Rapporto tra titoli abilitativi edilizi e autorizzazioni preliminari.

La lettura combinata degli artt. 5, 20, 23 e 23-bis t.u. edilizia rende necessaria un’inter- pretazione adeguatrice della disciplina di settore recata dal Codice dei beni culturali e del paesaggio (d.lgs. n. 42/2004, nel prosieguo “Codice”) in merito all’autorizzazione per interventi su beni culturali o paesaggistici.

Come noto, il Codice, all’art. 21, co. 4, subordina ad un’autorizzazione della soprinten- denza l’esecuzione di opere e lavori di qualunque genere su beni culturali e, al successivo art. 23, specifica che, “qualora gli interventi autorizzati ai sensi dell’articolo 21 necessitino

anche di titolo abilitativo in materia edilizia, è possibile il ricorso alla denuncia di inizio attività, nei casi previsti dalla legge”; “a tal fine l’interessato, all’atto della denuncia, trasmette al comu- ne l’autorizzazione conseguita”.

Il Codice configura, quindi, la produzione dell’atto di assenso preliminare come onere del privato, prescrivendone il previo ottenimento, solo a seguito del quale la denuncia può essere presentata.

Sennonché, l’andamento sequenziale dei due atti - nel contesto del quale la prima costi- tuisce “presupposto di proponibilità” della seconda – va coordinato con la disciplina pocan- zi descritta contenuta nel t.u. edilizia.

Un’interpretazione adeguatrice alla normativa sopravvenuta va svolta anche con riguar- do alla disciplina dell’autorizzazione paesaggistica, che l’art. 146, co. 4, del Codice quali- fica “atto autonomo e presupposto” rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legit- timanti l’intervento edilizio.

34 T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 4 marzo 2015, n. 215, in www.giustizia-amministrativa.it.

35 T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 21 novembre 2007, n. 3932, in Riv. giur. edil., 2008, 628; Id., 15 gennaio 2010, n. 170, in Foro amm.-T.A.R., 2010, 272; Id., 28 settembre 2010, n. 2032, in www.giustizia-amministrativa.it.

In ordine al rapporto tra autorizzazione paesaggistica e titolo abilitativo edilizio (ma la questione si pone in termini analoghi per gli altri atti di assenso preventivi) sono state nel tempo elaborate tre tesi36_{: autorizzazione paesaggistica come presupposto}

di diritto del titolo abilitativo edilizio, ossia condizione di legittimità del secondo; au- torizzazione paesaggistica come presupposto del legittimo espletamento dell’attività edilizia37_{, ossia condizione di mera efficacia del secondo; autorizzazione paesaggistica}

come condizione di procedibilità della domanda di permesso di costruire, tale per cui difetterebbe l’interesse a conseguire il titolo abilitativo prima che sia rimosso, tramite l’atto di assenso, l’ostacolo all’intervento edilizio. Le diverse tesi hanno rilevanti risvol- ti concreti: aderendo alla prima, la domanda di permesso di costruire non è accoglibile senza autorizzazione paesaggistica; aderendo alla seconda, l’autorizzazione è neces- saria per espletare l’attività; aderendo alla terza, il procedimento per il rilascio del per- messo di costruire non può essere iniziato in difetto dell’autorizzazione paesaggistica, non potendo l’istanza essere trattata.

L’attuale versione dell’art. 5 t.u. edilizia, risultante dalle modifiche del 2012 (descritte al precedente paragrafo), fa propendere per la prima tesi; in particolare, il co. 3 del citato art. 5 ha un tenore letterale diverso dall’abrogato co. 4, qualificando esso gli atti di as- senso preliminari come necessari “ai fini del rilascio” del permesso di costruire (diversa- mente, l’abrogato co. 4 menzionava gli stessi atti di assenso come necessari “ai fini della

realizzazione dell’intervento edilizio”). La terza tesi va certamente respinta in ragione del

ruolo dello sportello unico in precedenza descritto.

La conclusione ha rilevanti risvolti pratici. La qualificazione come condizione di vali- dità – e non più condizione di efficacia – comporta che il titolo rilasciato in carenza di autorizzazione preliminare sia suscettibile di annullamento d’ufficio.

In tale senso, il Consiglio di Stato38 _{ha giudicato legittimo l’annullamento di un permesso}

di costruire avvenuto in autotutela a seguito dell’annullamento statale dell’autorizzazio- ne paesaggistica che ne costituiva presupposto39_{. Più articolata nel motivare l’adesione}

alla prima tesi è una sentenza del T.A.R. Lombardia40 _{che ha accolto il ricorso proposto}

da un terzo per l’annullamento di un permesso di costruire rilasciato in assenza della ne- cessaria autorizzazione paesaggistica, affrontando la questione se il rapporto tra i due titoli autorizzatori valga a qualificare la seconda come condizione di validità ovvero di

36 G. paGliari, Permesso di costruire e autorizzazione paesaggistica, in G. cuGurra, E. FErrari, G. paGliari (a cura

di), Urbanistica e paesaggio, Napoli, 2006, 299 ss..

37 G. virGa, I provvedimenti amministrativi collegati, in www.lexitalia, 2005, 6.

38 Cons. St., Sez. VI, 9 ottobre 2014, n. 5025, in Foro amm., 2014, 2575.

39 Così anche Cons. St., Sez. IV, 13 ottobre 2010, n. 7491, in www.giustizia-amministrativa.it. Stante i presuppo- sti dell’annullamento in autotutela indicati dall’art. 21-nonies l. n. 241/1990 (l’antigiuridicità non è condizione di per sé idonea e sufficiente per ricorrere all’autotutela, avendo l’art. 21-nonies ancorato l’esercizio di tale potere a due tassativi presupposti: le ragioni di interesse pubblico e una valutazione comparativa che riveli la prevalenza dell’interesse pubbli- co rispetto alla contrapposta posizione dei privati), si pone, poi, l’ulteriore questione, variamente risolta in giurispruden- za, se gli interessi c.d. sensibili prevalgano comunque nel bilanciamento con l’interesse di chi ha fatto affidamento sul provvedimento rilasciato (T.A.R. Basilicata, Potenza, Sez. I, 20 dicembre 2014, n. 871, in www.giustizia-amministrativa. it; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 26 aprile 2013, n. 382, in Foro amm.-T.A.R., 2013, 1253), oppure debbano essere oggetto di effettivo bilanciamento (Cons. St., Sez. VI, 27 aprile 2015, n. 2123, in www.giustizia-amministrativa.it). 40 T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 17 dicembre 2014, n. 3062, in www.giustizia-amministrativa.it.

efficacia del titolo edilizio41_{. La prima qualificazione viene accolta dal giudice amministrativo}

sulla base di argomenti di carattere testuale-normativo e di ragioni di economia del proce- dimento: l’art. 146 Codice qualifica l’autorizzazione paesaggistica come atto non solo auto- nomo, ma anche presupposto rispetto ai titoli abilitativi edilizi, configurando un “rapporto di

presupposizione necessitato e strumentale tra valutazioni paesistiche ed urbanistiche” sullo stesso

oggetto, ma con diversi procedimenti e valutazioni; l’art. 5, co. 1-bis, t.u. edilizia configura gli atti di assenso come condizione per “il rilascio del permesso di costruire”; l’art. 20, co. 9, del medesimo t.u. dispone che, se l’atto di assenso è negato, la domanda di permesso di costru- ire, una volta che sia decorso invano il termine procedimentale, si intende respinta, non la- sciando margini per un titolo rilasciabile ma inefficace; l’art. 23, ai co. 3 e 4, t.u. in tema di d.i.a. dispone che il termine di trenta giorni per l’esercizio del potere inibitorio, trascorso il quale il titolo abilitativo si perfeziona, decorre dal momento in cui viene rilasciato l’atto di assenso presupposto (che, quindi,costituisce un requisito essenziale della complessa fattispecie che, unitamente al decorso tempo, legittima l’intervento)42_.

Ulteriore argomento può rinvenirsi nella recente previsione – di cui all’art. 146, co. 4, Codice come modificato dal decreto Sblocca Italia – secondo cui il termine di efficacia dell’autorizza- zione paesaggistica decorre “dal giorno in cui acquista efficacia il titolo edilizio” (evidentemente successivo): si evita, in tale modo, che ritardi imputabili alla p.A. nel rilasciare il titolo edilizio possano di fatto avere l’effetto di abbreviare la durata dell’autorizzazione paesaggistica con- cessa, mentre il termine “efficacia” viene utilizzato in luogo di “rilascio” allo scopo di adattare la previsione normativa anche alle ipotesi di s.c.i.a. e super-d.i.a.43_.

In definitiva, quindi, il permesso di costruire, quale provvedimento funzionale ad accertare la conformità alle prescrizioni urbanistiche ed edilizie dell’intervento, diviene, in virtù del nes- so di presupposizione che impedisce il rilascio del permesso di costruire in assenza di tutti gli atti presupposti, funzionale anche alla verifica che tutti gli atti di assenso necessari siano stati preventivamente acquisiti.