L‟ elaborazione teorica, finalizzata alla ricerca di elementi legittimanti la giustizia costituzionale secondo i canoni della democrazia rappresentativa, ha come obiettivo principale quello di impedire che la giustizia costituzionale, nata a salvaguardia della Costituzione, diventi uno strapotere incontrollato rispetto agli altri e quindi possa minacciare la struttura democratica, invece di tutelarla86.
Per molti, infatti, non è in dubbio la necessità del giudice delle leggi, ma lo è la sua legittimazione democratica. Si ritiene che tale istituzione risponda addirittura ad una esigenza dei giuristi, o peggio ancora, ad un‟ esigenza antidemocratica, non realizzandosi in essa ciò di cui il popolo non può fare a meno e cioè l‟affermazione piena della sua sovranità attraverso il voto.
In questo quadro emergono, inoltre, posizioni forse un po‟ troppo estremiste con riferimento al problema in questione. Si parla di una c.d. “malattia americana”87
, estesa poi a tutta l‟Europa occidentale, che consiste nell‟appropriazione da parte dei giudici costituzionali dell‟autorità
86 E. W. BOCKENFORDE, Stato, costituzione e democrazia, Giuffrè, Milano, 2006
87
“Le nazioni occidentali hanno temuto a lungo di venire contagiate dalla «malattia americana», ovvero dal fenomeno dell'appropriazione, da parte dei giudici, dell'autorità appartenente al popolo e ai suoi rappresentanti eletti. Oggi tali nazioni stanno imparando, forse troppo tardi, che questa forma di imperialismo non è tanto una malattia americana, quanto una malattia giudiziaria che non conosce confini. Una simile patologia si manifesta non appena i giudici si trovano in condizioni tali da ricevere o da attribuirsi il potere di calpestare le decisioni prese da altri organi dello Stato: il potere di controllo giurisdizionale di costituzionalità. Per tale motivo, praticamente in tutti i Paesi occidentalizzati, si sta assistendo a considerevoli e imprevisti mutamenti che investono sia gli Stati, sia le singole culture”. R. H. BORK, Coercing virtue: the worldwide rule of judges, Random House of Canada, 2002, trad. it. di S. Fabi e S. Sileoni, Il giudice sovrano, Liberilibri, Macerata, 2004, p.9
appartenente al popolo e ai suoi rappresentanti, per cui il potere del popolo di governare se stesso viene sempre più diluito “e la possibilità a esso offerta di scegliere il contesto etico nel quale vivere è costantemente ridotta”; “è ormai evidente, anche a un non addetto ai lavori, che, ovunque, democrazia e tradizioni etiche locali sono in pericolo”88
.
Inoltre, non sfugge nemmeno a queste posizioni di estrema preoccupazione per il ruolo odierno della giustizia costituzionale come “sarebbe un errore attribuire l'origine di questi mutamenti esclusivamente ai giudici.
Si sottolinea, infatti, che esistono infatti molti fattori alla base di questo percorso: l'ascesa di burocrazie potenti e relativamente irresponsabili, il peso dei mass media”89, la globalizzazione intesa come fenomeno economico e, soprattutto culturale.
Si rileva, inoltre, che la giurisprudenza dei giudici attivisti, sprovvista dei caratteri della democraticità, è caratterizzata da un‟interpretazione manipolativa, grazie anche alla genericità del linguaggio costituzionale, che resta immune da ogni tipo di controllo; tale atteggiamento viene visto come assolutamente incompatibile con qualsiasi versione conosciuta dello Stato di diritto e non è altro che “politica camuffata da diritto”90
.
Ma non è tutto. Si sostiene, ancora, che, a causa della creazione di Corti sopranazionali e dei sempre più intensi rapporti tra le corti nazionali e quelle straniere, esista una certa uniformità e omogeneità di opinioni espresse nelle sentenze91.
In effetti, la dottrina timorosa rispetto al problema in questione, al di là delle posizioni estremiste, non sembra però auspicare un ritorno, indesiderabile oltre che impossibile, ad un modello di Stato minimo dove è superfluo, data l‟indifferenza delle istituzioni per i bisogni della società, l‟intervento di un arbitro giudice della conformità costituzionale delle leggi e, quindi, di un custode dei diritti esterno e imparziale. Né si considera possibile una riduzione dei giudici a
bouches de lois; ma ciò a cui si protende, invece, è da un lato un‟esortazione a liberarsi, attraverso
lo studio della storia e della prassi del judicial review, da una visione “mistica” del giudice delle leggi, e da un altro lato ciò a cui si aspira è la ricerca di elementi che possano “inserire” anche tale organo nel circuito democratico-rappresentativo classicamente inteso.
88 Ivi, p.8.
89
Ibidem
90
“Ad ogni modo la giurisprudenza dei giudici attivisti è caratterizzata da un'esagerata preoccupazione per i sentimenti della popolazione. Una preoccupazione però che non è assolutamente imparziale, ma che al contrario contiene una forte componente ideologica, in quanto il benessere di alcuni comporta spesso il malessere di altri”. “L'attivismo giudiziario, per le sue caratteristiche e per l'esempio che fornisce, incrina le fondamenta su cui sono basate le democrazie occidentali. Il concetto di rule of law, nato in Europa, essenziale negli ordinamenti statunitense e canadese e imprescindibile per tutte le civiltà occidentali, è ormai ridotto a un rispetto di facciata, a una formula sterile da utilizzarsi in qualche scambio di accuse tra magistrati”. Ivi, p.11
91 “Un indizio significativo dell'attivismo dei giudici e delle uniformità delle loro opinioni è dato dal fatto che
l'interpretazione giuridica di Costituzioni che fanno riferimento a testi e contesti storici molto diversi si sta arretrando a una omogeneità di opinioni espresse nelle sentenze”. Ivi, p.21
Per quanto riguarda più specificamente il nostro Paese, gli autori che si sono posti il problema di fornire una giustificazione alla mancanza di legittimazione democratica della giustizia costituzionale si muovono su due linee di pensiero differenti: uno rivolto principalmente alla ricerca di elementi legittimanti la Corte Costituzionale che possono dirsi, in un certo senso, “esterni” alla stessa (quali ad esempio il consenso sociale, o i valori superiori che il giudice costituzionale persegue); l'altro che, invece, ponendosi in chiave funzionale e strutturale, così come solleva il problema della mancanza di legittimazione democratica della giustizia costituzionale, allo stesso modo sembra quasi annullarlo, rifiutarlo addirittura, trovando nella stessa essenza di giudice costituzionale la ragion d‟essere di organo non democraticamente eletto.
3. La ricerca di elementi legittimanti la Corte costituzionale “esterni” alla stessa: il consenso