Il problema delle clausole vessatorie

Poco sopra si è fatto cenno al problema delle clausole vessatorie . Nel contratto stipulato tra un professionista ed un consumatore si considerano vessatorie59 quelle

57

L‟art.64 del D.lgs. n.206/2005 prevede che”Il diritto di recesso si esercita con l‟invio, entro i termini previsti dal comma 1, di una comunicazione scritta alla sede del professionista mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento. La comunicazione può essere inviata, entro lo stesso termine, anche mediante telegramma, telex, posta elettronica e fax, a condizione che sia confermata mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento entro le 48 ore successive; la raccomandata si intende spedita in tempo utile se consegnata all‟ufficio postale accettante entro i termini previsti dal codice o dal contratto, ove diversi. L‟avviso di ricevimento non è, comunque, condizione essenziale per provare l‟esercizio del diritto di recesso.”

58

In riferimento Art.62 intitolato “Sanzioni” del D.lgs. n.206/2005.

59

Art.33 del D.lgs. n.206/2005 intitolato Codice del Consumo, Titolo I, Dei contratti del Consumatore in generale, denominato “Clausole vessatorie nel contratto tra un professionista ed un consumatore”.

40

clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto, recando così una posizione di particolare vantaggio al contraente – predisponente. Lo squilibrio che rileva è solo normativo, visto che il controllo sostanziale sul contenuto del contratto è svolto dal giudice per verificare se, uno dei contraenti, è in una posizione di particolare squilibrio , dal punto di vista dei diritti di cui è titolare, rispetto alla controparte.

Lo squilibrio, eventualmente esistente a causa della presenza di una clausola vessatoria, è ben più grave qualora il contratto sia stipulato da un consumatore minorenne. Trattandosi di un soggetto incapace di agire, la questione dovrà inoltre essere valutata anche alla luce delle misure di protezione cui il minore è sottoposto, con riferimento in particolare alla potestà del genitore, che ha la rappresentanza legale del figlio: il minore nel compimento anche degli atti giuridici, tra i quali può rientrare la conclusione di un contratto online, potrebbe anche essere sostituito dal genitore.

Le clausole di un contratto, di cui parte sia un consumatore, se ritenute vessatorie, sono nulle e insuscettibili di sanatoria neppure con la specifica approvazione per iscritto; naturalmente le clausole indicate all‟art.33 sono considerate presuntivamente vessatorie (c.d. grey list), perché fino a prova contraria sono assistite da una presunzione relativa di vessatorietà, superabile dal professionista che dimostri che sono frutto di una specifica trattativa individuale, ad esempio testimoniata dalla presenza nel programma negoziale di altre clausole volte a controbilanciare tale squilibrio.

Poiché il consumatore stipula nelle contrattazioni telematiche un determinato contratto predisposto unilateralmente dal professionista, ad esempio nel point and click, il professionista deve innanzitutto porlo nelle condizioni di venire a conoscenza utilizzando l‟ordinaria diligenza delle clausole generali inserite nel medesimo contratto; se così non fosse tali clausole sarebbero invalide. Nel web, affinché il minore venga a conoscenza di tale clausole, il professionista ha l‟obbligo di darne adeguata pubblicità sul sito, in modo da agevolarne la visibilità e la chiarezza, ciò con il fine di garantire una maggiore consapevolezza del contenuto contrattuale unilateralmente predisposto.

Ciò però non basta, quando si abbia di fronte un minore consumatore. Le clausole inserite nella grey list si presumono comunque vessatorie e sussiste un onere del professionista predisponente, il quale, ai sensi dell‟art.34 comma 5 del D.lgs. n.206/2005, nel contratto concluso mediante sottoscrizioni di moduli o formulari, predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, deve provare che le

41

clausole o gli elementi della clausola, malgrado siano stati unilateralmente predisposti, siano stati oggetto di specifiche trattative con la controparte.

Tale onere si ritiene da alcuni autori soddisfatto qualora il professionista provveda a pubblicare l‟intero rapporto negoziale sul web, mentre il consumatore aderente risponde di colpa grave in caso di omessa visione delle stesse60. Si tratta tuttavia di una ricostruzione discutibile, non potendo la conoscenza o conoscibilità delle clausole presuntivamente vessatorie sostituire lo svolgimento di un‟effettiva trattativa tra professionista e consumatore.

Si pone oltretutto un problema qualora le condizioni generali del contratto siano visibili al consumatore solo accedendo a link ipertestuali o rendendo lo “scrollig a video delle condizioni generali passaggio obbligato per il contraente prima di poter accedere al tasto negoziale61”, in quanto non siamo sicuri che così facendo il professionista ottemperi al principio generale della trasparenza ovvero renda realmente chiare e comprensibili le clausole nel web.

Va comunque precisato che, se le clausole fornite al consumatore sono formulate per iscritto, in caso di dubbia interpretazione delle stesse prevale l‟interpretazione più favorevole al consumatore, così come sancito dall‟art.35 del Codice del consumo.

Per quel che riguarda la nozione di trattativa individuale, essa, nell‟ambito della contrattazione telematica, è più complessa da accertare. Se può più facilmente verificarsi nell‟ipotesi in cui il contratto sia stato stipulato attraverso lo scambio di messaggi di posta elettronica, nel caso del point and click è più difficile pensare che il consumatore sia stato messo nella possibilità di effettuare delle scelte e dunque incidere sul contenuto del programma negoziale.

Si può effettivamente parlare di trattativa individuale laddove il consumatore sia un minore?

Se prendiamo in considerazione l‟ipotesi in cui il minore sia sostenuto nelle sue decisioni dal genitore allora non si potrà parlare di trattativa individuale ma collettiva perché svolta da più soggetti; se invece il minore svolge una contrattazione con l‟utilizzo delle elettronic agents62 avrà la possibilità di localizzare le offerte di servizio più

60

In riferimento P.PACILEO, Contratti on line e pagamenti elettronici, Torino, 2010, p.54 e ss.

61

Testualmente E.TOSI, Il contratto virtuale: formazione e conclusione tra regole procedimentali comuni e speciali, in Commercio Elettronico e servizi della società dell’informazione, Milano, 2003, cit. p.217.

62

L‟Agent o meglio conosciuto come Intelligent Agent è un elemento software auto-contenuto responsabile per l‟esecuzione di un determinato compito, contiene un certo livello di intelligenza ed opera per conto dell‟utente. Vi sono diversi modelli di IA quello che ci interessa maggiormente è il Electonics Commerce Agent. www.mokabyte.it/1998/03/imagents.html

42

convenienti, negoziare tali offerte e concludere le transazioni, non diversamente da un adulto, dato che si tratta di programmi informatici capaci di stipulare on line un contratto per conto di altri. In questo modo potremmo parlare – secondo alcuni autori – di una vera e propria trattativa specifica ed individuale63.

La clausola se ritenuta vessatoria è da considerarsi nulla, così come disposto dall‟art.36 D.lgs. n.206/2005, ma non comporta la nullità del contratto che rimane valido e vincolante, perché il consumatore ha interesse alla conservazione del contratto. Sono tuttavia da considerarsi nulle quelle clausole che, qualunque sia l‟oggetto della trattativa, abbiano per oggetto o per effetto di:

a) escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un‟omissione del professionista;

b) escludere o limitare le azioni del consumatore nei confronti del professionista o di un‟altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di inadempimento inesatto da parte del professionista;

c) prevedere l‟adesione del consumatore come estesa a clausole che non ha avuto, di fatto, la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto.

Tale nullità di protezione opera solo a favore del consumatore e può essere rilevata d‟ufficio dal giudice ma non dal professionista o da terzi interessati.

E‟ altresì nulla ogni clausola contrattuale che, prevedendo l‟applicabilità al contratto di una legislazione di un Paese extracomunitario, abbia l‟effetto di privare il consumatore della protezione assicurata dalla normativa in esame, laddove il contratto presenti un collegamento più stretto con il territorio di uno stato membro dell‟Unione Europea.

2.5. Contratti on line. Il minore nella sua veste di acquirente di prodotti e di