Trattati e il diritto derivato (“written law”) da una parte, e il diritto pretorio dall'altra
(“judge made law”)
203. Quanto al diritto primario e secondario, giova osservare che non
esiste nell'ordinamento dell'Unione Europea un disciplina unitaria e organica del
procedimento amministrativo
204. Si rintracciano soltanto alcune disposizioni di rango
primario e un vasto corpus di discipline di diritto secondario
205. Per quanto riguarda le
prime è opportuno distinguere le norme della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
Europea (d'ora in avanti CED) che definiscono i rapporti tra amministrazione e
amministrati dalle norme dei Trattati che, a volte, rilevano soltanto indirettamente
206.
Vanno, quindi, richiamati in primo luogo gli articoli 41 (diritto ad una buona
202 J. Schwarze, Judicial review of european administrative procedure, in Law & Contemporary
Problems, 2004, p. 85, spec. pp. 97-98 laddove l'A. chiarisce in presenza di quali condizioni la violazione
di un diritto procedurale può determinare l'annuallamento dell'atto che conclude il procedimento. V. pure nota 199 per l'interessante lettura che del concetto di procedimento amministrativo da E. Picozza.
203 Idem, p. 86. Similmente A. Weber, Il diritto amministrativo procedimentale spec. pp. 395 e ss., individua tre fonti: diritto scritto, diritto consuetudinario (peraltro, privo di qualsiasi riscontro concreto) e diritto giudiziale.
204 Sulla necessità dell'introduzione di una disciplina generale dei vari procedimenti amministrativi v. C. Harlow, Codification of EC Administrative Procedures? Fitting the Foot to the Shoe or the Shoe to the
Foot, in European Law Journal, 1-1996, pp. 3 e ss.. G. Majone, The Credibility Crisis..., op. cit., p. 294,
che ispira un confronto con l'Administrative Procedure Act (APA) statunitense [sul quale v. T. Zwart,
Independent Regulatory Agencies in the US, in (T Zwart – L. Verhey, Eds.), Agencies in European …, op.
cit. p. 3].
205 S. Cassese, La signoria comunitaria del diritto amministrativo, in Rivista Italiana di Diritto
Pubblico Comunitario, I-2002, p. 301, sottolinea l'importanza del diritto derivato, che non può essere
tralasciato a favore dello studio della giurisprudenza (come, invece, sembra suggerire M. C. Baruffi, La
tutela dei singoli..., op. cit., pp. 14 e ss.).
amministrazione)
207, 42 (diritto di accesso ai documenti)
208, 43 (mediatore europeo)
209e
47 (diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale)
210. Per quanto, poi, riguarda il
TFUE si devono menzionare l'art. 20, par. II, lett. d), che stabilisce il diritto di rivolgersi
alle istituzioni dell'Unione in una delle lingue dei Trattati
211; l'art. 108, par. II, che, con
particolare riferimento ai procedimenti sul controllo degli aiuti di Stato, stabilisce il
diritto di essere ascoltati
212; l'art. 296, par. II, che sancisce l'obbligo di motivazione degli
207 L'art. 41 CED recita: “Ogni individuo ha diritto a che le questioni che lo riguardano siano
trattate in modo imparziale, equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni e dagli organi dell'Unione. 2. Tale diritto comprende in particolare: il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio; il diritto di ogni individuo di accedere al fascicolo che lo riguarda, nel rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del segreto professionale, . l'obbligo per l'amministrazione di motivare le proprie decisioni. 3. Ogni individuo ha diritto al risarcimento da parte della Comunità dei danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell'esercizio delle loro funzioni conformemente ai principi generali comuni agli ordinamenti degli Stati membri. 4. Ogni individuo può rivolgersi alle istituzioni dell'Unione in una delle lingue del trattato e deve ricevere una risposta nella stessa lingua”.
208 L'art. 42 CED recita: “Qualsiasi cittadino dell'Unione o qualsiasi persona fisica o giuridica che
risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro ha il diritto di accedere ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione”.
209 L'art. 43 CED recita: “Qualsiasi cittadino dell'Unione o qualsiasi persona fisica o giuridica che
risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro ha il diritto di sottoporre al mediatore dell'Unione casi di cattiva amministrazione nell'azione delle istituzioni o degli organi comunitari, salvo la Corte di giustizia e il Tribunale di primo grado nell'esercizio delle loro funzioni giurisdizionali”.
210 L'art. 47 CED recita: “Ogni individuo i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell'Unione
siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto delle condizioni previste nel presente articolo. Ogni individuo ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. Ogni individuo ha la facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare. A coloro che non dispongono di mezzi sufficienti è concesso il patrocinio a spese dello Stato qualora ciò sia necessario per assicurare un accesso effettivo alla giustizia”. Come rilevato da A. Zito (Il «diritto ad una buona amministrazione» nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e nell’ordinamento interno, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario¸ 2-2002, pp. 425 e ss., spec. p. 428), a ben vedere gli
articoli che riguardano in modo specifico i rapporti tra amministrazione e amministrati sono gli artt. 41 e 47, avendo l'art. 42 una portata generale che travalica la dimensione amministrativistica e riguardando l'art. 43 una forma di controllo esterno sull'operato dell'amministrazione sovranazionale. Giova osservare che prima del Trattato di Lisbona (che com'è noto ha attribuito alla CED lo stesso valore giuridico dei Trattati, art. 6, TUE) le disposizioni richiamate, e in particolare l'art. 41, costituivano (come era accaduto per i principi amministrativi comuni agli Stati membri e le pertinenti disposizioni della Convenzione europea per i diritti dell'uomo e della libertà fondamentali prima della loro qualificazione come principi generali del diritto comunitario da parte dell'art. F, par. 2, del Trattato di Maastricht, v. L. B. Krogsgaard,
Fundamental Rights in the European Community After Maastricht, in Legal Issues of European Integration, 1-1993, p. 108) niente più che una fonte di ispirazione per l'attività creatrice della Corte di
giustizia (v. J. Schwarze, Judicial review of european..., op. cit., p. 88 e M. C. Baruffi, La tutela dei
singoli..., op. cit., p. 14, spec. nota 41). Sul ruolo della CED nella giurisprudenza della Corte di giustizia,
ci venga consentito di rinviare a F. Seatzu, La Carta dei diritti fondamentali: un parametro di legittimità
degli atti comunitari?, in Studi sull’integrazione europea, 2007, pp. 377 e ss.; vedi pure L. Daniele, Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea e Trattato di Lisbona, in Il Diritto dell'Unione Europea,
atti giuridici obbligatori
213; l'art. 298, in base al quale “Nell'assolvere i loro compiti le
istituzioni, gli organi e organismi dell'Unione si basano su un'amministrazione europea
aperta, efficace e indipendente”; l'art. 339, che impone ai funzionari e agli agenti
dell'Unione Europea di rispettare gli obblighi di riservatezza legati al segreto
professionale
214. Secondo Franchini, inoltre, rileverebbero l'art. 19 TUE
215e l'art. 263
TFUE
216, che “attraverso il riferimento ad una nozione di diritto molto ampia,
sanciscono il principio di legalità”
217(su cui torneremo funditus); gli art. 18 e 19
TFUE
218, che insieme ad altre simili disposizioni (e.g. l'art. 157 TFUE)
219,
2008, pp. 655 e ss.. Sui rapporti di compenetrazione tra la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione e la Convenzione europea per i diritti dell'uomo v. A. Barbera, La Carta europea dei diritti: una fonte di
ri-cognizione?, in Diritto dell’Unione europea, 2-2003, p. 13.
211 V. le “Spiegazioni relative alla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea”, in Gazzetta
Ufficiale n. C-303 del 14/12/2007, p. 1, laddove si precisa che il par. III dell'art. 41 riprende il diritto
sancito all'art. 20, par. II, lett. d), e all'art. 25 TFUE.
212 V. F. Di Gianni, F. Di Majo, A. Rizzo, Art. 88 TCE– Sul controllo della Commissione sugli aiuti
concessi dagli Stati membri, in L. Ferrari-Bravo - A. Rizzo (a cura di), Codice dell'Unione europea,
Milano, 2008, p. 413.
213 V. M. Franchi, Art. 253 TCE, in A. Tizzano (a cura di), Trattati dell'Unione Europea..., op. cit., pp. 1194-1195.
214 J. Schwarze, Judicial review of european..., op. cit., p. 87. V. L. Mazzarini, Art. 287 TCE, in A. Tizzano (a cura di), Trattati dell'Unione Europea..., op. cit., pp. 1287 e ss.. Si noti che, secondo la giurisprudenza comunitaria (v. C.G.C.E., sent. 7 novembre 1985, cuasa n. 145/83, Adams c.
Commissione, in Racc., 1985, p. 3539; T.P.G., sent. 18 settembre 1996, causa n. T-353/94, Postabank c. Commissione, in Racc., 1996, p. II-921) l'obbligo di segretezza codificato dalla norma in esame
costituisce un principio generale del diritto comunitario.
215 L'art. 19 TUE recita: “La Corte di giustizia dell'Unione europea comprende la Corte di giustizia,
il Tribunale e i tribunali specializzati. Assicura il rispetto del diritto nell'interpretazione e nell'applicazione dei trattati. […].”. La norma riecheggia l'art. 220 TCE, effettivamente richiamato
dall'Autore (v. C. Franchini, I principi applicabili..., op. cit., p. 1041; ID., European principles governing
national administrative proceedings, in Law & Contemporary Problems, 2004, p. 183, spec. pp. 185 e
ss.).
216 L'art. 263 recita “La Corte di giustizia dell'Unione europea esercita un controllo di legittimità
sugli atti legislativi, sugli atti del Consiglio, della Commissione e della Banca centrale europea che non siano raccomandazioni o pareri, nonché sugli atti del Parlamento europeo e del Consiglio europeo destinati a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi. Esercita inoltre un controllo di legittimità sugli atti degli organi o organismi dell'Unione destinati a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi. […].”.
217 J. Schwarze, Judicial review of european..., op. cit., p. 87. V. pure R. Mastroianni, Art. 220 TCE, in A. Tizzano (a cura di), Trattati dell'Unione Europea..., op. cit., p. 1016.
218 L'art. 18 TFUE recita: “Nel campo di applicazione dei trattati, e senza pregiudizio delle
disposizioni particolari dagli stessi previste, è vietata ogni discriminazione effettuata in base alla nazionalità. […]. L'art. 19 TFUE recita: “Fatte salve le altre disposizioni dei trattati e nell'ambito delle competenze da essi conferite all'Unione, il Consiglio, deliberando all'unanimità secondo una procedura legislativa speciale e previa approvazione del Parlamento europeo, può prendere i provvedimenti opportuni per combattere le discriminazioni fondate sul sesso, la razza o l'origine etnica, la religione o le convinzioni personali, la disabilità, l'età o l'orientamento sessuale. […].”
219 L'art. 157 TFUE recita: “Ciascuno Stato membro assicura l'applicazione del principio della
parità di retribuzione tra lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile per uno stesso lavoro o per un lavoro di pari valore. […].