Premessa
Questo Capitolo pretende ricostruire il concetto di controllo non giurisdizionale dell’attività amministrativa, in modo tale da passare da una concezione per riferimento (eccezione) al controllo giudiziario, a una in cui il primo sia concepito, da un lato, come una delle attività amministrative, con un regime giuridico specifico (finalità, elementi costitutivi, procedimento, atti, ecc.), ma sempre riconducibile a quello della funzione amministrativa e del sottosistema normativo responsabile del suo studio, vale a dire, diritto amministrativo e, d’altra parte, come un insieme di meccanismi in grado di raggiungere alle aree dell’attività amministrativa a cui il controllo giurisdizionale non arriva o non controlla. In questo modo, la somma di entrambi i tipi di controllo (giurisdizionale e non giurisdizionale) può modellare un sistema di meccanismi complementari, in cui sia risolto il monopolio del controllo giudiziario e in cui sia anche controllata la legalità- effettività: un sistema in grado di proteggere e garantire la pienezza del controllo.
La pietra angolare della proposta di ricostruzione deriva dalla conclusione congiunta dei capitoli precedenti, ovvero dalla verifica che il sistema di controllo delle attività amministrative, giurisdizionale e non giurisdizionale deve essere caratterizzato da effetti incisivi e potenziali correttive. Questo perché la garanzia di pienezza del controllo richiede, da un lato, lo scioglimento del monopolio del controllo giurisdizionale attraverso, precisamente, l’attribuzione al controllo non giurisdizionale degli effetti con un’incisività analoga a quella detenuta dal primo e, dall’altro, superare il modello di controllo limitato ai parametri di legalità - validità, precisamente, attraverso l’attribuzione, al controllo non giurisdizionale, degli effetti che consentano, non solo di verificare, valutare e segnalare deformità, ma controllare efficacemente il rispetto dei parametri riferiti alla legalità - effettività e correggere dette deformità.
Pertanto, nonostante la polisemia del concetto di controllo, una volta che è funzionalizzato dal diritto, e in particolare dal diritto amministrativo, è caratterizzato da effetti (incisivi e correttivi) come un comune denominatore, indipendentemente dal soggetto o dall’oggetto controllato: il controllo è l’antagonista del potere/ competenza amministrativa e, pertanto, come tale deve essere incisivo e correttivo, ovvero deve garantire che le difformità dell’attività amministrativa siano corrette. Ciò si applica al controllo giurisdizionale e non giurisdizionale e richiede che il sistema di controlli sia depurato da quelli meccanismi che soddisfino tale scopo. Per questo motivo, si può affermare che si esercita l’attività amministrativa di controllo dell’attività amministrativa (controllo non giurisdizionale) solo e purché tali meccanismi siano dotati di effetti incisivi (diretti, concreti e certi) e correttivi: cioè, il controllo è lo scopo, si decide per controllare, non si controlla per decidere.
Quindi, la pretesa di ricostruire l’attività amministrativa di controllo, oltre alle basi teoriche, dogmatiche e pratiche che sono state esposte, trova supporto nelle semplici scopi di materializzare la piena sottomissione del potere pubblico al diritto e di onorare le aspettative generate nel privato.
184 Senza un sistema di controllo che raggiunga incisivamente tutte le aree dell’attività amministrativa, ovvero, che oltre a rivelare le deformità le corregga, lo Stato di diritto, e tutti gli sviluppi successivi volti a limitare e razionalizzare il potere pubblico, non si saranno materializzati e, sfortunatamente, costituiranno semplicemente una dichiarazione di buone intenzioni, un’utopia costruita consapevolmente, a scapito della promessa fatta ai privati sin dagli albori della nascita dello Stato di diritto. In effetti, senza il pieno e incisivo controllo, è chiaro che i privati sono stati ingannati, almeno in parte. E questo è affermato non solo a titolo provocatorio, ma dalle prove mostrate in relazione agli spazi ampi e profondi privi di controllo, derivati dal monopolio giudiziario e dalla fissazione con legalità - validità.
Dunque, sulla base della vocazione sistematica del diritto amministrativo, la ricostruzione del concetto dell’attività amministrativa di controllo amministrativo consentirà di stabilire il punto di partenza per l’analisi, nella logica di conservazione – avanzamento, del suo regime giuridico. Cioè, il concetto, il cui nucleo sono gli effetti incisivi, faciliterà la connessione e l’interazione sistematica tra la parte generale (teorica) e la parte speciale (normativa) dell’attività amministrativa di controllo dell’attività amministrativa.
Per sviluppare queste idee occorre analizzare i motivi per cui il controllo amministrativo costituisce, oltre a una tipica funzione giurisdizionale, anche un’attività amministrativa e, pertanto, fa parte della funzione amministrativa. In questo senso, questo tipo di controllo cessa di essere un’attività secondaria, accessoria, strumentale e contingente, per diventare un’attività amministrativa propria, il che implica una nuova cornice in primo luogo, per la sinergia tra il controllo e il resto delle attività amministrativo (attività controllate) e, in secondo luogo, per l’aggiornamento degli elementi costitutivi della relazione di controllo (I). Questa ricostruzione consentirà, a sua volta, di effettuare un’analisi critica della tipologia dei meccanismi che compongono l’attività di controllo amministrativo, al fine di evidenziare che la garanzia di controllo pieno e incisivo non si esaurisce nei meccanismi che compongono l’attività amministrativa di controllo e, al contrario, richiede la costruzione di un sistema in cui concorrano anche i controlli giurisdizionali e legislativi. Ciò, inoltre, consentirà di depurare, nell’ambito dell’attività amministrativa, quei meccanismi che controllano per decidere (che non controllano) di quelli che decidono di controllare (che controllano) (II).
Infine, seguendo il filo conduttore segnalato, verranno analizzati aspetti concreti e trasversali del regime giuridico dell’attività di controllo amministrativo, come gli atti di controllo, la pianificazione, il procedimento e le questioni successive alla conclusione dell’azione di controllo, tra cui l’impugnabilità degli atti, l’esecuzione delle misure e la diagnosi della loro effettività (III).
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Sezione I. Controllo amministrativo non giurisdizionale come funzione amministrativa: