II. UNA POSIBLE SOLUCIÓN “ALTERNATIVA”
4. Il progetto di legge sulla mediazione in Ucraina – Il termine
“mediazione” in Ucraina è stato usato per prima volta negli
anni 80, ancora durante il periodo sovietico121, ma non ci sono accordo amichevole in qualunque fase del procedimento, anche nel procedi- mento di esecuzione. Un accordo amichevole può essere concluso sia per quanto riguarda tutti i punti che per quanto riguarda una parte delle richieste rivendicate. I termini dell’accordo amichevole devono essere definiti in modo chiaro, concreto e in modo da non consentire un’interpretazione diversa e generare successive controversie sul contenuto dell’accordo amichevole al momento dell’esecuzione. In virtù delle disposizioni dell’art. 193, comma 13, l’approvazione da parte del tribunale commerciale di soluzioni che condizio- nano e/o introducono alternative non è consentita”. Questo requisito in rela-
zione agli accordi amichevoli è sancito dal punto 5 della Risoluzione del Plenum della Corte Commerciale Suprema della Bielorussia del 21 aprile 2006, n. 6 “Sulla applicazione del Codice di procedura commerciale della
Repubblica di Bielorussia per l’approvazione del accordo amichevole”. Pri-
ma dell’approvazione dell’accordo amichevole, la Corte deve verificare se l’accordo non viola disposizioni di legge, diritti ed interessi protetti dalla legge. In presenza di queste circostanze, la conclusione di un accordo ami- chevole deve essere impedita dal tribunale commerciale, che deve rifiutarsi di accogliere la domanda di approvazione dell’accordo.
121 I primi tentativi di creare le basi per istituzionalizzare la pratica della me-
diazione in Ucraina furono fatti negli ultimi tempi della fase sovietica. Il crollo dell’Unione Sovietica ha causato il caos in tutte le sfere della vita so- ciale, compresi i rapporti di lavoro. Scioperi industriali su larga scala hanno
stati interventi legislativi in questo campo né esiste una legge speciale sulla mediazione, nonostante lo sforzo da parte delle associazioni di mediazione122. Sono stati presentati diversi pro-
getti ma finora nessuno è stato adottato.
colpito nella regione di Donetsk l’industria del carbone. Cercando di pren- dere parte nella risoluzione dei problemi, un gruppo di psicologi da Donetsk è venuto in contatto con l’American Arbitration Association, con la media- zione federale e la conciliazione degli Stati Uniti e, alla fine degli anni ’80, con loro ha tenuto una serie di seminari sovietico-americani comuni sulla risoluzione dei conflitti nelle regioni di Donetsk e Lugansk. I risultati di que- sta missione sono stati due, indipendenti tra loro. In primo luogo, nel 1994 a Donetsk il “Psychological Center” ha unito le forze con l’ONG americana
«Ricerca di Common Ground», al fine di creare il primo Centro di mediazio-
ne in Ucraina. Come risultato di questa iniziativa, sono stati aperti otto centri di mediazione in tutta l’Ucraina con il sostegno di una serie di sovvenzioni da USAID, Fondazione Eurasia e altri donatori. I mediatori di uno dei centri (Odesa Oblast Mediation Group) hanno mediato il primo caso inviato dal tribunale nel 1997. Il secondo risultato riguardava le dispute sul lavoro. Al fine di contrastare gli scioperi industriali, nel 1998, il governo ucraino, con il sostegno del progetto di USAID-finanziato dall’UE, ha creato una nuova agenzia governativa – la mediazione e la riconciliazione nazionale – che era sotto la diretta responsabilità del Presidente dell’Ucraina e ha facilitato la ri- soluzione delle controversie collettive di lavoro. Tali informazioni sono con- sultabili nel Documento di Programma “Integrazione della mediazione nel
sistema giudiziario dell’Ucraina”, preparato da Tetyana Kyselyova nell’ambito
del progetto del Consiglio d’Europa “Sostegno all’attuazione della riforma
giudiziaria in Ucraina”: https://rm.coe.int/kyselova-t-mediation-integartion- ukr-new-31-07-2017/168075c1e7.
122 “Nel 2002 a Kiev è stato registrato il Centro ucraino di comprensione
(CUC), che ha iniziato le attività nel campo della mediazione penale, giusti- zia riparatrice, lo sviluppo della comunità e la mediazione nelle scuole. Il CUC ha creato una propria rete di 15 organizzazioni pubbliche ucraine ed è stata riorganizzata nell’Istituto di pace e comprensione nel 2012. Nel 2006, l’International Finance Corporation del World Bank Group (IFCWBG) ha condotto un sondaggio tra 1.200 aziende ucraine che hanno dimostrato un certo gradimento dei progetti di mediazione nella sfera bancaria in Ucraina. Di conseguenza, IFCWBG ha offerto una sovvenzione per l’apertura del Cen- tro ucraino per la mediazione presso la Kyiv-Mohyla Academia. Inoltre, negli ultimi vent’anni, sono state registrate più di una dozzina di organizzazioni di mediazione in Ucraina, principalmente coinvolte nella promozione e nella formazione di mediatori. Il Centro Ucraino di Comprensione, il Centro Ucrai- no di Mediazione ed il Gruppo Mediazione di Odessa, insieme a diversi me- diatori individuali hanno fondato una coalizione informale di mediazione in Ucraina, concentrando i propri sforzi sulle attività legislative. La Coalizione
Secondo il punto 5.4, comma 10 del Decreto del Presidente dell’Ucraina “Sulla strategia per la riforma della magistratura,
degli tribunali e delle istituzioni giuridiche collegate per il perio- do 2015-2020”, uno dei compiti per migliorare la giustizia è
l’espansione di modi alternativi di risoluzione delle controver- sie, anche attraverso l’attuazione pratica degli istituti della me- diazione e della conciliazione123. L’adozione di tale strategia è
il frutto dell’Accordo di associazione tra Unione Europea, Stati membri e Ucraina del 2014124, entrato in vigore nel 2017, se-
condo il quale l’Ucraina deve compiere un’attività di ravvicina- mento delle norme dell’Ucraina con quelle dell’Unione Euro- pea nei 28 settori indicati nell’Accordo.
informale ha gettato le basi per l’associazione nazionale dei mediatori Ucrai- na (Namu), che è stato istituito nel 2014 ed attualmente rappresenta gli inte- ressi dei mediatori ucraini a livello nazionale. Dal 2010 i mediatori ucraini hanno ricevuto il sostegno dei parlamentari e dei registrati nella Verkhovna Rada con dieci progetti di mediazione. Tuttavia, a causa della situazione poli- tica instabile, dei continui cambiamenti nelle elezioni governative e parla- mentari, la legge non è ancora stata adottata”. Quanto Riportato sopra è il
frammento (p. 6-7) del Documento di Programma “Integrazione della media-
zione nel sistema giudiziario dell’Ucraina”, preparato da Tetyana Kyselyova, op. cit. L’informazione più dettagliata sulle associazioni: http://ssrn.com/ab- stract=3012496. Elenco delle organizzazioni e centri di mediazione: Centro
di mediazione a Kyiv: http://www.kyivcm.com/; Centro di mediazione a Lviv: http://www.mediation.lviv.ua/; Odessa gruppo regionale di mediazio- ne: https://www.facebook.com/OdessaGroupMediation/; Centro Podilsky di Mediazione: https://www.facebook.com/PodolskyMediationCenter/; Acca- demia Ucraina di mediazione, Odessa: http://mediation.ua/en/; Istituto ucraino per la pace e l’istruzione, Kyiv: http://ipcg.org.ua/en/; Centro ucrai- no di pace, Kyiv: http://concordance.org.ua; Centro ucraino di mediazione, Kyiv: http://ukrmediation.com.ua/en/; Centro per la legge e la medicina, Kharkiv: https://www.facebook.com/centerlawmediation; Centro finanziario e medicale, Kyiv: http://www.fin-mediation.com/ua/; Scuola di Mediazione presso Accademia di Advocacy dell’Ucraina, Kyiv: http://aau.edu.ua/ua/me-
diation-school/; Centro di mediazione e la moderazione all’Accademia di
Kyiv-Mohyla, Kyiv: https://www.facebook.com/Centre- for-Mediation-and-
Moderation-1445578315737851.
123 La riforma della magistratura e del potere esecutivo, oltre che il deteriora-
mento delle condizioni di accesso alla giustizia, incoraggiano sia le imprese che il Governo a cercare metodi meno costosi ma più efficaci per gestire i conflitti.
124 L’accordo dell’associazione tra l’Ucraina, l’Unione europea e gli Stati mem-
Nel sito ufficiale della Verkhovna Rada dell’Ucraina (VR – il Parlamento) si possono consultare due progetti di legge alterna- tivi sulla mediazione: il primo è del 17.12.2015, n. 3665125 e la
legge è passata nella prima lettura nel 03.11.2016, per poi esse- re inclusa nell’agenda della sessione del parlamento126 nel 20
marzo 2018, anche se finora non vi sono stati ulteriori sviluppi; il secondo è del 29.12.2015, n. 3665-1127, che non ha avuto un
gran successo in Parlamento.
Il progetto di legge sulla mediazione128 mira a introdurre
l’istituto della mediazione nella società, estendendo la pratica della risoluzione pacifica delle controversie attraverso metodi extragiudiziali e garantisce un rapporto equilibrato tra l’istitu- zione di mediazione e il sistema giudiziario; esso presenta la mediazione come un servizio con una base legale e professio- nale. Tale progetto si compone di 21 articoli129.
125 L’informazione è presa dal sito ufficiale del Parlamento dell’Ucraina:
http://w1.c1.rada.gov.ua/.
126 All’ordine del giorno dell’ottava sessione della Verkhovna Rada del-
l’Ucraina, nell’ottava convocazione, si trova il documento 2351-VIII: http:// zakon.rada.gov.ua/laws/show/2351-viii.
127 http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=57620.
128 Sarà analizzato il progetto di legge sulla mediazione del 17.12.2015,
n. 3665, disponibile sul sito: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?
pf3516= 3665&skl=9.
129 Il contenuto del progetto di legge sulla mediazione del 17.12.2015, n. 3665:
Articolo 1 (Regolamentazione legale della mediazione); Articolo 2 (Defini- zione di concetti); Articolo 3 (L’ambito della mediazione); Articolo 4 (Princi- pi della mediazione); Articolo 5 (Partecipazione volontaria alla mediazione); Articolo 6 (Attività e autodeterminazione delle parti della mediazione); Arti- colo 7 (Indipendenza del mediatore); Articolo 8 (Neutralità del mediatore); Articolo 9 (Riservatezza delle informazioni della mediazione); Articolo 10 (Clausola di mediazione); Articolo 11 (Selezione e nomina del mediatore); Articolo 12 (Svolgimento della mediazione); Articolo 13 (L’accordo sul risulta- to della mediazione); Articolo 14 (Mediazione nel corso di procedimenti giu- diziari o arbitrali); Articolo 15 (Testimonianza del mediatore in tribunale o pro- cedimento arbitrale); Articolo 16 (Requisiti per ottenere lo status di mediatore); Articolo 17 (Preparazione speciale dei mediatori); Articolo 18 (Registro dei mediatori); Articolo 19 (Remunerazione del mediatore e altre spese per la me- diazione); Articolo 20 (Responsabilità del mediatore); Articolo 21 (Controllo della qualità della fornitura di servizi da parte dei mediatori).
L’art. 2 fornisce una definizione del termine, con mediazione infatti si intende un metodo di risoluzione delle controversie al- ternativo, attraverso il quale due o più parti di una controversia tentano di raggiungere un accordo per risolvere la loro contro- versia, mediante un processo strutturato con la partecipazione del mediatore. In seguito si chiarisce chi sono: il mediatore, le parti, i partecipanti della mediazione, le organizzazioni che for- niscono servizi di mediazione, le organizzazioni che offrono formazione per i mediatori, lo status giuridico e istituzione di associazioni dei mediatori.
L’ambito della mediazione, come definito nell’art. 3 del pro- getto di legge sulla mediazione, è sufficientemente ampio, in quanto questa può essere utilizzata in qualsiasi tipo di conflitto/ controversia, comprese quelle civili, familiari, di lavoro, com- merciali, amministrative, nonché in procedimenti penali (si trat- ta dei reati di scarsa gravità e di crimini previsti nell’ambito del- la disciplina del procedimento giudiziario privato)130 e nei casi
di illeciti amministrativi. Con particolare riferimento agli illeciti penali, il comma 4 del presente articolo precisa che, in caso di commissione di un crimine grave da parte del partecipante alla mediazione, l’accordo si limiti alla misura e al metodo di risar- cimento del danno causato da questo crimine, cioè che non è possibile una riconciliazione tra la vittima e l’indagato. In un
130 L’art. 477, Codice di procedura penale del 05.04.20012341-II, denomi-
nato “Il concetto di procedimento penale sotto forma di un procedimento
privato”. I procedimenti penali sotto forma di procedimento giudiziario pri-
vato sono procedimenti che possono essere avviati dall’investigatore pubbli- co o dal pubblico ministero solo sulla base della dichiarazione della vittima dei reati. Il procedimento penale presuppone una querela, nel senso che vie- ne attivato solo dalla vittima del reato o dal suo rappresentante legale. Il ruo- lo dello Stato è quello di condurre le indagini preliminari ed amministrare la giustizia. Il procedimento penale, secondo l’articolo citato, mira ad accerta- re la sussistenza dei requisiti della responsabilità penale per la commissione del delitto e la sussistenza in capo alla vittima di un danno morale, fisico o materiale. È perciò prioritaria la tutela della salute, della libertà, dei diritti e degli interessi della vittima. In tali casi assume preminente importanza la vo- lontà della vittima di sporgere denuncia, la sua valutazione in merito alla gravità dell’atto e la responsabilità della persona che lo ha commesso. Non è importante la riconciliazione fra l’imputato e la vittima, ma il perdono della vittima. Il ruolo centrale è attribuito alla vittima. Sul punto, si rimanda al com- mento disponibile sul sito: http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2341-14.
procedimento penale, la mediazione può essere condotta esclu- sivamente allo scopo di concludere un accordo sulla riconcilia- zione tra la vittima e l’indagato o imputato in conformità con la procedura specificata nel capitolo 35 del Codice di procedura penale ucraino131.
Secondo il comma 3 è possibile estendere l’ambito di appli- cazione della mediazione, prevedendo nel contratto la clausola di mediazione per i conflitti sorti tra cittadini residenti in Ucrai- na e persone non residenti; non è chiaro se si faccia riferimento ai cittadini stranieri, in quanto non è possibile essere cittadino ucraino e nello stesso tempo risiedere in un altro Paese.
Le parti possono ricorrere alla mediazione sia prima di agire in tribunale che durante il procedimento giudiziario o arbitrale ed anche nella fase esecutiva delle sentenze del tribunale, venendo così ampliata la possibilità di terminare una lite in modo pacifico e reciprocamente accettabile, anche in presenza di res iudicata.
I creatori del progetto di legge sulla mediazione si sono impe- gnati a descrivere i principi della mediazione dedicandovi ben sei articoli (artt. 4-9). La norma dell’articolo 4 stabilisce che la media- zione si effettua soltanto con il consenso reciproco delle parti ed enuncia i sei principi fondamentali della mediazione: la volonta- rietà (la norma chiama questo principio “la partecipazione volon-
taria”)132, l’attività133 e l’autodeterminazione delle parti della me-
diazione134, l’indipendenza135, l’imparzialità136 e la riservatezza137.
131 La Sezione VI “Procedure speciali per procedimenti penali” del Codice
penale prevede un capitolo 35 definito “Procedimenti penali sulla base di ac-
cordi”.
132 Art. 5, progetto di legge sulla mediazione.
133 La traduzione dall’ucraino del principio enunciato nel progetto legge la-
scia un punto interrogativo, in quanto dal punto di vista linguistico sarebbe giusto usare la parola “attività”, ma pare più opportuno utilizzare la parola “dinamismo”, che significa esattamente un attività costante, che dimostra lo spirito di iniziativa, rapidità, capacità di cambiamento, caratteristiche che vengono attribuite alla norma del progetto legge sulla mediazione.
134 Art. 6, progetto di legge sulla mediazione.
135 Art. 7, progetto di legge sulla mediazione.
136 Art. 8, progetto di legge sulla mediazione.
La definizione di principio di volontarietà o “partecipazione volontaria” è contenuta nei quattro commi dell’articolo 5 del progetto e consiste nel carattere volontario della partecipazione o interruzione della procedura, con annessa proclamazione del divieto di qualsiasi forma di pressione nei confronti delle parti sulla decisione di partecipare o abbandonare la mediazione. Le parti hanno il diritto di organizzare la procedura di mediazione come ritengono opportuno, di porvi fine in qualsiasi momento e di ricorrere in tribunale ordinario o arbitrale per la protezione dei diritti violati. Il principio della partecipazione volontaria alla me- diazione si estende al mediatore e agli altri partecipanti alla mediazione che, ai sensi dell’art. 2, sono: i delegati, i rappre- sentanti legali, i traduttori, gli esperti e anche altre persone, in- dicate dalle parti nel comune accordo.
L’ultimo comma dell’articolo 5 rafforza il carattere volontario della mediazione stabilendo che la partecipazione di una per- sona alla mediazione non può essere considerata come l’am- missione di colpa o come rinuncia alla citazione in giudizio.
Altri due principi riferiti alle parti della mediazione sono il principio di attività e di autodeterminazione. Il principio di atti- vità prende la sua origine dal principio del contraddittorio del diritto processuale civile ucraino: le parti della mediazione au- tonomamente scelgono uno o più mediatori e determinano la gamma degli argomenti trattati, le opzioni per la risoluzione della controversia tra di loro, il contenuto dell’accordo sui risul- tati della mediazione, i termini e le modalità della sua attuazio- ne ed altre questioni riguardanti la controversia sottoposta alla mediazione, tenendo conto dei consigli del mediatore e degli altri partecipanti alla mediazione. Le decisioni finali possono essere prese soltanto dalle parti.
I principi applicabili al mediatore sono l’indipendenza e l’im- parzialità, sanciti agli articoli 7 e 8, progetto di legge. Un media- tore non può agire come avvocato, delegato o rappresentante legale delle parti della mediazione né dipendere dalle parti, da organismi statali o da altre entità giuridiche. La norma di legge vieta ogni tipo d’intervento degli organi statali, di persone giuri- diche e di singoli individui nell’attività del mediatore durante la mediazione. Il principio d’indipendenza è collegato con quello d’imparzialità, tali principi garantiscono la piena neutralità del
mediatore nello svolgimento delle sue funzioni durante il pro- cedimento di mediazione, assicurano alle parti che la loro par- tecipazione alla mediazione e la decisione conclusiva siano frutto della loro volontà, senza un intervento abusivo o di sim- patia del mediatore verso una delle parti. Un mediatore deve assistere le parti nel raggiungimento di un accordo, dare il mas- simo supporto durante le fasi della mediazione e cercare di ga- rantire un approccio imparziale nei confronti delle parti, tenen- do conto di tutte le circostanze del caso. Il carattere volontario della mediazione permette al mediatore di fornire un consiglio alle parti esclusivamente sulla procedura per il proseguimento della mediazione e registrarne i risultati e non ha il diritto di ri- solvere la controversia, a meno che le parti non concordino di- versamente, attribuendo al mediatore il potere di fornire indica- zioni e raccomandazioni sulle opzioni per la risoluzione della controversia.
Il principio di riservatezza s’impone sia alle parti che ai terzi e dispone che le informazioni sulla mediazione sono riservate, pur potendosi prevedere un certo numero di eccezioni: ad esempio le parti possono decidere, di comune accordo e per iscritto, che la procedura venga sottratta, in tutto o in parte, al- l’obbligo di riservatezza. Le garanzie del principio di riservatez- za coprono l’informazione sulla proposta ad una delle parti sul- l’applicazione della procedura di mediazione, la disponibilità delle parti a partecipare alla procedura di mediazione, i pensie- ri, i suggerimenti o le confessioni espresse durante la procedura di mediazione, la disponibilità di una delle parti ad accettare la proposta per la risoluzione delle controversie ed altre informa- zioni sul processo di preparazione e conduzione della media- zione. La norma contiene un divieto di divulgare informazioni sulla mediazione senza il consenso scritto delle parti, che si estende ai partecipanti alla mediazione, incluso il mediatore e coloro che sono coinvolti nell’organizzazione del processo di mediazione.
Il principio di riservatezza che grava sul mediatore, viene raf- forzato dall’art. 15, in base al quale un mediatore non può esse- re costretto a testimoniare in un’audizione giudiziaria o arbitra- le in merito a circostanze che gli sono state notificate nello svolgimento dei doveri del mediatore. Tale obbligo può essere
tuttavia disatteso se le parti della procedura di mediazione lo acconsentono o salvo quanto richiesto per garantire la protezio- ne degli interessi dei minori o per prevenire il danno alla salute fisica o psichica della persona o ancora quando la divulgazione del risultato della mediazione è necessaria per l’esecuzione del presente contratto.
Allo status giuridico del mediatore è dedicato l’intero capito- lo III (artt. 16-21) del progetto di legge sulla mediazione, conte- nente le norme riguardanti i requisiti per diventare un mediato- re, la preparazione speciale necessaria per svolgere la media- zione, il registro dei mediatori, la retribuzione, la responsabilità ed il controllo sulla qualità dei servizi prestati. Innanzitutto la norma dell’articolo 16 non prevede l’esistenza dei mediatori ad
hoc, stabilendo il livello professionale e personale necessari per
ricoprire la carica del mediatore. I requisiti generali per ottenere lo status di mediatore sono il raggiungimento dell’età minima di venticinque anni, l’istruzione superiore ed una formazione pro- fessionale, che deve includere 90 ore per semestre di formazio- ne iniziale, di cui almeno 45 di abilità pratiche.
Per diventare mediatore è necessario portare a termine una pre- parazione speciale, realizzata da persone fisiche e giuridiche, i cui programmi sono stati accreditati da associazioni di mediatori (non è chiaro lo status e la natura giuridica delle associazioni dei me- diatori, a parte la definizione data nel art. 2138 e l’attribuzione
dei poteri e dei doveri nei confronti dei mediatori e si presume