nella versione novellata prima dalla legge di

riforma del 1990 e poi dalla l. n. 69/2009, dovrebbe avere un effetto defla-

tivo poiché le questioni di competenza risulteranno di solito precluse in

sede di regolamento della litispendenza: non ultima espressione della poli-

tica di drammatizzazione dei problemi di competenza al fine di favorire la

riduzione dello scarto tra diritto sostanziale e processo

_.

II) Minori difficoltà interpretative presenta la continenza. Come si

71 _A_RIETA_{, op. cit., 212-213.}

72 _{Così M}

ICHELI, op. loc. ult. cit.

73 _{Così, F}

RANCHI, Litispendenza, cit., Padova, 1963, 307 ss.

74 _B

ONGIORNO, op. cit., 323.

75 _{Per una valutazione di questo tipo v. A}

NDRIOLI, Regolamento di competenza e litispen-

denza, in Foro it., 1942, I, 1066, nota a Cass., 3.8.1942, n. 2397.

76 _{Così O}

RIANI, Il nuovo testo, cit., 335.

evince dall’art. 39, 2° co., c.p.c., condizioni per la declaratoria di continenza

non è soltanto la prevenzione, ma pure la competenza: se entrambi i giudici

sono competenti per le due cause, la continenza è dichiarata dal giudice

successivamente adito; se uno solo di essi è competente a pronunciare se

su ambedue le cause, la continenza è dichiarata, invece, dal giudice non

competente a conoscerle entrambe, ancorché preveniente; se, infine, nes-

suno dei due giudici ritiene l’altro competente a pronunciare su ambedue le

cause, la continenza non potrà essere dichiarata e le cause procederanno

separatamente

_.

Secondo un attento studio, il giudice dovrà a) anzitutto accertare di essere

quello successivamente adito, che è quello che – di regola – dichiara la con-

tinenza, b) di seguito verificare se il giudice precedentemente adito, dinanzi

al quale pende l’altra causa, sia competente a pronunciare su entrambe e c)

in caso affermativo, dovrà, anche d’ufficio, dichiarare con ordinanza e fissare

un termine perentorio entro il quale le parti debbono riassumere la causa

davanti al primo giudice, d) altrimenti dovrà procedere alla istruzione della

causa; e) in tale ultimo caso, la continenza potrà essere dichiarata dal giudice

preventivamente adito qualora ritenga quello successivamente adito compe-

tente a pronunziare su ambedue le cause; f) in ogni altro caso la continenza

non potrà essere dichiarata da nessuno dei due giudici

_.

Come si vede la dichiarazione di continenza suppone in ogni caso l’ac-

certamento della competenza di entrambi i giudici e su queste posizioni si è

attestata pure la giurisprudenza

_{. L’esame della competenza non potrà di}

conseguenza essere meno pieno dinanzi alla Corte di Cassazione adita a

seguito di istanza di regolamento (necessario) – nel qual caso le parti

saranno ammesse a contestare uno qualunque dei presupposti della decla-

77 _{Sulla continenza B}

ALBI, Connessione e continenza nel diritto processuale civile, in

Digesto civ., III, Torino, 1988, 457 ss.; LORENZETTOPESERICO, La continenza di cause, Padova,

1992, passim.

78 _S

CARSELLI, Note in tema di continenza di cause nel processo di cognizione, in Riv.

dir. processuale, 1986, 1384 ss., dove anche l’esame critico delle opinioni divergenti di GARBAGNATI, Continenza di casue, in Noviss. Dig. it., IV, Torino, 1959, 404 ss., GIONFRIDA,

Appunti sulla connessione e continenza di cause, in Riv. dir. processuale, 1960, 150 ss. e

di FABI, Continenza di cause, in Enc. Dir., IX, Milano, 1961, 651 ss., tutte tendenti ad

introdurre indebite restrizioni all’esame sul tema della competenza da parte del giudice che dichiara la continenza.

79 _{Cass., 14.5.1989, n. 4921, in Rep. Foro it., 1991, voce Competenza civile, n. 136; Cass.,}

28.4.1989, n. 2000, ivi, 1989, voce Competenza civile, n. 95; T. Milano, 25.1.1990, in Riv. dir.

processuale, 1991, 1224 ss., con nota sul punto adesiva di APRILE, Continenza e verifica della

competenza del giudicea quo.