Al fine di ragionare su tale questione si tenga presente che, in una sentenza 483 precedente all’entrata in vigore della l 164/1982, la Corte ha ritenuto che «le norme

costituzionali invocate [artt. 2 e 24 Cost.] non pongano fra i diritti inviolabili dell’uomo

quello di far riconoscere e registrare un sesso esterno diverso dall’originario, acquisito con

una trasformazione chirurgica per farlo corrispondere a una originaria personalità

psichica». Il motivo del rigetto non va, però, ricercato nel rifiuto di riconoscere il

transessualismo come la realtà fattuale esistente e bisognosa di tutela

, ma, piuttosto,

nella natura dei parametri invocati e, forse, in una visione un po’ troppo ristretta della

vicenda da parte del giudice costituzionale. Nello specifico, mentre il giudice a quo, tenuto

conto della situazione di turbamento interiore dell’attore, sostiene che il diritto da lui fatto

valere (cioè quello alla identità sessuale) sia da annoverare come diritto della personalità e

quindi tra i diritti inviolabili, la Corte abbraccia una lettura chiusa dell’art. 2, ritenendo che

non esistono altri diritti fondamentali inviolabili che non siano necessariamente

conseguenti a quelli costituzionalmente previsti

.

Punto 4 del considerato in diritto. Si noti che, nel citato passaggio della sentenza in materia di transessualismo, la Corte chiarisce come nell’art. 32 vada ricompreso uno stato di benessere non solo fisico ma anche psichico. Così R. Rolli-A.Pinna, Il diritto alla salute, in M. Sesta-A. Cuffaro (a cura di), Persona,

famiglia e successioni nella giurisprudenza costituzionale, Napoli 2006, 6.

483

Sent. 98/1979, nella quale il giudice a quo contestava la legittimità costituzionale degli artt. 165 e 167 del r.d.l. 9 luglio 1939 n. 1238 e 454 c.c. che, secondo la costante interpretazione della Cassazione, condivisa dallo stesso remittente, escludono il diritto alla rettificazione dell’atto di nascita e all’attribuzione del sesso femminile nell’ipotesi di modificazioni artificiali del sesso.

484

L’ordinanza di rinvio (Tribunale di Livorno, 12 febbraio 1976) richiama il fenomeno del transessualismo, come descritto nella relazione tecnica del consulente medico legale, utilizzando il caso concreto su cui è chiamato a giudicare come caso “tipizzato”, che rappresenta l’esempio di una nuova situazione da tutelare non considerata dall’ordinamento. Come rileva S. Bartole, Transessualismo e diritti

inviolabili dell’uomo, in Giur. cost., 1979, I, 1181-1182, le risultanze della perizia hanno avuto un peso

determinante; infatti, «sia l’uno che l’altro organo giudicante [Tribunale e Corte costituzionale] hanno esplicitamente aderito all’opinione scientifica più favorevole ad ammettere, nelle ipotesi di transessualismo accompagnate da contemporaneo intervento chirurgico di rimozione e ricostruzione plastica, l’esistenza di un

quid novi atto a giustificare l’accoglimento della domanda intesa ad ottenere una rettifica delle risultanze dei

registri dello stato civile […]. In ambedue i giudizi non si è ritenuto di dare credito all’interpretazione restrittiva che di fenomeni del genere si è data in sede scientifica […] che non consentirebbe, anche ad interventi chirurgici effettuati […] di parlare di mutamento di sesso e di trapasso dal sesso maschile a quello femminile».

485

Come sostenuto da S. Bartole, Transessualismo, cit., 1196, la decisione del giudice costituzionale avrebbe inoltre risentito di «scelte di valore», tali da rappresentare «l’immissione di un’imput soggettivo nella trama dell’argomentazione», con particolare riferimento alle possibili ripercussioni di un eventuale accoglimento della questione sull’istituto matrimoniale. Secondo l’A. «dalla motivazione risulta infatti la stretta connessione che per l’organo giudicante sussiste tra disciplina del fenomeno del transessualismo e regolazione delle implicazioni matrimoniali del fenomeno stesso. Non sembra cioè che si sia percepita l’esistenza di una gamma ben più vasta di vicende, trascendenti quella matrimoniale, rispetto alle quali possono venire in rilievo il riconoscimento e la tutela della peculiare situazione dei transessuali» (pag. 1193).

L’esclusione del diritto all’identità sessuale dal novero dei diritti inviolabili

dell’uomo, però, non convince a pieno: «giacché lo sviluppo della sessualità in tutte le sue

forme e connotazioni è elemento essenziale dello sviluppo della persona umana»

, la sua

tutela non sarebbe soltanto compito del legislatore, ma anche dovere del giudice

costituzionale

. Alla luce di ciò ci si può chiedere se, a partire dalla sent. 161/1985, sia

possibile attribuire un rango costituzionale, e quindi fondamentale, al diritto all’identità

sessuale. In dottrina

si rileva che la legge 164/1982 «realizza (e la Corte asseconda) una

vera e propria “rivoluzione copernicana”», che la successiva giurisprudenza

confermerà,

affermando l’esistenza di un diritto fondamentale alla libertà (e all’identità) sessuale. Il

riconoscimento di questo diritto trova quindi la base nel dato medico-scientifico, che

configura il sesso come «dato complesso della personalità determinato da una serie di

fattori, dei quali deve essere deve essere agevolato o ricercato l’equilibrio»

e permette in

tal modo di attuare in concreto il principio personalistico

. Prospettare questa esigenza di

tutela costituzionale si accorda, del resto, con quella dottrina secondo cui «il procedere

delle conoscenze o il mutare della percezione di un fenomeno o di un problema – e così

pure le innovazioni legislative – costituiscono […] i principali motori dei progressivi

assestamenti di senso della Carta; ciò che la rende durevole nel tempo, sensibile ai cambi

di stagione, applicabile a realtà neppure concepibili nel momento in cui essa vedeva la

luce»

.

S. Bartole, Transessualismo, cit., 1191. 487

In questo senso si è orientata anche la Corte costituzionale tedesca che, con la sent. 11 ottobre 1978, ha ritenuto conforme a costituzione l’interpretazione della normativa sullo stato delle persone che consentisse la rettifica della iscrizione nel registro degli atti di nascita.

488

P. Veronesi, Il corpo e la costituzione, cit., 59. 489

Si tratta della sent. 561/1987. 490

Così ha esplicitamente riconosciuto la stessa sent. 161/1985, al punto 4 del considerato in diritto. Con particolare riferimento al fenomeno del transessualismo, la scienza medica ha dimostrato che una diagnosi sessuale fondata sulla mera osservazione degli organi genitali esterni possiede un valore solo presuntivo: il transessuale presenta, infatti, un vero e proprio stato patologico, caratterizzato dalla ferma convinzione di appartenere al sesso opposto a quello anagrafico, per cui la persona presenta una forte dissociazione tra psiche e corpo. A favore del riconoscimento della necessità costituzionale di fornire tutela al transessuale, depongono, inoltre, alcune osservazioni della sent. 161/1985: ad esempio, si sottolineano gli effetti benefici dell’intervento chirurgico (e della conseguente rettificazione anagrafica), che permettono di superare il disagio vissuto dal soggetto, attraverso l’affermazione della propria personalità e il superamento dell’isolamento dell’ostilità e dell’umiliazione che spesso accompagnano la sua esistenza.

491

Una simile impostazione è rinvenibile, ad esempio, nella giurisprudenza di Strasburgo (Goodwin v. Regno Unito, 11 luglio 2002), che qualifica come diritto fondamentale della persona, rientrante nella tutela di cui all’art. 8 CEDU, il riconoscimento giuridico della nuova identità del transessuale.

In questa vicenda giurisprudenziale, però, l’argomento scientifico ha in precedenza (Sheffield e Horshan

v. Regno Unito, 30 luglio 1998) giocato a sfavore dell’allargamento di tutela, poiché è stato utilizzato per

sostenere che, nonostante i rilevanti progressi della scienza compiuti in materia di procedure di conversione sessuale, non si era ancora in grado di garantire l’acquisizione di tutte le caratteristiche biologiche dell’altro sesso, ragion per cui non si poteva costringere uno stato a riconoscere un cambiamento non completato dal punto di vista fattuale. Come rileva E. Crivelli, I transessuali e il diritto europeo, in M. Cartabia (a cura di), I

diritti in azione: universalità e pluralismo dei diritti fondamentali nelle Corti europee, Bologna 2007, 339,

tale argomento viene poi superato, o meglio «svuotato di importanza», nella successiva pronuncia, sopra citata, che sgancia il diritto al riconoscimento giuridico del transessuale dai progressi della medicina. A ben vedere, infatti, se la ratio della richiesta è permettere un’attuazione sotto ogni punto di vista, anche giuridico, di una nuova identità (sessuale) coincidente con i desideri e le necessità della persona, a nulla rileva il dato scientifico relativo alla perfettibilità dei risultati della procedura medica che è comunque in grado di soddisfare una coincidenza tra “soma” e “psiche”.

Nella successiva sentenza Grant v. Regno Unito, la Corte europea dei diritti dell’uomo conferma che il diritto ad ottenere il riconoscimento legale della modificazione del proprio sesso originario non rientra nel margine di apprezzamento dei singoli Stati membri, argomentando, oltre che sul consenso raggiunto a livello europeo ed internazionale e sulla diffusione di nuovi interventi normativi, anche sullo «stato attuale delle conoscenze medico scientifiche».

492

5. La giurisprudenza costituzionale in tema di trattamenti terapeutici: la scienza

come vincolo imprescindibile per il legislatore

Il principio secondo cui la legge deve fondarsi su basi scientifiche e prognostiche