SOMMARIO: 2. I limiti di efficacia della responsabilità civile. – 3. La soluzione esplicita. – 4. Il fondamento alla base della responsabilità diretta di chi esegue l’incarico. – 5. Segue: il riferimento normativo alla base della responsabilità diretta di chi esegue l’incarico. – 6. I soggetti responsabili in solido con la persona giuridica.
2.I limiti di efficacia della responsabilità civile – Conviene muovere dalla constatazione che la persona giuridica cui viene attribuita la carica di rappresentante comune degli obbligazionisti è senz’altro passibile di un’azione di responsabilità, promossa dal gruppo degli obbligazionisti. Più precisamente, essa può essere chiamata a risarcire i danni che scaturiscono dalla violazione di obblighi previsti dalla disciplina della funzione di rappresentante comune o, più in generale, da una condotta non conforme al parametro comportamentale richiesto per l’espletamento dell’incarico.
Tuttavia ciò non significa che, nei confronti della persona giuridica rappresentante comune, la disciplina della responsabilità civile trovi piena e corretta applicazione. Basti rammentare che la responsabilità civile presidia l’incarico in questione assolvendo non soltanto ad una funzione punitiva (rispetto alle irregolarità
commesse) ma anche ad una funzione preventiva (rispetto alle irregolarità che possono essere commesse).
Tale ultima funzione, che non è marginale o ancillare rispetto alla prima, presuppone coincidenza tra il soggetto cui fa capo la titolarità formale dell’incarico e il soggetto cui fa capo l’esecuzione concreta dell’incarico1. Questa circostanza, come già ricordato, non
si verifica nell’ipotesi in cui la carica di rappresentante comune venga ricoperta da una persona giuridica: infatti, in una simile ipotesi, la titolarità formale dell’incarico fa capo alla persona giuridica, mentre l’esecuzione concreta dell’incarico fa capo all’organo amministrativo della persona giuridica o al/ai soggetto/i da quest’ultimo designato/i. Sicché, la non coincidenza tra titolarità formale ed esecuzione concreta potrebbe far venir meno la suddetta funzione preventiva, in quanto potrebbe produrre l’effetto di indurre coloro che eseguono l’incarico a non tenere una condotta prudente o accorta, sentendosi protetti per il fatto che le conseguenze che ne derivano si ripercuotono, perlomeno in prima battuta, sulla persona giuridica2.
Pertanto, si ripresenta una situazione simile a quella già riscontrata in occasione dell’applicazione della disciplina della funzione di rappresentante comune degli obbligazionisti, nella parte
1 Altrimenti la “minaccia” della responsabilità non riuscirebbe ad
incentivare il mantenimento di una condotta corretta, regolare ed in linea con il parametro comportamentale richiesto per l’espletamento dell’incarico riguardato (per analoghe considerazioni, seppur riferite ad altro contesto, v. CETRA, La
persona giuridica amministratore, Torino, 2013, p. 133, nt. 7).
2 Per analoghe considerazioni, seppur riferite ad altro contesto, v. GLIOZZI,
Società di capitali amministratore di società per azioni?, in Riv. soc., 1968, pp.
costituita dalle regole che non riescono ad esaurire la propria portata precettiva allorché riferite ad una persona giuridica.
Ciononostante, non pare che il problema riferito possa essere superato soltanto seguendo il percorso interpretativo con cui si è tentato di risolvere la situazione di “tensione” sussistente tra la persona giuridica rappresentante comune e la disciplina della funzione di rappresentante comune degli obbligazionisti, ossia con una restrizione teleologica della norma che dispone la soggettività giuridica della prima al fine di far emergere un centro di imputazione concorrente della seconda3. Infatti, non si può trascurare che il problema in questione potrebbe ricevere una risposta risolutiva anche senza ricorrere al superamento (benché solo parziale) della soggettività giuridica dell’ente incaricato. Basti considerare che, quando la persona giuridica è condannata al risarcimento dei danni che scaturiscono da un non corretto svolgimento dell’incarico, può considerarsi essa stessa danneggiata e, quindi, può a sua volta promuovere un’azione di responsabilità nei confronti di chi ha provocato quei danni, cioè di chi ha eseguito concretamente l’incarico. Sicché, la possibilità di chiamare quest’ultimo (o questi ultimi), anche se soltanto in seconda battuta, a risarcire i danni cagionati dalla propria condotta potrebbe restituire alla responsabilità civile della persona giuridica rappresentante comune la capacità di assolvere alla funzione preventiva più volte citata4.
Non può tuttavia essere trascurato che gli illeciti commessi nell’esercizio dell’incarico, e quindi imputabili alla persona giuridica, non sono sempre e comunque configurabili come condotte
3 V. supra, cap. II, par. 1.
4 Per analoghe considerazioni, seppur riferite ad altro contesto, v. CETRA,
suscettibili di rimprovero nei confronti di colui (o coloro) che ha (o hanno) posto in essere materialmente le stesse5. D’altra parte, nell’ipotesi in cui gli illeciti imputabili alla persona giuridica siano a loro volta imputabili a colui (o coloro) che ha (o hanno) posto in essere materialmente le stesse, si registrerebbe comunque una perdita di efficacia dell’apparato sanzionatorio (soprattutto nella sua funzione preventiva), per effetto del doppio passaggio necessario per giungere a colpire il soggetto (o i soggetti) che ha (o hanno) eseguito materialmente l’incarico di rappresentante comune. Invero, il soggetto legittimato ad attivare l’azione di responsabilità è chi risarcisce e non chi subisce il danno: ed in capo ad un tale legittimato si potrebbe concretizzare l’interesse a mantenere su di sé il peso economico dell’obbligazione risarcitoria6.
Pertanto, ai fini della corretta applicazione della responsabilità nei confronti della persona giuridica rappresentante comune, se da un lato sembra legittimo dubitare della possibilità di intaccare (anche solo parzialmente) la soggettività giuridica della persona giuridica incaricata, dall’altro non ci si può esimere dal verificare se e, ove si opti per la soluzione positiva, in che modo sia comunque possibile rimediare all’inefficacia rilevata poc’anzi.
5 In altri termini, «non è detto che tra le due responsabilità (la prima della
persona giuridica per l’illecito ad essa imputabile e la seconda del soggetto che ha prodotto la relativa condotta) intercorra una correlazione automatica e lineare, tale per cui sempre e comunque al verificarsi dell’una si verifichi l’altra» (CETRA, La
persona giuridica amministratore, Torino, 2013, p. 135, nt. 13). Basti pensare al
caso in cui sia stata la stessa persona giuridica, per il tramite del suo organo amministrativo, ad istruire e ad imporre al soggetto investito dell’attuazione dell’incarico di rappresentante comune l’assunzione del comportamento che poi ha generato l’illecito. In tal caso, infatti, la persona giuridica non potrà promuovere alcuna azione di responsabilità nei confronti del soggetto che ha svolto materialmente l’incarico.
6 Per analoghe considerazioni, seppur riferite ad altro contesto, v. CETRA,
3. La soluzione esplicita. - Il tentativo senz’altro più convincente di rimediare alla suddetta inefficacia passa attraverso il riconoscimento della responsabilità diretta del soggetto a cui è affidata l’esecuzione dell’incarico di rappresentante comune verso il gruppo degli obbligazionisti. Infatti, è agevole constatare che, in tal modo, la responsabilità civile della persona giuridica rappresentante comune non solo può svolgere la ricordata funzione preventiva, ma può assolvere a tale funzione con un livello di efficacia non diverso dal livello che si riconosce alla responsabilità della persona fisica (rappresentante comune)7.
Del resto, non è un caso che la soluzione appena descritta sia stata utilizzata in contesti che presentano problemi di efficacia della responsabilità civile molto simili a quello a cui è dedicato il presente lavoro8.
Occorre allora chiedersi se e, ove si opti per la soluzione positiva, in che modo sia possibile far valere la responsabilità diretta del/i soggetto/i investito/i del compito di eseguire materialmente l’incarico della persona giuridica rappresentante comune verso il gruppo degli obbligazionisti.
4. Il fondamento alla base della responsabilità diretta di chi esegue l’incarico. – Come si è già dimostrato in altra parte del presente lavoro, qualsiasi persona giuridica investita dell’incarico di
7 Per analoghe considerazioni, seppur riferite ad altro contesto, v. CETRA,
La persona giuridica amministratore, Torino, 2013, pp. 138 ss.
8 Sul punto, anche per altri riferimenti, v. CETRA, La persona giuridica
rappresentante comune degli obbligazionisti ne affida l’esecuzione al proprio organo amministrativo, il quale poi a sua volta può attribuire tale compito ad uno o più soggetti appositamente designati9. Peraltro, la circostanza che la persona giuridica rappresentante comune debba adempiere all’incarico secondo la disciplina della funzione di rappresentante comune degli obbligazionisti (debba quindi produrre un’azione conforme alle regole comportamentali in cui si scompone tale disciplina) comporta, come immediata conseguenza, che (quanto meno una parte di) queste regole vincolino l’agire del proprio organo amministrativo (o del/i soggetto/i da essi designato/i). In particolare, si è visto che ciò si verifica senz’altro con riferimento agli obblighi di prestazione, la cui osservanza da parte di chi esegue materialmente l’incarico è pressoché in re ipsa con la relativa investitura10.
D’altra parte, i soggetti (amministratori o designato/i) investiti del compito di eseguire materialmente l’incarico devono uniformare la produzione dell’azione agli obblighi di condotta imposti dalla disciplina della funzione di rappresentante comune degli obbligazionisti e, segnatamente, agli obblighi di prestazione, non tanto per adempiere al rapporto che intercorre con l’ente del quale sono espressione (la persona giuridica rappresentante comune), quanto piuttosto per mettere quest’ultimo nelle condizioni di espletare correttamente il rapporto che lo lega al gruppo degli obbligazionisti. Sicché, detti soggetti sono tenuti a un simile dovere comportamentale al fine di realizzare, seppur indirettamente e per il tramite della persona giuridica, l’interesse del gruppo degli
9 V. supra, cap. II, parr. 3 ss. 10 V. supra, cap. I, par. 5.
obbligazionisti (ossia l’interesse comune degli obbligazionisti). E se così è, se, cioè, la loro condotta deve orientarsi funzionalmente nel senso anzidetto, si deduce che a quella condotta debba riconoscersi rilevanza obbligatoria nei confronti (non solo, com’è naturale, della persona giuridica ma anche) del gruppo degli obbligazionisti11. Pertanto, alla luce di siffatto vincolo obbligatorio, non sembra azzardato prospettare l’attribuzione al soggetto che doveva beneficiare dell’adempimento non solo in via mediata ma anche in via finale e diretta (ossia al soggetto che poteva considerarsi il creditore, non solo transitorio ma anche definitivo, degli obblighi comportamentali violati) del potere di far valere un’eventuale violazione: vale a dire, il gruppo degli obbligazionisti12.
5. Segue: il riferimento normativo alla base della responsabilità diretta di chi esegue l’incarico. – In quest’ottica, la questione che qui interessa si riduce nel vedere come sia possibile
11 Sul fatto che il dovere di uniformarsi ad obblighi specifici e preesistenti,
strumentali alla realizzazione di un certo interesse, faccia assumere rilevanza obbligatoria al comportamento di un soggetto nei confronti di un altro soggetto, v. MENGONI, L’oggetto dell’obbligazione, in Scritti, II, Obbligazioni e negozio, a cura di Castronovo, Albanese, Nicolussi, 1952, pp. 83 ss.; DI MAJO, Delle
obbligazioni in generale. Artt. 1173-1176, in Commentario del codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1988, pp. 72 ss. e 88 ss.
12 A questo riguardo, possono essere richiamati, in via generale, i rilievi a
proposito della rilevanza di obblighi di protezione nei confronti di terzi, di CASTRONOVO, Obblighi di protezione e tutela del terzo, in Jus, 1976, pp. 172 ss., il quale afferma che se si accorda tale rilevanza non si può poi negare al terzo che ne beneficia un’autonoma azione contrattuale a tutela del suo interesse, ricomprendendola nella sfera giuridica di una delle parti del rapporto, creditore o debitore che sia. Infatti, così facendo, si trasformerebbe, senza alcuna giustificazione, l’interesse del terzo, in qualche modo coinvolto in un rapporto obbligatorio altrui, in un interesse del creditore o del debitore, che fanno valere in proprio nome e nel proprio interesse l’eventuale violazione. Solo attraverso il riconoscimento di un’autonoma azione accordata al titolare dell’interesse consente di riconoscere a quest’ultimo adeguata tutela.
far valere la responsabilità diretta dei soggetti (amministratori o designato/i) investiti del compito di eseguire materialmente l’incarico della persona giuridica rappresentante comune. In altri termini, si tratta di individuare il riferimento normativo che consenta di accordare la legittimazione all’esercizio della relativa azione al gruppo degli obbligazionisti.
Tale riferimento normativo può essere ricercato guardando, in alternativa, o alla disciplina della persona giuridica incaricata o alla disciplina del gruppo degli obbligazionisti.
Sicuramente poco agevole si dimostra la prima soluzione, atteso che postulerebbe la necessità di prospettare un “perfezionamento” delle norme che disciplinano i meccanismi di attivazione dell’azione di responsabilità nei confronti dei soggetti (amministratori o designato/i) investiti del compito di eseguire materialmente l’incarico, finalizzata a riconoscere (quanto meno in concorrenza) una autonoma legittimazione al gruppo degli obbligazionisti13. Infatti, l’idea di affermare in via interpretativa una
legittimazione processuale sostitutiva a favore del gruppo degli obbligazionisti è senz’altro ostacolata dal principio di tipicità sancito dall’art. 81 c.p.c.14.
Decisamente più agevole sembra essere invece la seconda soluzione, che si sostanzia nel verificare se l’azione di responsabilità promossa con i meccanismi di legittimazione del gruppo degli
13 Per analoghe considerazioni, seppur con specifico riferimento ad altro
contesto, v. CETRA, La persona giuridica amministratore, Torino, 2013, pp. 158.
14 Cfr. FAZZALARI, voce Sostituzione processuale (diritto processuale
civile), in Enc. dir., XLIII, Milano, 1990, pp. 160 ss.; CECCHELLA, voce
Sostituzione processuale, in Dig. disc. priv., sez. civ.4, XVIII, Torino, 1998, pp.
638 ss.; MANDRIOLI, Diritto processuale civile, I, Nozioni introduttive e
obbligazionisti nei confronti della persona giuridica rappresentante comune possa investire anche gli amministratori (o il designato/i) di quest’ultima15.
Ebbene, sembra ragionevole ritenere che tale possibilità sia garantita da una norma collocata nell’ambito di un contesto normativo che è pacificamente considerato capace di interagire, integrandola, con la disciplina della funzione di rappresentante comune degli obbligazionisti: ci si riferisce alla disciplina del mandato16.
La norma a cui si fa riferimento è quella sulla sostituzione nel mandato, ossia l’art. 1717 c.c., che consente al mandatario di affidare ad un terzo la realizzazione dell’incarico nell’interesse del mandante. Più precisamente, il riferimento è alla disposizione contenuta nell’art. 1717, co. 4, c.c., che attribuisce al mandante il potere di agire direttamente contro il sostituto. Infatti, tale disposizione sembra legittimare il mandante a far valere la responsabilità per l’operato posto in essere dal sostituto, non solo nei confronti del mandatario (fatte salve le eventuali cause di esonero dalla responsabilità), ma anche nei confronti del sostituto (eventualmente per la sola parte che gli è stata affidata). In altri termini, sembra si tratti di una legittimazione che in caso di
15 Adotta questa impostazione, seppur con specifico riferimento ad altro
contesto, CETRA, La persona giuridica amministratore, Torino, 2013, pp. 158 ss.
16 In altri termini, è indubbio che la disciplina del mandato integri la
disciplina del rapporto di rappresentanza, seppur nei limiti di quanto compatibile con le peculiarità di quest’ultimo rapporto e con i principi del diritto societario.
sostituzione consente al mandante di chiamare a rispondere in solido sia il mandatario sia il sostituto17.
Pertanto, se si condivide questa conclusione, non si potrà non convenire sull’idea di individuare nell’art. 1717 c.c. la norma capace di integrare la disciplina della funzione di rappresentante comune degli obbligazionisti in caso di nomina di una persona giuridica18, cioè l’appiglio normativo che il gruppo degli obbligazionisti può invocare per far valere la responsabilità, in solido con la persona giuridica, di chi in concreto ha attuato l’incarico di rappresentante comune.
6. I soggetti responsabili in solido con la persona giuridica – Si tratta ora di individuare i soggetti passibili di essere investiti dall’azione di responsabilità promossa nei confronti della persona giuridica.
Alla luce di quanto precede, è evidente che tali soggetti siano coloro ai quali è attribuita l’obbligazione di esecuzione dell’incarico di rappresentante comune, cioè coloro che lo eseguono materialmente, la cui concreta identificazione è legata al modello organizzativo adottato dalla persona giuridica per l’espletamento dell’incarico. Incarico che, come si è visto in altra parte del presente
17 Cfr. VENDITTI, Appunti sul mandato, Napoli, 1966, pp. 36 ss.;
CAMPOBASSO G.F., Diritto commerciale 3. Contratti, titoli di credito, procedure
concorsuali4, a cura di Campobasso M., Torino, 2008 pp. 77 ss.
18 È da escludere invece che l’art. 1717 c.c. possa integrare la disciplina
della funzione di rappresentante comune degli obbligazionisti in caso di nomina di una persona fisica, dato che il rappresentante comune persona fisica non può farsi sostituire nell’esecuzione della sua prestazione (o di una parte di essa) (cfr. CAMPOBASSO G.F., Le obbligazioni, in Trattato delle società per azioni, diretto da Colombo, Portale, V, Torino, 1988, p. 510.
lavoro, rimane in seno all’organo amministrativo o viene affidato ad un soggetto appositamente designato19.
Nella prima ipotesi, appare immediato ritenere che i soggetti ricercati debbano identificarsi con tutti gli amministratori della persona giuridica, i quali (come organo) sono investiti dell’obbligo di curare l’esecuzione dell’incarico di rappresentante comune, cioè adempiere alla sottostante obbligazione di esecuzione20.
Nella seconda ipotesi, invece, la conclusione non è altrettanto agevole. Infatti, dalla circostanza che l’incarico venga attribuito a uno specifico soggetto (ipotesi in cui sembra eccessivo affermare che la responsabilità debba continuare a permanere comunque su tutti gli amministratori) non si può dedurre che la responsabilità debba considerarsi circoscritta al solo soggetto incaricato, in assenza di un’esplicita disposizione normativa in questo senso. A una simile conclusione potrebbe pervenirsi semmai attraverso un opportuno percorso interpretativo21.
Occorre muovere dalla premessa che, laddove la persona giuridica adotti il modello organizzativo in questione, si realizza una ripartizione dei compiti inerenti all’incarico: nel senso che al soggetto designato vengono attribuiti compiti prettamente
19 V. supra, cap. II, parr. 3 ss.
20 E se su tutti gli amministratori grava solidalmente l’obbligo di adempiere
alle incombenze in cui si articola l’incarico riguardato, «i medesimi amministratori devono considerarsi debitori in via solidale (a loro volta in solido con la persona giuridica) della conseguente eventuale obbligazione di responsabilità» (CETRA, La
persona giuridica amministratore, Torino, 2013, p. 177, nt. 129).
21 Adotta questa impostazione CETRA, La persona giuridica
esecutivi22 mentre agli (altri) amministratori residuano compiti di vigilanza sul relativo adempimento. Tale ripartizione potrebbe avere ripercussioni sull’atteggiarsi dell’obbligazione di responsabilità: nel senso che la ripartizione potrebbe essere in grado di attenuare o superare del tutto il vincolo solidale che tipicamente caratterizza l’obbligazione di responsabilità23. Sicché, non pare azzardato
ritenere che la rottura del vincolo solidale che si realizza nella persona giuridica possa riproporsi anche nel contesto dell’organizzazione degli obbligazionisti, solo che si ponga mente alla sostanziale integrazione tra la disciplina della funzione amministrativa della persona giuridica e la disciplina della funzione di rappresentante comune degli obbligazionisti, che consegue allorché la prima sia investita dell’incarico di rappresentante comune dei secondi.
Ebbene, in questa prospettiva, gli amministratori privi di compiti prettamente esecutivi potrebbero essere in grado di sottrarsi dall’azione di responsabilità promossa dal gruppo degli obbligazionisti, eccependo opportune cause esimenti: cause che, come si è avuto modo di vedere, si riducono essenzialmente nel dimostrare di essere esenti da colpa e, segnatamente, di aver svolto correttamente l’attività di vigilanza che loro compete, sebbene con
22 Rileva il carattere prevalentemente esecutivo dei compiti attribuiti al
rappresentante comune PELLEGRINO, L’organizzazione degli obbligazionisti, Milano, 2008, pp. 45 ss.
23 Come si è visto (v. supra, cap. II, par. 6), l’attenuazione o il superamento
del vincolo solidale si verifica ex lege come conseguenza dell’organizzazione della funzione amministrativa per deleghe e, perciò, con riferimento a ciò che qui interessa, in conseguenza del fatto che costituisca oggetto di delega l’esecuzione dell’incarico di rappresentante comune (art. 2392, co. 1, c.c.) (v. BORGIOLI,
L’amministrazione delegata, Firenze, 1982, pp. 262 ss.; FERRI jr., Le deleghe
interne, in Amministrazione e amministratori di società per azioni, Milano, 1995,
modalità e intensità diverse a seconda che l’incarico sia stato affidato ad un amministratore o ad un soggetto differente24.
Tale conclusione appare d’altronde pienamente coerente con la circostanza che la persona giuridica che adotta il predetto modello organizzativo di esecuzione deve comunicare il nome del soggetto designato al gruppo degli obbligazionisti25, che allora è messo nelle condizioni di conoscere che l’incarico verrà curato sul piano esecutivo non da tutti gli (o dagli) amministratori, bensì da un soggetto specifico.
24 Più precisamente, la vigilanza è fondata essenzialmente sui flussi
informativi, nel caso in cui l’incarico sia attribuito ad un amministratore attraverso una delega, mentre dev’essere più intensa e prossima, come si ritiene debba accadere nei confronti dei collaboratori di impresa, nel caso in cui l’incarico sia