Quesito del 14/02/2018 La proroga del contratto
Domanda
È possibile avere una sintesi delle prerogative connesse con la proroga del contratto?
Risposta
a cura di Stefano Usai
Il nuovo codice dei contratti – per la prima volta – disciplina la fattispecie della proroga come opzione di prosecuzione del contratto delineandone i caratteri essenziali che esigono l’attento rispetto da parte del RUP per evitare una affidamento illegittimo.
Il comma 11 dell’art. 106 prevede espressamente che “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.
Da quanto, sotto il profilo istruttorio, si deve desumere:
a) che un differimento del termine di scadenza del contratto deve essere preventivamente fissato già in fase di bando/lettera di invito e che il relativo “costo” deve essere compreso nella base d’asta per evitare l’elusione delle norme del sopra soglia comunitario. Si pensi al caso non infrequente in cui sommando base d’asta (relativa alla durata ordinaria dell’appalto) ed il costo della proroga – al netto dell’IVA - la cifra complessiva risulti pari o superiore ai 40 mila euro. In tale ipotesi il RUP non potrà suggerire l’affidamento diretto ai sensi della lett. a) comma 2, art. 36 ma, al massimo – fatta salva la possibilità dell’evidenza pubblica – l’ipotesi successiva ad inviti (lett. b) comma 2, art. 36);
b) la previsione nel bando/lettera di invito, non da luogo ad alcun “diritto” per l’affidatario ma semplicemente ad una aspettativa nei confronti della quale il RUP – la stazione appaltante – deve tenere un comportamento corretto comunicando all’appaltatore l’intenzione o meno di prorogare (in caso di necessità) secondo tempistica fisiologica (non attendere mai l’imminenza della scadenza);
c) riguarda alla previsione espressa dell’opzione proroga non si pone – evidentemente – alcun problema di rotazione in quanto l’affidatario, nell’aggiudicarsi l’appalto, si è aggiudicato anche la possibilità dell’estensione;
d) la proroga deve essere temporalmente limitata all’espletamento della nuova gara ed al “reperimento” del nuovo affidatario, pertanto ben difficilmente si potrà ammettere una proroga di durata annuale o addirittura reiterata. Il tempo della durata della proroga andrà proporzionato al tipo di procedimento che il RUP intende avviare. In base all’esperienza si ritiene che una proroga non possa andare oltre i 3 o 4 mesi. Può essere tollerabile una previsione di proroga per un massimo di 6 mesi dalla scadenza del contratto. E’ chiaro – pur nella consapevolezza che le implicazioni pratiche sono tantissime anche a causa di carenza negli organici – che il RUP si deve attivare per
evitare uno “sforamento” dei termini di durata del contratto ed in ogni caso aggiudicare entro e non oltre il periodo di proroga.
Particolare attenzione occorre porre sull’inciso finale della norma a memoria del quale in caso di prevista proroga “il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.
Questa indicazione deve essere chiaramente esplicitata nel bando/lettera di invito anche se – a parere di chi scrive - non si può affatto ritenere che il contraente sia obbligato ad eseguire la richiesta di proroga. Si pensi al caso di un rapporto contrattuale biennale e a prezzi che, oggettivamente, sono diventati insostenibili per il contraente. Pare logico pensare che innanzi ad una situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta, l’affidatario possa declinare la proposta (non potendo al contempo avere un aumento dei prezzi circostanza che integrerebbe una ipotesi di affidamento diretto e non di continuazione del rapporto contrattuale).
Proprio per evitare che la stazione appaltante si trovi in difficoltà nell’assicurare la prestazione è necessario che la richiesta di utilizzazione del periodo di proroga, il RUP la espliciti in maniera chiara nel momento in cui si renda conto che non è possibile concludere la nuova gara ed avere il nuovo affidatario entro i termini di scadenza (originaria) dell’affidamento.
Al di fuori della disposizione normativa delineata non si può parlare di proroga – in senso tecnico – ma, caso mai, di un affidamento diretto (o con procedura negoziata senza pubblicazione di bando) che dovrà rispettare le norme codicistiche non ultimo, il RUP si dovrà porre la questione della rotazione.
Quesito del 21/02/2018
RUP e avviso pubblico a manifestare interesse
Domanda
In relazione ad una procedura di aggiudicazione del servizio – attraverso l’utilizzo della procedura negoziata semplificata di cui all’art. 36, comma 2, lett. b), trattandosi di servizio sottosoglia – risulta che l’avviso a manifestare interesse è stato firmato dal RUP che non è responsabile del servizio.
Gli atti conseguenti, invece (in particolare l’impegno di spesa, gli inviti, ecc.), sono stati adottati dal responsabile del servizio.
Un appaltatore ha segnalato la discrepanza (avviso a manifestare interesse firmato dal RUP e lettere di invito firmate dal dirigente/responsabile del servizio) chiedendo l’annullamento degli atti per illegittimità dell’avviso firmato da soggetto incompetente. Si potrebbe avere un chiarimento su quale comportamento amministrativo sarebbe opportuno adottare?
Risposta
a cura di Stefano Usai
Gli atti a valenza esterna - ed è questo anche il caso dell’avviso pubblico a manifestare interesse – devono essere firmati dal soggetto che detiene la prerogativa gestionale (in quanto dirigente o responsabile del servizio - negli enti privi di dirigenti con funzioni attribuite con decreto del capo dell’amministrazione).
Nel caso in cui il RUP non coincida con il dirigente/responsabile del servizio, non può adottare, quindi, atti a valenza esterna così come già chiarisce la l. 241/90 nell’art. 6, lett. e) per cui il responsabile del procedimento “adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all’organo competente per l’adozione”.
Questo al netto delle ipotesi in cui l’ANAC ammette – ma solo nell’ambito del procedimento di gara - che il RUP anche non dirigente e non responsabile del servizio possa adottare alcuni atti limitati al procedimento quali l’ammissione alla gara e le esclusioni. Ma si tratta delle eccezioni.
L’avviso di gara non è altro che atto omologo al bando di gara pertanto deve essere firmato dal responsabile del servizio.
Per completezza è bene annotare – e ciò appare utile per il caso in esame – che la giurisprudenza ha ammesso la possibilità di ratificare l’atto adottato per incompetenza. Ratifica che, evidentemente, è in grado di sanare l’illegittimità.
Questo caso è stato affrontato, in tempi recenti, dal Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, con la sentenza del 12 ottobre 2017 n. 279.
E’ sicuramente utile il ragionamento espresso dal giudice in merito alla incompetenza del RUP ad adottare l’avviso pubblico di gara.
Per effetto della ratifica, come si diceva, risultava sanata l’illegittimità, il giudice, quindi, concentra la propria attenzione proprio sull’atto adottato dal dirigente che ha l’effetto - si puntualizza in sentenza - di sanare il vizio di incompetenza (cfr. Tar Firenze sez. III 13 gennaio 2015 n. 25).
La volontà di eliminare il vizio di legittimità, infatti, emerge dalle espressioni utilizzate nella determinazione (l’atto di ratifica) che conteneva “il riferimento espresso all’atto ratificato e all’autorità che lo ha adottato, nonché, attraverso l’uso del termine approvazione” è apparsa “evidente la volontà di eliminare il vizio di incompetenza”.
Non solo, nell’atto di ratifica del responsabile del servizio - dotato delle prerogative gestionali - risultavano anche
“menzionate […] le medesime ragioni di interesse pubblico che hanno giustificato l’adozione dell’atto ratificato nonché la volontà di produrre i medesimi effetti (cfr. Consiglio di Stato sez. V 22 dicembre 2014 n. 6199)”.
Le ragioni di interesse pubblico, evidentemente, faranno riferimento all’esigenza di assicurare una economia di atti e di procedimento nonché all’interesse della stazione appaltante ad aggiudicare la gara visto che nessun danno concreto è stato arrecato agli appaltatori.
E’ chiaro che l’adozione di un atto da parte di un soggetto incompetente, in realtà, potrebbe creare danno soprattutto a chi lo adotta - se non venisse ratificato - e di riflesso viene lesa l’aspettativa dell’appaltatore (a chi esegue la prestazione? da chi dovrebbe essere pagato ecc).
A
ARREEAA PPEERRSSOONNAALLEE
Domande e approfondimenti sul lavoro nella (e per la) PA
Responsabile di area: Gianluca Bertagna
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