Capitolosecondo
1. Il project financing per la realizzazione di opere pubbliche 1 Il quadro normativo 2 Project financing
tra lex mercatoria e Codice dei Contratti Pubblici. L’emersione di due versioni del fenomeno. 1.3 L’incidenza sulla fattispecie del fine pubblico perseguito con il progetto. I tratti distintivi della versione pubblicistica del
project financing. 1.4 Il rinvio residuale al codice civile. 1.5 L’inquadramento nella categoria del partenaria-
to pubblico private. 2. L’incidenza dell’interesse pubblico sull’operazione negoziale. Opzioni ricostruttive. 3.
Il modello ricostruttivo privatistico. 4. Il modello ricostruttivo dell’ “operazione amministrativa”. 5. Osserva- zioni e prospettive di studio.
1. Il project financing per la realizzazione di opere pubbliche 1.1 Il quadro normativo
Dopo aver premesso l’indicazione di quelle che sono le caratteristiche e la natura giu- ridica del project financing, così come questo è nato e si è sviluppato a livello inter- nazionale, la ricerca si avvia ad esaminare il ruolo che tale figura assume nel nostro ordinamento.
Le operazioni con le caratteristiche suddette fino ad una certa fase storica hanno riguardato, in ambito internazionale, iniziative esclusivamente privatistiche, realizzate secondo modelli creati dall’autonomia negoziale dei promotori.
Successivamente, e soprattutto in Italia, tale figura ha trovato settore elettivo di applicazione nella costruzione di opere pubbliche, subendo però alcune modificazio- ni per la partecipazione di soggetti portatori di interessi pubblici. In queste ipotesi, la società di progetto viene incaricata sulla base di una concessione amministrativa della costruzione di un opera pubblica, dalla cui gestione trae le risorse per il rimborso del finanziamento ottenuto per il progetto.
Per queste sue caratteristiche la figura s’inserisce tra le forme innovative di realizza- zione di lavori pubblici basate sulla collaborazione tra soggetti pubblici e privati.
A partire dagli anni novanta si è sviluppato, infatti, anche nel nostro paese, la ri- cerca di modalità alternative di costruzione e finanziamento delle opere di interesse ge- nerale, in considerazione dell’affermarsi di un modello di riferimento, per la gestione degli enti locali, di tipo aziendale e della conseguente responsabilizzazione economi- ca-finanziaria delle singole amministrazioni. Tale modello, in una situazione di scarsa disponibilità di denaro pubblico, significa miglioramento dei profili di rischio assunti dagli enti locali nella realizzazione degli interventi e ricorso a forme alternative e più redditizie di finanziamento per l’espletamento delle proprie funzioni.
Se a questo quadro si aggiunge una domanda di infrastrutture nel nostro paese sempre consistente, a fronte del disavanzo pubblico, si comprendono pienamente le ra-
gionni che hanno indotto a cercare nuovi strumenti per realizzare opere senza il ricor- so alla finanza pubblica.
In questo contesto e per rispondere a queste esigenze con gli articoli 37 bis-37 no- nies della Legge Quadro in materia di lavori pubblici (Legge 11 febbraio 1994, n. 109 c.d. Legge Quadro)1 è stata inserita nel nostro ordinamento la disciplina specifica del project financing (o finanza di progetto). Queste norme descrivono un diverso stru- mento di finanziamento delle opere pubbliche, nel quale l’impresa privata è incaricata, all’esito di un procedimento di gara particolare, sulla base di una concessione ammini- strativa, della costruzione di un opera pubblica, dalla cui gestione trarre le risorse per il rimborso del finanziamento ottenuto per il progetto2.
Tuttavia, occorre subito precisare che tale normativa non ha fornito una disciplina generale e completa della finanza di progetto, ma si è limitata a dettare regole specifiche che ne hanno consentito l’inserimento nel campo delle lavori pubblici3. Il legislatore ha,
1 Fondamentale impulso al processo di innovazione del quadro normativo dei lavori pubblici è stato dato
dalla direttiva 93/37/CEE (c.d. “direttiva sui lavori”), del 14 giugno 1993, che ha coordinato le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori. Di lì a poco, infatti, nel nostro paese si è dato inizio ad un’opera di riforma del settore delle opere pubbliche. La prima grande svolta è stata realizzata con la legge 109 del 1994, “legge quadro in materia di appalti pubblici”, anche nota come “Legge Merloni”, che ha rece- pito nel diritto interno i principi comunitari. Tuttavia, per le difficoltà di applicazione incontrate da questa normativa, il Governo è stato costretto a sospenderne l’applicazione con il D.L. 331/94. Per l’entrata in vi- gore della legge si è dovuto attendere il D.L. n. 101/95, convertito nella legge 216/95, la c.d. Merloni bis, la quale ha modificato la versione originaria della legge Quadro sui lavori pubblici riducendone fortemente la portata innovativa rispetto ai contenuti originari. Alla fine alcuni dei principi contenuti nella formulazione originale della L. 109/94 sono stati reintrodotti con l’emanazione della L. 415/98 (c.d. Merloni ter).
2 Secondo S. Scotti Camuzzi, Il project financing nel settore pubblico e la legge Merloni-ter, in Ban. Bor. Tit.
Cred., 2002, n. 1, pp. 1-30, le norme aggiunte dalla Merloni-ter alla Legge Quadro si dividono in tre gruppi:
(1) il primo - composto dagli artt. 37bis, 37ter e 37quater - regola la figura del promotore e lo strumen- to della concessione di costruzione e gestione riferita all’ipotesi in cui sia il soggetto privato a promuovere l’iniziativa. Si tratta di norme con un contenuto innovativo specifico, perché configurano una concessione c.d. “speciale” per la costruzione e gestione di un’opera pubblica, particolarmente adatta alle operazioni di
project financing, denominata “concessione ad iniziativa del promotore”;
(2) il secondo gruppo di norme, composto dagli artt. da 37quinquies a 37nonies, regola essenzialmente le norme sull’attività del concessionario tra cui, in particolare, la figura della società di progetto. Si tratta di norme con un contenuto innovativo più generale, perché introducono modifiche mirate a rendere l’istituto della concessione di lavori pubblici più idoneo ad accogliere operazioni di project financing;
(3) il terzo gruppo di norme, infine, possono ritenersi applicabili sia alla concessione di costruzione e ge- stione su iniziativa del promotore (artt. 37-bis e sgg.), sia a quella su iniziativa della P.A. (art. 19, co 2). Tali norme prevedono il riconoscimento ai potenziali finanziatori di adeguate garanzie sul buon esito dell’ope- razione, con l’obiettivo quindi di incentivare la raccolta di risorse private per la realizzazione di infrastrut- ture di interesse pubblico. Alla concessione a iniziativa del promotore si applica la disciplina generale sulla concessione contenuta all’art. 19, co. 2.
3 La bibliografia sulla finanza di progetto nell’ambito dei lavori pubblici è piuttosto numerosa. Si veda A.
Bianconi, Il finanziamento privato delle grandi opere, in I contratti, 1995, fasc. 3, p. 335; A. M. Alberti, La
struttura del project financing, cit., 1997, p. 1791; C. De Rose, Le novità della Merloni-ter e loro compatibi- lità: prime riflessioni di ordine sistematico, in Consiglio di stato, 1998, II, p. 1701; G. De Marzo, Finanza di progetto e «Merloni-ter», in Urbanistica e appalti, 1999, fasc. 2, p. 126; M. Mergati e G. Ghidini, Le novità sugli appalti, il “project financing” e le società di progetto, in I contratti, 1999, fasc. 3, p. 270; F. Amatucci, Il project finance come strumento di partnership tra enti pubblici ed imprese private, in Azienda pubblica: teoria e problematiche di management, 2000, fasc. 2-3, p. 169; F. De Siervo, Qualificazione, progettazione, sicurezza, project financing dopo la legge Merloni-ter, Rimini, Maggioli, 2000; A. Norsa (a cura di), Finanza di proget- to. Comportamento delle parti e centralità del contratto, Roma, 2001; A. Ponti, Il “project financing”. Non solo strumento di realizzazione delle opere pubbliche ma anche strumento di gestione, in Nuova Rass. legislazione, dottrina e giurisprudenza, 2001, p. 1056 e sgg.; E. Picozza, La finanza di progetto nel sistema dell’attività con- trattuale privata e pubblica, in Consiglio di Stato, 2002, fasc. 4, p. 2047 e sgg. (parte prima); in Consiglio di
infatti, previsto questa figura attraverso l’introduzione di singole disposizioni nel con- testo della disciplina di un istituto consolidato nel nostro diritto amministrativo, quale quello della concessione. Nonostante questo e il limite dell’incompletezza, non può ne- garsi che l’intervento legislativo abbia innovato l’assetto normativo preesistente, perché, comunque, sotto la rubrica “realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la pubblica amministrazione” 4 si è introdotto uno strumento generale di finanziamento dei lavori pubblici con capitale privato.
Non a caso, la riforma ha destato da subito molto entusiasmo ed è stata salutata come il primo tentativo di disciplina organica dello strumento che avrebbe incentiva- to la ripresa dei lavori nel settore delle infrastrutture di interesse pubblico5. Al suo in- terno, è possibile distinguere la regolamentazione degli aspetti procedurali da quelli sostanziali.
Per l’aspetto sostanziale - che è quello che più ci interessa – nell’ambito di questa complessa operazione il rapporto sostanziale tra l’amministrazione agente e il privato ha assunto la forma della concessione di costruzione e gestione di cui agli art. 37bis e ss. della Legge Quadro, affidata all’esito di una particolare ed articolata gara.
Pertanto, con la Merloni ter si è aggiunto all’appalto e alla concessione una parti- colare forma di concessione di costruzione e gestione, per la disciplina dei contenu- ti sostanziali del rapporto pubblico privato nelle operazioni di project financing. Di conseguenza si possono distinguere nel nostro ordinamento, una concessione di lavo- ri pubblici ad iniziativa pubblica, già prevista e disciplinata dall’art. 19, comma 2 della Legge 109 del 1994 e una concessione di lavori pubblici ad iniziativa privata, regolata dagli artt. 37 bis e ss. Questa, si differenzia dal modello tradizionale di concessione per diversi profili di specialità tutti riconducibili all’esigenza di conciliare le caratteristiche di uno strumento essenzialmente ideato e regolato dall’autonomia privata con la nor- mativa interna sui lavori pubblici. Esse attengono, in sintesi, alla fase dell’iniziativa ri- messa al promotore, alla strutturazione del procedimento di aggiudicazione e alla fase di esecuzione del contratto.
Sul piano procedimentale, la Merloni ter ha previsto che l’affidamento dell’incari- co per la realizzazione dei lavori avvenga all’esito di un complesso iter articolato in tre fasi: presentazione della proposta del promotore (art. 37bis), valutazione della stessa da parte della pubblica amministrazione (art. 37ter), indizione della gara e aggiudicazione della stessa (art. 37quater)6. Quest’ultima, a sua volta, si articola in due momenti: nel- la prima fase, l’amministrazione aggiudicatrice bandisce una gara assimilabile (ma non identificabile) alla licitazione privata, ponendo a base di gara il progetto preliminare e il piano economico-finanziario presentato dal promotore. La comparazione avviene tra le singole offerte e non comprende la proposta del promotore. L’obiettivo di tale gara
Stato, 2003, fasc. 1, p. 103, (parte seconda); L. Giampaolino, Introduzione ad un corso sul project financing delle opere pubbliche: privato e pubblico nella disciplina dell’istituto, in I contratti dello Stato e degli enti pub- blici, f. 4, 2005, p. 539.
4 Il nostro ordinamento giuridico non conteneva, infatti, fino al 1998, una disciplina di carattere generale in
grado di fornire, ai soggetti pubblici e privati, un quadro di riferimento certo per la realizzazione di lavori pubblici con risorse a carico del privato.
5 Cfr. G.B. Nuzzi, Il ”project financing” in Italia: esperienze e prospettive, in Diritto del Commercio interna-
zionale, 1998, fasc. 3, p. 681-718.
6 Particolarmente dettagliata l’analisi della procedura di aggiudicazione in E. Picozza, La finanza di proget-
to nel sistema dell’attività contrattuale privata e pubblica, in Consiglio di Stato, 2002, fasc. 4, p. 2059 – 2065;
M. Clarich, Gli aspetti giuridici del project financing nelle pubbliche amministrazioni, Prima conferenza della finanza di progetto nelle pubbliche amministrazioni, Roma 22 giugno 2005.
non è l’aggiudicazione della concessione bensì la selezione delle due offerte migliori. La seconda fase consta, invece, di una procedura negoziata che si svolge tra il promotore e i soggetti che hanno presentato le due miglior offerte, mediante valutazione compara- tiva effettuata dall’Amministrazione.
Ebbene, già ad una prima lettura di queste norme, emerge subito la novità delle soluzioni giuridiche introdotte, ma anche la loro farraginosità. Da qui, le difficoltà di attuazione della figura, nei primi anni del suo vigore. Perciò, a fronte della timidezza degli effetti conseguiti, il legislatore è tornato sulla materia con successivi atti norma- tivi7 volti ad incentivare la partecipazione dei soggetti privati8. In questa prospettiva, si è introdotto il c.d. diritto di prelazione del promotore alla conclusione del contratto: esercitando tale diritto, il promotore che all’esito della procedura negoziata non è risul- tato aggiudicatario ha la possibilità di adeguare la propria proposta a quella giudicata dall’amministrazione più conveniente ed ottenere così la concessione9. Ora è evidente che con l’attribuzione di tale facoltà si è favorita la posizione del promotore, in conside- razione dell’iniziativa da lui intrapresa, al fine di incentivare la partecipazione dei pri- vati a queste operazioni.
Infine, la disciplina del project financing è stata trasfusa nel Codice dei Contrat- ti Pubblici10, nel quale viene riportata interamente, salvo adattamenti, la legge n. 109/1994. La scelta è stata dettata dalla volontà di superare il carattere di asistemati- cità e la situazione di isolamento delle norme sul project financing dalla restante nor- mativa sui lavori pubblici, ed ha rappresentato un ulteriore passo verso la traduzione nei nostri strumenti giuridici e la completa appropriazione da parte dell’ordinamen- to della figura.
7 In primis è entrata in vigore la legge 433/01 (c.d. Legge Obiettivo) contenente “Delega al Governo in ma-
teria di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive” che prevede una disciplina integrativa; è seguita la legge 166/2002 (c.d. Merloni-quater) che ha comportato una nuova modifica della disciplina sulle opere pubbliche e soprattutto sul project financing.
8 Tra le principali modifiche apportate dalla l. 1 agosto 2002, n. 166 (c.d. Legge Merloni-quater), si ricorda-
no, il diritto di prelazione del promotore, l’abolizione del limite temporale di durata della concessione, l’am- pliamento del numero dei potenziali soggetti-promotori, che ora include le Camere di commercio, indu- stria, artigianato e agricoltura (CCIAA) e le fondazioni bancarie, la previsione della possibilità che il primo contatto tra Amministrazioni e potenziali promotori sia anticipato alla fase della selezione delle iniziative da inserire negli strumenti di programmazione, l’obbligo per le Amministrazioni aggiudicatrici di pubbli- care, entro venti giorni dalla redazione dei programmi, un avviso che indichi la presenza nei medesimi pro- grammi di interventi realizzabili con capitali privati “in quanto suscettibili di gestione economica”, la previ- sione di modifiche in tema di rimborso delle spese sostenute dai partecipanti al procedimento.
9 L’introduzione definitiva nella disciplina di cui agli artt. 37-bis ss. della Legge Quadro di un diritto di pre-
lazione sull’aggiudicazione aggiunge un ulteriore elemento che rende la posizione del promotore più van- taggiosa rispetto agli altri competitors; nella stessa direzione depongono: a) in primo luogo, il fatto che il promotore è automaticamente chiamato a partecipare alla procedura negoziata per l’aggiudicazione della concessione, indipendentemente da ogni comparazione tra la sua proposta e le offerte presentate dai parte- cipanti alla prima fase di gara. Quindi, anche nell’ipotesi in cui in tale prima fase siano state presentate più di due migliori offerte rispetto a quella oggetto della proposta originaria del promotore, la procedura nego- ziata si svolgerà in ogni caso tra i soli presentatori delle due migliori offerte e lo stesso promotore; b) in se- condo luogo, la previsione della vincolatività della proposta per il promotore con cui si garantisce l’automa- tica attribuzione allo stesso della concessione, nel caso in cui non siano presentate altre offerte nella gara; c) in terzo luogo – a prescindere dall’esito della procedura negoziata – la possibilità per il promotore comun- que di adeguare la propria offerta a quella ritenuta più conveniente dall’Amministrazione, in virtù del diritto di prelazione nell’attribuzione della concessione.
10 Il Codice italiano dei contratti pubblici (o Codice sugli appalti), D.lgs. n. 163/2006 è stato pubblicato sulla
In questa prospettiva, il decreto legislativo n. 163/2006 opera principalmente una sorta di ricognizione/ricostruzione delle norme applicabili al project financing già in vi- gore11. Nelle norme dedicate a questa figura (parte II, titolo III, capo III, dagli articoli da 152 a 160) non si ha, infatti, l’introduzione di regole nuove, salvo qualche adeguamen- to reso necessario dalle direttive comunitarie. La novità più rilevante è, però questo in- tento di ricostruire sistematicamente la disciplina della figura, il quale è reso esplicito dall’inserimento dell’art. 152 nel Codice degli Appalti Pubblici.
Tale disposizione integra, infatti, una norma di cornice che individua le regole ap- plicabili alla procedura in esame, ad integrazione e completamento della disciplina spe- cifica. Ma sul punto torneremo più avanti, meritando una più approfondita riflessione. Qui interessava solo anticipare che la disposizione risponde all’esigenza, già avvertita dai primi commentatori, di completare la normativa del project financing per tutti que- gli aspetti, relativi soprattutto al rapporto concessorio, non disciplinati.
Tuttavia, quello che è sembrato un punto di arrivo nell’iter di adozione della disci- plina del project financing non si è rivelato tale. Il Codice, infatti, anche nella parte rela- tiva a questa figura, ha subito ancora incisive riforme, a seguito di tre interventi corret- tivi nel giro di due anni12. Da ultimo, il D.Lgs. 11 settembre 2008 n. 152 ha modificato radicalmente l’iter di gara proprio sulla scorta dei rilievi mossi dagli operatori, in meri- to alla farraginosità della stessa, e di quelli mossi dalla Commissione Europea, per una maggiore tutela della par conditio tra i concorrenti e alla pubblicità delle operazioni13. Perciò con tale intervento si è cercato di conciliare completamente i principi comunita- ri, ed in particolare quello di concorrenza, con l’interesse all’incremento della parteci- pazione privata in questi progetti.
Indubbiamente, sarà soprattutto la prassi applicativa a chiarire se le novità da ulti- mo introdotte saranno in grado di rilanciare l’istituto, e con esso le forme di collabo- razione pubblico-privato per la realizzazione di grandi infrastrutture. Tuttavia, già da adesso è possibile rilevare che il legislatore ha affidato quest’obiettivo soprattutto alle
11 Per un primo commento al codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 163/2006): L. Fiorentino, Verso un Co-
dice Unico degli appalti, in Astrid - rassegna, n. 23 del 2006; M. Longoni (a cura di), Il Codice degli appalti,
supplemento di Italia Oggi, n. 10, 2006; R. De Nictolis, Il nuovo codice degli appalti pubblici. Le principali
novità recate dal codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi forniture. D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163,
2006; C. Giurdanella, Commento al Codice dei Contratti pubblici. Come cambiano gli appalti pubblici di la-
vori, di forniture e di servizi dopo il D. Lgs 12 aprile 2006, n. 163, 2 ed. aggiornata al D. Lgs. 26 gennaio 2007
n. 6, Napoli, 2007; M. Greco, Il nuovo codice dei contratti pubblici. Commento al D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163,
aggiornato al D.Lgs. 26 gennaio 2007 n. 6, Rimini, 2007; Pelino Santoro, Manuale dei contratti pubblici, VII
ed. aggiornata con il Codice dei contratti pubblici, Rimini, 2007;
12 In data 25 gennaio 2007 è stato approvato in via definitiva il decreto legislativo 6/2007 a modifica del
D.Lgs. n. 163/2006, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 31 gennaio 2007. Si è intervenuti successivamente sul testo unico con il D.lgs. del 31 luglio 2007 n. 113. Recentissimo è poi la pubblicazione del D.Lgs settembre 2008, n. 152.
13 V. sul punto R. Greco, La natura giuridica delle procedure di project financing dopo il terzo decreto coatti-
vo al codice degli appalti, in <http://www. Giustizia-amministrativa.it> 2009, secondo cui l’intervento rifor-
matore sulla disciplina del project financing costituisce «una delle più rilevanti innovazioni del “terzo cor- rettivo”, imposta non solo dall’obbligo di adeguare la normativa interna ai rilievi mossi dalla Commissione europea con la lettera di messa in mora del 30 gennaio 2008 (n. 2007/2329), preannunciante una possibile procedura d’infrazione, ma anche dalla necessità di venire incontro alle critiche che dal mondo delle im- prese e degli operatori economici si erano spesso levate nei confronti dell’assetto previgente, considerato ec- cessivamente farraginoso e scarsamente idoneo a incentivare l’opera di chi intendesse assumere il ruolo di “promotore” e, quindi, investire le proprie risorse economiche per la realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità, con una ragionevole aspettativa di “ritorno” imprenditoriale».
profonde novità procedurali introdotte dal d.lgs. n. 152/2008, con l’integrale riscrittura dell’art. 153 del Codice e l’abrogazione degli artt. 154 e 155. Queste, infatti, hanno ride- finito l’iter procedimentale del project financing, delineando più schemi di procedimen- to, esplicitamente individuate come modalità di affidamento delle concessioni di lavori pubblici o di pubblica utilità alternative a quella “ordinaria” disciplinata dall’art. 143.
La riforma, in primo luogo, ha cercato di superare la questione posta dalla dottrina e dalla giurisprudenza sulla qualificazione giuridica della gara per il project financing come procedimento unitario, ancorché complesso, oppure distinto in più fasi, tenute insieme dall’obiettivo finale dell’aggiudicazione14. A tal fine, gli schemi procedimentali delineati dal novellato art. 153 sono caratterizzati da una tendenziale compenetrazione tra tale fase e quella successiva, destinata a culminare nell’affidamento della concessio- ne. Più precisamente, pur rimanendo netta la distinzione concettuale tra la figura e il ruolo del promotore e quello degli altri partecipanti alla gara, l’affidamento non sem-