Il più consistente inquadramento della dottrina italiana è quello che fa ricorso al fenomeno condizionale per spiegare cosa avviene quando un credito è postergato80. Occorre però a questo punto
precisare come, seppur è vero che la tesi appena evocata sia stata espressamente elaborata in riferimento ai prestiti subordinati81,
non sembri necessario limitarne la sua portata alla sola postergazione c.d. assoluta82. L’inquadramento appare cioè di
portata generale, ed impone che se ne vagli la robustezza in relazione a tutte le ipotesi di postergazione83.
È stato, infatti, proposto di considerare l’esigibilità del credito postergato sottoposta alla doppia condizione sospensiva i) del fatto che alla scadenza del relativo debito il debitore non sia in stato di liquidazione volontaria ovvero non sia assoggettato a procedura
80 L’elaborazione si deve a G. F. CAMPOBASSO, I prestiti postergati nel diritto
italiano, cit., p.132 s.; la fa propria di recente A. TULLIO, La postergazione, cit., p.
292 ss.
81 Così G. F. CAMPOBASSO, I prestiti postergati nel diritto italiano, cit., p.132.
82 S. VANONI, I crediti subordinati, cit., p. 51 ss.; A. TULLIO, La postergazione, cit., p.
292 ss.
83 Si muove metodologicamente nella stessa direzione, D. VATTERMOLI, Crediti
concorsuale e che ii), qualora si verifichi la condizione sub i), vengano prioritariamente soddisfatti tutti i creditori non postergati84. La rilevazione delle obiettive differenze fra la
liquidazione volontaria, ove la postergazione si ridurrebbe ad una proroga di scadenza del prestito, e le procedure concorsuali, ove in ragione della previsione dell’art. 55 l. fall. tutti i debiti si considerano scaduti all’apertura del concorso così che la postergazione in tali casi dovrebbe atteggiarsi a rinuncia a partecipare ai riparti della massa sinché non siano stati pagati i non postergati, porta a considerare la postergazione un patto di proroga della scadenza ovvero una rinuncia a partecipare ai riparti della massa, sotto la condizione risolutiva della preventiva soddisfazione dei creditori non postergati85. Ovviamente, mentre il
ricorso alla doppia condizione sospensiva serve a dar conto (dell’individuazione dell’operatività) della postergazione in punto di esigibilità del credito (che rimane intatta fino al verificarsi dell’evento condizionante e, in caso di avveramento, riprende vigore a valle del verificarsi del secondo evento condizionante), il meccanismo condizionale risolutivo definisce le condizioni di permanenza della proroga ovvero della rinuncia86.
84 G. F. CAMPOBASSO, I prestiti postergati nel diritto italiano, cit., p.132. 85 G. F. CAMPOBASSO, I prestiti postergati nel diritto italiano, cit., p.133.
86 Deve qui evidenziarsi come l’evento condizionante, rappresentato dalla
preventiva soddisfazione dei creditori non postergati, sia comune tanto ad una condizione sospensiva che ad una risolutiva, con tutte le criticità connesse alla
Tale impostazione è stata criticata perché, al di là delle possibili sovrapposizioni linguistiche date dalla fungibilità –anche nel linguaggio legislativo (es. art. 1353 c.c.)-‐ dei verbi subordinare e condizionare, l’obiettivo della postergazione non è mai quello di regolare l’efficacia del patto87, persino nella ipostesi di contingent subordination88. Si è così osservato che parlare di negozio
condizionato in ragione del fatto che la soddisfazione dei creditori subordinati dipende dalla previa soddisfazione dei beneficiari equivarrebbe a sussumere sotto il meccanismo condizionale anche le aspettative di soddisfazione dei chirografi quando la presenza di privilegiati e l’incapienza patrimoniale del debitore renda la loro soddisfazione un evento futuro ed incerto89. Si è pure evidenziato
che i crediti postergati non seguono la disciplina concorsuale dei crediti condizionali, dal momento che per essi non si provvede agli accantonamenti di cui all’art. 55 e 113 l. fall.90, come non mancano
circostanza che un unico evento possa all’un tempo determinare l’efficacia e la risoluzione del vincolo da postergazione.
87 D. VATTERMOLI, Crediti subordinati e concorso tra creditori, cit., p. 28.
88 In effetti, come si è già avuto modo di notare supra nota 19 cap. I, vi è stato un
acceso dibattito fra gli interpreti statunitensi proprio sul termine da utilizzare per designare le ipotesi di postergazione non immediatamente operative; con l’intento di chiarire che il patto di postergazione produce sin dalla sua stipulazione il suo effetto tipico, rifiutandosi così ogni possibilità di ricorso ad un meccanismo analogo a quello condizionale, va letta la proposta di D. G. CARLSON, A
Theory of Contractual Debt Subordination and Lien Priority, cit., p. 983, di
utilizzare il termine contingent al posto di inchoate, a cui ricorre invece M. D.
CALLIGAR, Subordination Agreements, cit., p. 377 ss.
89 D. VATTERMOLI, Crediti subordinati e concorso tra creditori, cit., p. 30,
analogamente, D. GALLETTI, «Elasticità» della fattispecie obbligazionaria: profili
tipologici delle nuove obbligazioni bancarie, cit., p. 256.
90 In tal senso, oltre a D. VATTERMOLI, Loco cit.; S. BONFATTI, in S. BONFATTI-‐P.F.
di riconoscere gli stessi fautori della condizione91. In definitiva, si
riporta la subordinazione, tanto volontaria che legale, nell’ambito dell’ordine di soddisfacimento delle obbligazioni del debitore comune, degradando la eventualità che i postergati possano rimanere insoddisfatti da una fattispecie condizionale in senso tecnico ad una circostanza di fatto definibile condizionata nello stesso senso di “postergata”92.
Tuttavia, nemmeno una tale sistemazione convince. Intanto perché il riferimento alla condizione serve per spiegare la circostanza che il creditore postergato può riscuotere il suo credito fino al verificarsi dell’evento condizionante, ovvero che –verificatasi la prima condizione-‐ potrà pretendere l’adempimento solo dopo che i non postergati siano stati soddisfatti integralmente; d’altra parte pretendere di dimostrare che la postergazione non è una condizione perché altrimenti lo stesso discorso dovrebbe valere nel rapporto privilegiati-‐chirografari93 si risolve in una tautologia
perché si presuppone (la postergazione incide sulla graduazione dei crediti, come un privilegio al contrario) ciò che si dovrebbe dimostrare.
91 In effetti è lo stesso G. F. CAMPOBASSO, I prestiti postergati nel diritto italiano, cit.,
p.141, ad affermare che la postergazione modifica l’ordine di distribuzione di cui al 111 l. fall., creando una quarta categoria di creditori, per i quali non bisogna provvedere agli accantonamenti di cui all’art. 113 l. fall.
92 D. VATTERMOLI, Crediti subordinati e concorso tra creditori, cit., p. 33. 93 Così D. VATTERMOLI, Crediti subordinati e concorso tra creditori, cit., p. 30.
Il punto è invece quello di capire se a valle della pattuizione della postergazione94, o –il che è lo stesso-‐ a seguito del verificarsi dei
presupposti di legge che la fanno “scattare”, gli effetti tipici della postergazione si verificano immediatamente ovvero se sono sottoposti ad una qualche condizione. Ovvero, detto diversamente, se i beneficiari della postergazione ottengono immediatamente gli effetti della stessa ovvero se tali effetti siano futuri ed incerti in dipendenza dell’avverarsi della condizione.
Ecco che, così impostato il discorso, diventa subito evidente quello che è già stato notato a proposito della contingent subordination dalla dottrina statunitense, ossia che non c’è alcun motivo per ritenere gli effetti propri del patto di postergazione volontaria non immediati ma rimandati ad un momento successivo95. A ben vedere,
infatti, non solo la postergazione è certa e definitiva indipendentemente dalle circostanze presenti le quali diventa operativa, ma produce sin da subito i suoi effetti tipici, tanto nella forma contingent che in quella complete. Piuttosto, sembra che in dottrina si faccia lo stesso errore di sovrapposizione che per tanto tempo si è fatto a proposito di prestazione di garanzia e causa di
94 Ovviamente, in tale ambito rientrano tutte le forme di postergazione
volontaria, là dove la differenza attiene solo alle modalità con le quali la postergazione viene concordata, essendo l’unico oggetto della convenzione nelle ipotesi di postergazione relativa ed uno degli elementi dell’accordo (con l’emittente) nel caso di emissione di obbligazioni.
95 D. G. CARLSON, A Theory of Contractual Debt Subordination and Lien Priority, cit.,
p. 1001 s., seppur con la precisazione che l’immediata efficacia viene predicata in riferimento all’effetto tipico del patto di subordinazione, che l’Autore individua in un’attribuzione a favore del senior (assignement).
garanzia: una digressione sul tema è a questo punto necessaria per dimostrare in che senso si ritiene di dover distinguere fra l’effetto proprio della postergazione e la diversità degli interessi che possono giustificarne l’adozione (ossia: la causa negoziale che vi da luogo o gli interessi legislativamente protetti attraverso di essa).
2.10. La prestazione di garanzia come fattispecie ad effetto