sistemica come la SAREB spagnola.
Date queste opportune premesse, si può ritenere che allorché la mole delle sofferenze bancarie sia tale da presentare un rischio di dimensione sistemica è ipotizzabile anche un intervento pubblico. Il problema, però, non è tanto stabilire quanto sia giusto, oneroso o rischioso affidare questo tipo di garanzia allo Stato, piuttosto, capire se così facendo lo Stato finisca col sussidiare questa operazione facendo pagare la garanzia meno di quanto sarebbe costata ricorrendo al mercato (come nel secondo caso sopra descritto). È del tutto evidente che in quest’ultima ipotesi si andrebbe incontro ad una inevitabile distorsione della concorrenza che porterebbe ipso facto a qualificare tale operazione un aiuto di Stato.
È d’uopo premettere che nel caso italiano l’adozione di un approccio granulare (o, se si cauzione in circostanze eccezionali (art. 44, par. 3, BRRD).
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preferisce, frammentario), ove ogni banca provvede ad assumere autonome iniziative volte al superamento delle criticità, si è reso necessario per aggirare il problema degli aiuti di Stato che, nel corso dei negoziati tra l’Italia e le autorità europee, ha rappresentato l’ostacolo principale per la costituzione di una bad bank di sistema (cioè una società-veicolo unica in cui concentrare tutte le sofferenze accumulate dal sistema bancario domestico).
Ne è dimostrazione il fatto che, nel corso delle trattative, la bad bank, è stata prima declassata a tante piccole bad bank create all’occorrenza e poi ad un meccanismo di “garanzia pubblica di cartolarizzazione delle sofferenze bancarie” (c.d. GACS) che poco o niente ha a che fare con il progetto iniziale formulato dalle autorità italiane. La normativa dell’UE consente, infatti, agli Stati membri di attuare misure di sostegno a fronte di attività deteriorate per la gestione dei prestiti in sofferenza, con o senza il ricorso ad aiuti di Stato92. Il regime di concessione della garanzia dello
Stato sui titoli emessi nell’ambito di operazioni di cartolarizzazione (punto 1 dell’art. 1 della legge n.130 del 30 aprile 1999) delle sofferenze bancarie, di cui al d.l. n.18/2016, è finalizzato a facilitare la dismissione da parte delle banche italiane dell’ingente ammontare di crediti deteriorati accumulato nell’arco della crisi finanziaria93.
Secondo lo schema varato dal Governo, i crediti in sofferenza oggetto di cartolarizzazione devono essere trasferiti dalla banca cedente alla società di cartolarizzazione, (c.d. NPLs Servicer) soggetto terzo rispetto alla banca cedente e non appartenente al suo gruppo, per un prezzo non
92 Queste misure, che si rivelano già ictu oculi come potenzialmente molto restrittive della
concorrenza e, in generale, ingiustificatamente discriminatorie, alleviano la banca beneficiaria relativamente (rispetto) alla registrazione di una perdita o di una riserva per copertura di perdite, liberando così capitale da destinare ad altri usi. Del resto, come riconosce la stessa Commissione, nella c.d. Impaired Assets Communication, <<[l]e misure di sostegno a fronte di attività deteriorate possono essere paragonate, in un certo qual modo, a conferimenti di capitale, in quanto procurano un meccanismo di assorbimento delle perdite e hanno un’incidenza sul capitale obbligatorio>>. Ne discende che anche dette operazioni debbano essere valutate alla luce dei principi di proporzionalità, trasparenza, non discriminazione, riduzione al minimo delle distorsioni della concorrenza e temporaneità dell’aiuto, alcuni dei quali già visti in precedenza per le altre misure adottate a favore del settore bancario. Esse devono, inoltre, perseguire non soltanto finalità di breve periodo, quali la stabilità finanziaria e la riattivazione dei flussi di finanziamento all’economia reale, ma altresì obiettivi di più lunga durata, quali la verifica dell’effetto complessivo delle misure pubbliche in discorso sulla tenuta del sistema concorrenziale e, ancor più in generale, del mercato unico bancario.
Nella Comunicazione vi sono, poi, ulteriori aspetti che preme mettere in risalto. In primo luogo, appare ragguardevole, in questo ambito di misure, la previsione secondo la quale lo Stato membro avrebbe la possibilità di impedire l’amministrazione controllata o la liquidazione di una banca che versi in uno stato di particolare insolvenza tecnica, esclusivamente per “motivi di stabilità finanziaria”. A giudizio della Commissione, infatti, a causa o delle rilevanti dimensioni o del particolare tipo di attività dell’istituto interessato, lo Stato membro risulterebbe legittimato ad impedire tali procedure per evitare implicazioni sistemiche pericolose per altre istituzioni finanziarie e di conseguenza per l’economia reale.
93 Per alcuni accenni agli aspetti di maggiore criticità insorti per effetto della rilevante presenza di
crediti deteriorati negli attivi delle banche si rinvia a B. INZITARI, Crediti deteriorati (Npl), aiuti di Stato nella BRRD e nella comunicazione sul settore bancario del 30.7.2013 della Commissione europea, in Banca borsa tit. cred., 6, 2016, 642 ss.
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superiore al valore netto di bilancio (valore lordo al netto delle rettifiche).
La bad bank finanzia l’acquisto di crediti in sofferenza emettendo obbligazioni (lo strumento negoziabile) sul mercato, che rimborserà in ordine di “importanza” in base a quanti crediti deteriorati riuscirà a recuperare dei debitori della banca. In estrema sintesi il meccanismo è il seguente: con le obbligazioni si comprano i crediti delle banche e con il recupero dei crediti stessi si ripagano le obbligazioni emesse per acquistarli.
Gli è che, chiariti tali aspetti, il punto cruciale del negoziato con la Commissione europea è risultato essere il prezzo al quale gli asset debbono essere trasferiti alla bad bank. Occorre ricordare, infatti, che scopo dello strumento in questione è quello di riuscire a liquidare le attività ad un prezzo migliore rispetto a quanto potrebbe avvenire nell’ambito di una procedura ordinaria di insolvenza (quando cioè gli asset rimangono in capo alla banca in crisi) e di non creare ripercussioni negative nel mercato per effetto della vendita delle suddette attività.
Ne consegue che, per raggiungere entrambi gli obiettivi, gli attivi problematici dovrebbero essere trasferiti a valore di mercato o di lungo termine (trattasi del “valore economico reale” delle attività, definito sulla base dei flussi di cassa sottostanti e di orizzonti temporali più o meno ampi in relazione alla durata e alle caratteristiche del credito), in modo da valorizzare le perdite al momento della dislocazione94.
Per individuare il prezzo di cessione/acquisizione “giusto” è opportuno richiamarsi al principio espresso dalla Commissione Ue, secondo cui se uno Stato membro dell’UE interviene come farebbe un investitore privato ed ottiene una remunerazione (c.d. “spesa di commissione”) per il rischio assunto equivalente a quella che avrebbe accettato l’investitore privato, l’intervento non costituisce un aiuto di Stato95. Pertanto, per beneficiare della garanzia governativa le banche
pagano regolarmente una commissione al Tesoro, a patto che ottengano il rating investment
grade sulle tranche senior. Tale garanzia è incondizionata, irrevocabile e a prima richiesta e copre,
94 Si veda, in proposito, COMMISSIONE EUROPEA, Aiuti di Stato: la Commissione approva le misure di
gestione delle attività deteriorate per le banche in Ungheria e Italia, Comunicato stampa
IP/16/279, Bruxelles, 10 febbraio 2016.
95 Un’applicazione concreta di tale postulato si è avuta per l’approvazione del progetto della bad
bank varato dal Governo ungherese (MARK). La Commissione UE, Aiuti di Stato: la Commissione approva le misure di gestione delle attività deteriorate per le banche in Ungheria e Italia,
(IP/16/279), Comunicato stampa, Bruxelles, 10-02-2016, ha concluso che la metodologia applicata nel caso de quo per determinare il prezzo di cessione assicurava una valutazione in linea con il mercato per le seguenti motivazioni:
i) i modelli di valutazione a livello granulare sviluppati per ciascuna categoria di attività si basano
su parametri prudenti e su metodi di valutazione ampiamente accettati, e consentono di determinare i prezzi in base alle condizioni di mercato. Inoltre questi modelli sono stati calibrati in base agli ultimi dati disponibili per quanto riguarda i prezzi delle operazioni sui mercati;
ii) la MARK affiderà a un esperto indipendente l’esecuzione della valutazione, che sarà effettuata
con i modelli messi a punto e sarà quindi nuovamente controllata da un validatore qualificato;
iii) saranno inoltre adottate misure aggiuntive, quali un massimale sul prezzo di cessione e la
verifica ex-post delle operazioni, per garantire che le operazioni effettivamente concluse non configurino aiuti di Stato.
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per l’intera durata dei titoli senior, i pagamenti dovuti per capitale ed interessi96. L’Esecutivo UE ha
concluso affermando che se così configurato questo tipo di garanzia si sostanzia in una mera operazione di mercato.
La garanzia diviene efficace solo quando la banca cedente abbia trasferito a titolo oneroso almeno il 50% + 1 dei titoli junior o, in ogni caso, un ammontare dei titoli junior e, ove emessi, dei titoli mezzanine, che consenta l’eliminazione dei crediti oggetto dell’operazione dalla contabilità della banca cedente. Il prezzo della garanzia, che si paga su base annua, poggia sul grado di rischio del mercato dei credit default swap (CDS) con rating comparabile a quello della tranche
senior97, essendo il riferimento al prezzo di mercato un fattore imprescindibile, come si spiegherà
più avanti, affinché la garanzia non venga considerata un aiuto di Stato. Il prezzo sarà crescente nel tempo, sia per tenere conto dei rischi più elevati connessi ad una maggiore durata dei titoli, sia per introdurre un incentivo a recuperare velocemente i crediti.
In definitiva, come sottolineato in dottrina, la resolution <<is not a panacea for NPLs issues,
which have to be addressed through private (where possible) and public initiatives. To this extent, the GACS scheme is certainly a positive legislative action because it is not intended to “rescue” banks, but to foster a private market of securitized potential losses contained in bank balance sheets>>98.