Privazione degli effetti del contratto e sanzion

L’articolo 245 ter disciplina la privazione degli effetti del contratto e le sanzioni alternative209. Come si è detto, la direttiva comunitaria pone alcuni vincoli precisi, consistenti essenzialmente nell’imposizione della privazione degli effetti del contratto come sanzione dovuta per le violazioni più gravi del diritto comunitario, con la precisazione che tale privazione «non dovrebbe essere automatica ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso indipendente o dovrebbe essere il risultato di una decisione di quest’ultimo» (considerando n. 13) e può essere in casi eccezionali sostituita da sanzioni alternative.

209 L’articolo 245 ter deve essere integrato con le disposizioni introdotte dal successivo articolo 245 - quater per le ipotesi, previste dal legislatore comunitario, nella quali è necessario assicurare la possibilità di ricorrere per la privazione di effetti di un contratto già stipulato entro un termine più lungo (sei mesi) ovvero decorrente dalla effettiva conoscenza delle decisioni dell’amministrazione. Si tratta di casi eccezionali (ad es., procedure indette senza pubblicazione di bandi o avvisi, ovvero negoziate senza preventiva pubblicazione di bando, etc.), nei quali vi può essere una sostanziale impossibilità di proporre ricorso nei termini ordinari.

Per le altre violazioni del diritto comunitario, gli Stati membri hanno facoltà di estendere la privazione degli effetti del contratto ovvero di introdurre sanzioni alternative – come il pagamento di somme di denaro ovvero l’abbreviazione della durata del contratto, aggiuntive rispetto al risarcimento danni, considerato da solo misura non adeguata ai fini della direttiva (nuovo articolo 2 sexies dir. 89/665/CE).

Spetta altresì agli Stati membri determinare se la privazione degli effetti del contratto debba valere ex tunc ovvero essere limitata alle sole prestazioni da eseguire ed individuare i poteri spettanti in concreto agli organi giudicanti investiti della decisione.

Il recepimento di tali disposizioni rappresenta uno dei profili più delicati della nuova disciplina ed è destinato ad incidere profondamente sul sistema di giustizia amministrativa e sul riparto di giurisdizione con il giudice ordinario. A tal proposito, la legge delega esprime un’opzione precisa: quella di affidare la pronuncia sulla privazione degli effetti del contratto, sulla sua decorrenza effettiva e sull’applicazione di sanzioni alternative alla valutazione in sede di bilanciamento degli interessi coinvolti dall’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, nell’ambito di una giurisdizione esclusiva e di merito. Questa soluzione è chiaramente improntata ad un principio di unicità della giurisdizione.

Il decreto legislativo n. 53 abbandona la locuzione atecnica «privazione di effetti», sostituendola con la locuzione «inefficacia», come peraltro suggerito nel parere del Consiglio di Stato.

giuridico. Tuttavia, dalla lettura del decreto non risulta ancora chiara la natura e quindi la concreta disciplina di tale «inefficacia», in quanto il legislatore sembra aver optato per un’idea dell’inefficacia «elastica» del contratto, con la conseguenza che risulta molto difficile stabilire a priori se l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione determinerà l’inefficacia del contratto o meno. Ancora più difficile prevedere se l’inefficacia sarà pienamente retroattiva o lascerà salve le prestazioni già eseguite. Ciò in quanto, la pluralità dei parametri di apprezzamento e il rilevante potere di apprezzamento degli stessi da parte del giudice accentuano notevolmente il concetto di elasticità della inefficacia del contratto derivante dall’annullamento dell’aggiudicazione210.

La nuova disciplina, pur riconoscendo il ruolo determinante della valutazione concreta del giudice, individua comunque i presupposti indefettibili della dichiarazione di inefficacia del contratto.

Da evidenziare che in nessun caso, la nuova normativa contempla ipotesi di dichiarazioni di inefficacia sganciate dal preventivo annullamento dell’aggiudicazione. Il problema della sorte del contratto si pone quindi esclusivamente quale conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione.

La normativa descrive con precisione gli ulteriori presupposti necessari alla pronuncia di inefficacia del contratto, collegati al tipo di violazione riscontrata: tali requisiti devono comunque sussistere, ma

210 Sul punto cfr. LIPARIM., Il recepimento della «Direttiva Ricorsi»: il nuovo

processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia «flessibile» del contratto in federalismi.it, 2010.

non sono sufficienti per «privare di effetti» il contratto, poiché, come detto, resta sempre salvo il potere di una diversa valutazione del giudice211.

Il decreto prevede espressamente che la sorte del contratto è pronunciata dal giudice («Il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto»). Ciò posto, l’illegittimità della procedura di affidamento non può mai riflettersi automaticamente sulla efficacia del contratto: occorre una pronuncia costitutiva di annullamento dell’aggiudicazione su cui poggia il contratto. Ma anche in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione, l’inefficacia può derivare esclusivamente da una apposita statuizione del giudice.

L’esigenza di certezza perseguita dalla normativa europea richiede non solo una puntuale precisazione dei presupposti sostanziali

211 In particolare, il numero 1) prevede la privazione di effetti del contratto nei casi di cui all’articolo 2-quinquies, paragrafo 1, lettere a) e b), della direttiva 89/665/CEE e all’articolo 2-quinquies, paragrafo 1, lettere a) e b), della direttiva 92/13/CEE, con le deroghe e i temperamenti ivi previsti.

Si tratta, anzitutto, delle ipotesi di «affidamenti diretti», in cui è sostanzialmente mancata una gara o la sua adeguata pubblicità («se l’amministrazione aggiudicatrice ha aggiudicato un appalto senza previa pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea senza che ciò sia consentito a norma delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»). Si tratta, poi, del caso della violazione dei termini dilatori per la stipulazione del contratto, ma solo «qualora tale violazione abbia privato l’offerente che presenta ricorso della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipula del contratto quando tale violazione si aggiunge ad una violazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, se quest’ultima violazione ha influito sulle opportunità dell’offerente che presenta ricorso di ottenere l’appalto». Dunque, per l’inefficacia, la violazione dei termini deve essere rafforzata dalla presenza di due ulteriori requisiti. Secondo il diritto comunitario, in tali eventualità la privazione di effetti è la regola, ma, eccezionalmente, è possibile conservare il contratto, applicando sanzioni

dell’inefficacia, quanto l’individuazione di un meccanismo di accertamento «affidabile» in ordine al destino del rapporto contrattuale.

In ragione di quanto evidenziato, fino a quando manca una pronuncia del giudice, il contratto, deve considerarsi ancora produttivo di effetti giuridici.

La nuova disciplina quindi introduce una precisa «pregiudiziale» di annullamento dell’aggiudicazione di modo che l’inefficacia del contratto può essere pronunciata solo in seguito al venir meno dell’atto amministrativo di affidamento212.