4.2.1. Convenzioni arbitrali esistenti
L’ambiguità della situazione che si è venuta a creare comporta dei rischi pratici per le parti contrattuali che hanno sottoposto nelle loro convenzioni arbitrali eventuali controversie alla sub- commissione CIETAC Shanghai o alla sub-commissione CIETAC Shenzhen. Ai lodi emessi da queste commissioni dopo l’1 agosto 2012, e potenzialmente dall’1 maggio 201216, potrebbe essere negato il riconoscimento e/o l’esecuzione da parte dei tribunali ordinari della Repubblica Popolare Cinese poiché tali commissioni non hanno l’autorizzazione a gestire i casi.
Anche le convenzioni che non specificano chiaramente a quale corpo arbitrale sottoporre la disputa, possono condurre a diverse interpretazioni.
Ad esempio, si consideri una tipica clausola CIETAC: “Any dispute arising from or in connection
with this Contract shall be submitted to CIETAC for arbitration which shall be conducted in accordance with the CIETAC’s arbitration rules in effect at the time of applying for arbitration. The arbitral award is final and binding upon both parties. The seat of the arbitration and the venue
for hearing will be Shanghai.”17
Prima della divisione interna, sarebbe stato chiaro che al caso in questione si sarebbe applicato il regolamento CIETAC allora in vigore e che l’arbitrato si sarebbe tenuto presso la sub-commissione di Shanghai. Attualmente, invece, le parti possono avere pareri discordanti, ciascuna potrebbe sostenere o che sia la CIETAC di Pechino ad avere giurisdizione sul caso, in quanto al momento della redazione del contratto le parti prevedevano che la CIETAC avrebbe risolto la controversia, anche se la sede fosse stata Shanghai (ora segreteria della CIETAC a Shanghai); o che sia la SHIAC a essere competente in quanto successore della sub-commissione CIETAC di Shanghai.
16 La determinazione di un istituto arbitrale come indipendente viene fornita dall’Arbitration Law, art.11:
“ The arbitration commission shall have the following qualifications:
(1) its own name, domicile and articles of association; (2) the required property;
(3) members that make up the commission; and (4) arbitration officers retained by it.
The articles of association of the arbitration commission shall be formulated pursuant to this law.”
Pertanto si discute sull’effettiva validità della Commissione di Shanghai prima dell’1 maggio 2012, essendosi sì dichiarata indipendente, ma non soddisfacendo ancora tutti i requisiti della legge arbitrale cinese.
17
Brock D., Feldman L., Knapton S.,“Arbitrating in the PRC - risks to arbitrations as CIETAC Shanghai follows CIETAC Shenzhen
and South China and formalises its split from CIETAC Beijing”, in King & Wood Publications, 30/04/2013
http://www.mallesons.com/publications/marketAlerts/2013/Pages/Arbitrating-in-the-PRC-risks-to-arbitration-as-CIETAC-Shanghai- follows-CIETAC-Shenzhen-and-South-China-and-formalises-its.aspx (consultato 07/2013)
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La stessa clausola può inoltre essere interpretata in modo differente, a seconda della data in cui è stata redatta18.
Ad esempio: “ ࠗഖᵢਾੂᕋ䎭ⲺᡌфᵢਾੂᴿީⲺԱҿ䇤θൽᓊᨆӚѣളള䱻㔅⎄䍮᱉Ԩ 㻷ညՐр⎭࠼Րθ➝⭩䈭Ԩ㻷ᰬ䈛Ր⧦㺂ᴿ᭾ⲺԨ㻷㿺ࡏ䘑㺂Ԩ㻷ȾԨ㻷㻷ߩᱥ㓾ቶⲺθ ሯਂᯯൽᴿ㓜ᶕ࣑Ⱦ”19 (“Qualsiasi controversia nascente dal presente contratto o relativa a
esso, sarà sottoposta alla CIETAC Shanghai Sub-commission per l’arbitrato secondo il
regolamento arbitrale in vigore. Il lodo emesso sarà definitivo e vincolante per entrambe le parti.”)
Nel caso in cui questa clausola sia inserita in un contratto antecedente l’1 maggio 2012, risulta chiara la volontà delle parti di rivolgersi alla sub-commissione di Shanghai, ma non altrettanto chiaro a quale regolamento si fa riferimento. È necessario innanzitutto definire se “䈕Պ” si riferisce alla CIETAC o alla filiale di Shanghai, per capire quali norme si devono applicare. Dando un’interpretazione letterale si direbbe che le parti vogliano che il procedimento sia condotto ai sensi del regolamento della sub-commissione di Shanghai, ma essa non ha un suo regolamento. Probabilmente, alla stipula del contratto, le parti non erano a conoscenza di tale ambiguità, ritendendo la filiale di Shanghai come parte integrante della CIETAC, e non come organo di arbitrato indipendente.
Qualora la stessa clausola sia stata redatta dopo l’1 maggio 2012, il problema che si pone riguarda la validità del regolamento arbitrale della commissione di Shanghai. Secondo l’Arbitration Law, una commissione arbitrale di tipo internazionale dovrebbe essere istituita dalla Camera di Commercio Internazionale Cinese20, e anche il suo regolamento dovrebbe essere redatto dalla stessa21. Tuttavia, il regolamento della commissione di Shanghai non è stato sviluppato dalla Camera di Commercio Internazionale.
La soluzione migliore sembra allora quella di stipulare un nuovo accordo arbitrale o modificare o integrare quello esistente22 al fine di specificare chiaramente l’istituzione arbitrale alla quale si
18
ेӜᐲ䜘࠶䍨ԢԢ㻱ઈ৺ᖻᐸ, cit. supra a nt 2.
19
“Fán yīn běn hétóng yǐnqǐ de huò yǔ běn hétóng yǒuguān de rènhé zhēngyì, jūn yīng tíjiāo zhōngguó guójì jīngjì màoyì zhòngcái wěiyuánhuì shànghǎi fēnhuì, ànzhào shēnqǐng zhòngcái shí gāi huì xiànxíng yǒuxiào de zhòngcái guīzé jìnxíng zhòngcái. Zhòngcái cáijué shì zhōngjú de, duì shuāngfāng Jūn yǒu yuēshù lì.”
20 Arbitration Law art. 73
“A commission for arbitrations involving foreign concerns may be set up in the China International Chamber of Commerce. …”
21 Arbitration Law art. 66
“The China International Chamber of Commerce may draw up the regulations for arbitrations involving foreign concerns on the
basis of this law and the Law of Civil Procedure.”
22 Facoltà prevista sia dall’Arbitration Law all’art. 18: “Where an arbitration agreement does not specify or clearly specify the items
for arbitration or an arbitration commission, the litigants may reach a supplementary agreement. Where they fail to reach a supplementary agreement, the arbitration agreement shall be deemed invalid.”, sia dall’ Interpretation of the Supreme People's Court concerning Some Issues on Application of the Arbitration Law of the People's Republic of China all’art. 4: “Where an
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vuole sottoporre la controversia, il regolamento che si vuole sia applicato e l’elenco degli arbitri che si vuole adottare.
4.2.2. Dispute in atto
Nel caso in cui una clausola compromissoria preveda di rivolgersi alla CIETAC Shanghai
Sub-commission o alla CIETAC South China Sub-commission, le parti abbiano già sottoposto la
controversia alla SHIAC o alla SCIA e il procedimento sia in atto, le parti dovrebbero far presente il problema durante il procedimento e agire in modo deciso. Se l’attore vuole continuare il procedimento con la SHIAC o la SCIA deve richiedere conferma per iscritto al convenuto. Se invece l’attore preferisce sottoporre l’arbitrato alla CIETAC piuttosto che continuare con la SHIAC o con la SCIA, deve ritirare la sua domanda di arbitrato e ripresentarla alle nuove segreterie della CIETAC a Shanghai o Shenzhen. Tuttavia, qualora il convenuto abbia già presentato la propria domanda riconvenzionale, essendo tale domanda sotto la giurisdizione della SHIAC o SCIA, vorrà continuare con la relativa commissione. In tale circostanza, dato che attore e convenuto hanno scelto diverse istituzioni arbitrali, le parti dovranno scontrarsi per la giurisdizione e il caso non procederà finché la corte competente, su istanza delle parti, deciderà sulla questione della giurisdizione.
In ogni caso, anche l’eventualità di trasferire la controversia alla CIETAC non assicura, al termine del procedimento, la validità del lodo. La parte perdente potrebbe in seguito argomentare di fronte a un tribunale che la CIETAC non aveva giurisdizione sul caso poiché la convenzione arbitrale prevedeva l’arbitrato di una sub-commissione e non della CIETAC.
Nel caso in cui la clausola preveda l’arbitrato presso la CIETAC Shanghai Sub-commission o la
CIETAC South China Sub-commission, sia sopravvenuta una controversia, ma le parti non abbiano
ancora raggiunto un accordo sull’istituzione alla quale sottoporre la disputa, se CIETAC, SHIAC o SCIA, si presenta un dilemma. Qualsiasi scelta dell’attore può infatti essere impugnata dal convenuto. Questa circostanza può portare a una grande perdita di tempo per le parti, impegnate nello scontro per la scelta del corpo arbitrale competente. Il convenuto può infatti contestare la scelta dell’attore anche dopo l’accettazione del caso da parte dell’istituzione scelta dall’attore23.
agreement for arbitration only stipulates the arbitration rules applicable to the dispute, it shall be deemed that the arbitration institution is not stipulated, unless the parties concerned reach a supplementary agreement or may determine the arbitration institution according to the arbitration rules agreed upon between them.”.
23Livdahl D., Sheng J., Qin D., “CIETAC Has Suspended Its Authorization to Shanghai and Shenzhen Sub-commissions for
Administering Arbitration Cases”, in Paul Hastings China Matters, 01/08/2012
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4.2.3. Nuova convenzione arbitrale
Le parti che si accingono a stipulare un nuovo contratto dovrebbero quindi considerare di sottoporre la propria controversia a un’istituzione arbitrale internazionale al di fuori della Cina o prevedere il ricorso all’arbitrato CIETAC (visto che la sua giurisdizione non è messa in discussione); in ogni caso non dovrebbero usare la dicitura “CIETAC Shanghai Sub-commission” o “CIETAC
South China Sub-commission” , al fine di evitare confusione e fraintendimenti.
Qualora desiderino rivolgersi a un’istituzione a Shanghai o a Shenzhen devono specificare chiaramente l’istituto al quale ci si vuole rivolgere, considerando che in entrambe le città al momento convivono tre istituzioni arbitrali distinte: le segreterie della CIETAC, la SHIAC e la SCIA, la Shanghai Arbitration Commission e la Shenzhen Arbitration Commission24.
Quando un accordo arbitrale prevede che la controversia sia sottoposta a un’istituzione arbitrale di una specifica località e in tale località ci sono due o più istituzioni arbitrali, le parti devono concordare sulla relativa scelta. Qualora le parti non trovassero un accordo, caso abbastanza frequente nella prassi, l’accordo arbitrale sarà nullo ai sensi dell’articolo 18 dell’Arbitration Law25
.
In ogni caso le parti dovrebbero chiedere un parere legale sia per le clausole esistenti che per i nuovi accordi arbitrali.
Dovrebbero, inoltre, evitare di fare affidamento sui modelli di clausola forniti dalle istituzioni arbitrali, siano CIETAC, SHIAC o SCIA, in quanto non sono del tutto adeguati in termini di chiarezza e sufficiente specificazione dei dettagli richiesti.
Ad esempio, una possibile clausola che sottopone l’arbitrato alla CIETAC di Pechino, ma con sede a Shanghai, è la seguente: "Any dispute arising from or in connection with this Contract shall be
submitted to CIETAC Beijing’s Shanghai Secretariat (Arbitration Center) for arbitration which shall be conducted in accordance with the CIETAC Beijing arbitration rules in effect at the time of applying for arbitration. The arbitral award is final and binding upon both parties. The seat of the arbitration and the venue for hearing will be in Shanghai."26
24Howlett A.M., Georgiou P., Ling J.C., “CIETAC Rebranding in Shanghai and Shenzhen”, in Jones Day Publications, 05/2013 http://www.jonesday.com/cietac-rebranding-in-shanghai-and-shenzhen/ (consultato 07/2013).
25 Cit. supra a nt 12.
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