Rischi e possibili soluzioni a una deriva perico- perico-losa

L’applicazione della confisca urbanistica a reato pre-scritto nasconde probabilmente l’esigenza della ma-gistratura di reprimere fenomeni ambientali e pae-saggistici rispetto ai quali le amministrazioni pubbli-che spesso rimangono inermi.

In tal senso possono, altresì, richiamarsi le conside-razioni critiche formulate dal giudice portoghese Pinto de Albuquerque21 il quale, esprimendo la pro-pria posizione contraria all’interno della Grande Ca-mera nella sentenza G.I.E.M. e altri contro Italia, ha affermato: “il giudice non dovrebbe impegnarsi in tali

calcoli, comportandosi come un ausiliario soggetto agli interessi e alle scelte politiche del Governo, so-prattutto non in un settore giuridico così sensibile come il diritto penale. Il punto fondamentale è che il giudice non deve far pesare sulle persone in questione le carenze di una politica penale irrazionale dello Stato, e in particolare di una politica che induce ‘l’ef-fetto combinato di reati complessi e di termini di pre-scrizione relativamente brevi’”.

Una tale visione non solo trasforma il giudice penale in un organo di supplenza dell’amministrazione in aperto contrasto con il principio di separazione dei poteri, ma offre un concetto di legalità in chiave so-stanziale.

Sul punto è stato acutamente osservato22 come lo sforzo di trovare un compromesso fra garanzie indi-viduali e repressione dei fenomeni di lottizzazione abusiva sembra schiacciato dall’impossibilità di ar-monizzare l’inconciliabile, se non al prezzo di una vi-stosa lesione dei principi generali: un prezzo che rap-presenta il frutto dell’illusione pangiustizialista se-condo cui il diritto e il processo penale sono gli unici

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84 rimedi all’infrazione dell’ordine sociale, a causa dell’inefficienza dei controlli e delle sanzioni non pe-nali.

Il rischio è che nel lungo periodo il principio possa estendersi oltre la confisca urbanistica ed interessare tutte le altre pene, principali e accessorie, non solo di matrice patrimoniale ma anche incidenti sulla libertà personale23.

Invero, una volta inoculato nel sistema il principio del superamento della prescrizione in primo grado ai fini dell’applicazione di una pena, non si vede perché di-stinguere tra le diverse sanzioni penali, laddove tutte presentino lo stesso minimo comune denominatore, ossia l’afflittività.

Tale pericolo deve essere avvertito come particolar-mente vicino specie laddove si consideri l’introdu-zione nel 2017 dell’art. 578 bis c.p.p. e il suo amplia-mento nel 2019, la quale è stata voluta per evitare che la prescrizione del reato sopraggiunta in grado di appello o di cassazione, a fronte di un’afferma-zione di responsabilità che resta immutata nella so-stanza, vanifichi la confisca penale (artt. 240 bis e 322

ter c.p.).

Orbene la necessità di tutelare beni comuni come ambiente e territorio non può portare a una “bulimia sanzionatoria”, destinata a sacrificare le garanzie pre-viste nel nostro sistema penale, mettendone in dub-bio alcuni dei capisaldi.

Un autore24 suggerisce - come possibile soluzione per arginare il pericolo - un intervento del legislatore o volto a rimodulare la confisca urbanistica in modo da ricondurla nell’alveo del diritto ammnistrativo ov-vero ad agire sul regime prescrizionale di tali reati. In attesa dell’intervento di un legislatore – cosa ancor più rara - illuminato e buon conoscitore dei principi generali del nostro ordinamento, una reazione a

questo stato di cose e al rischio di un loro aggrava-mento, potrebbe passare dalla proposizione di ecce-zioni di incostituzionalità, le quali investano l’attuale tenuta dell’art. 44 comma 2 del d. P.R. n. 380 del 2001 ma rispetto all’art. 25 Cost. e non più all’art 7 CEDU, a suo tempo preso a riferimento dalla Corte di cas-sazione e dal Tribunale di Teramo nel rimettere la questione da cui la sentenza della Consulta n. 49 del 2015.

La portata più ampia del principio di legalità interno dovrebbe far protendere per un favor costitutionis, mettendo al riparo da una nuova dichiarazione di inammissibilità della questione.

E invero, la Consulta ha guardato in quella sede alla possibilità di un accertamento post prescrizione, nulla dicendo sulla funzione ricoperta nel nostro or-dinamento dall’istituto; punto quest’ultimo su cui, in-vece, la stessa si è spesa parecchio con la successiva ordinanza n. 24 del 201725 sul caso Taricco (prescri-zione e reati fiscali in materia d’IVA), ribadendone il carattere sostanziale, la sua sottoposizione al princi-pio di legalità, così da escludere modifiche del penal-mente rilevante ad opera della giurisprudenza con o senza l’influsso delle fonti sovranazionali.

Appare, pertanto, altamente improbabile che la Corte costituzionale cambi idea sul punto, contrad-dicendo sé stessa ed assumendo così riguardo alla perimetrazione della punibilità una sorta di “doppia personalità”.

Antonio Trimboli

Avvocato penalista del Foro di Roma.

Docente a contratto di diritto penale presso la Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali dell’Università di Perugia.

1 Cfr. Sez. un. 30 gennaio 2020, Perroni, in Giurisprudenza Penale Web, 2020, 4

2 Cfr. C. eur. dir. uomo, Grande Camera, 28 giugno 2018, G.I.E.M. ed altri c. Italia, in www.archiviopenale.it. 3 Cfr. Sez. un., 10 luglio 2008, De Maio, in CED Cass. n. 240565.

4 Cfr. MANZINI, Trattato di diritto penale italiano, vol. III, Utet, 1961, p. 369.

5 Cfr. a titolo esemplificativo sul tema generale della confisca, in dottrina: NICOSIA, La confisca, le confisce, Giappichelli, 2012; PANZARASA, Confisca senza condanna? Uno studio de lege lata e de iure condendo sui presupposti processuali dell’applicazione della confisca, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2010, p. 1672; FUZIO, Codice penale, rassegna di giurisprudenza e di dottrina, diretta da Lattanzi – Lupo, sub art. 240 c.p., Giuffrè, 2000, p. 860; ALESSANDRI, voce Confisca nel diritto penale, in Dig. disc. pen., vol. III, Utet, 1989, p. 39; in giurisprudenza: Sez. un., 26 giugno 2015 (dep. 21 luglio 2015), Lucci, in CED Cass. n. 264437; Sez. un., 26 giugno 2014 (dep. 2 febbraio 2015), Spinelli, in CED Cass. n. 262604; Sez. un., 31 gennaio 2013 (dep. 23 aprile 2013), Adami, in CED Cass. n. 255037; Sez. un., 10 luglio 2008, De Maio, cit.; Sez. un., 25 marzo 1993 (dep. 23 aprile 1993), Carlea, in CED Cass. n. 193119.

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6 Cfr. ex multis: sez. III, 21 novembre 2007 (dep. 5 marzo 2008), Quattrone, in CED Cass. n. 238984; sez. III, 12 novembre 1990 (dep. 18 dicembre 1990), Licastro, in CED Cass. n. 186011. Tale approccio esegetico si mostrava però poco in linea con la rubrica dello stesso art 44 del testo unico dell’edilizia recante la dizione “sanzioni penali”.

7 Cfr. C. eur. dir. uomo, 20 gennaio 2009, Sud Fondi e altri c. Italia, in www.archiviopenale.it. 8 Cfr. C. eur. dir. uomo, Grande Camera, 8 giugno 1976, Engel c. Paesi Bassi.

9 Cfr. C. eur. dir. uomo, 9 febbraio 1995, Welch c. Regno Unito.

10 Cfr. C. eur. dir. uomo, 29 ottobre 2013, Varvara c. Italia, in www.archiviopenale.it. In dottrina cfr.: BALSAMO, La Corte europea e la “confisca senza condanna” per la lottizzazione abusiva, in questa rivista, 2014, p. 1396; MAZZACUVA, La confisca disposta in assenza di condanna viola l’art. 7 CEDU, in www.dirittopenalecontemporaneo.it.

11 Cfr. sez. III, 25 giugno 2018 (dep. 3 ottobre 2018), Tammaro, in CED Cass. n. 274196; sez. III, 8 aprile 2015 (dep. 22 aprile 2015), Boezi, in CED Cass. n. 263585; sez. III, 30 aprile 2009 (dep. 20 maggio 2009), Casasanta, in CED Cass. n. 243630. Secondo le ultime pronunce la disapplicazione dell’art. 129 c.p.p. sarebbe imposta dalla sentenza n. 49 del 2015 della Corte costituzionale.

12 Cfr. C. cost., 26 marzo 2015, n. 49, in Giur. cost., 2015, p. 391. Secondo la Consulta – paragrafi 6, 6.1 e 6.2 - esigere la condanna penale per l’applicazione di una sanzione di carattere amministrativo determinerebbe l’assorbimento della stessa nella sfera penale, con un vulnus al principio di sussidiarietà per il quale la criminalizzazione costituendo extrema ratio deve intervenire solo quando non venga offerta adeguata tutela ai beni da garantire. Allo stesso tempo, in senso antitetico, riconosce la validità di una lettura sostanziale e non necessariamente formale della condanna quale presupposto per l’applicazione di una sanzione criminale. In dottrina cfr.: VIGANO’, La consulta e la tela di Penelope, in www.dirittopenalecontemporaneo.it; MONGILLO, La confisca senza condanna nella travagliata dialettica tra Corte costituzionale e Corte europea dei diritti dell’uomo. Lo “stigma penale” e la presunzione di innocenza, in Giur. cost., 2015, p. 421; MANES, La confisca senza condanna al crocevia tra Roma e Strasburgo: il nodo della presunzione di innocenza, in Cass. pen., 2015, p. 2206.

13 Cfr. MANES, La confisca senza condanna al crocevia tra Roma e Strasburgo, cit., p. 2227.

14 Cfr. C. eur. dir. uomo, Grande Camera, 28 giugno 2018, G.I.E.M. ed altri c. Italia, cit. In dottrina cfr.: CIVIELLO, La sentenza GIEM srl e altri c. Italia: un passo indietro rispetto alla sentenza “Varvara”? Ancora sui rapporti fra prescrizione e confisca urbanistica, in www.archiviopenale.it; CIVIELLO, Confisca urbanistica e prescrizione del reato: le resistenze italiane alla sentenza GIEM srl e altri c. Italia, ivi; RANALDI, Confisca urbanistica senza condanna e prescrizione del reato: interrogativi sui rimedi processuali azionabili, dopo che la Grande Camera ha delineato un “equilibrio” possibile, in Arch. pen., n. 3, 2018. 15 Cfr. sez. II, 6 novembre 2012 (dep. 22 gennaio 2013), Furlan, in CED Cass. n. 254465. Il punto non cambia anche qualora si segua l’orientamento secondo cui il giudice dell’udienza preliminare deve fare una rigorosa valutazione di effettiva consistenza del materiale probatorio posto a fondamento dell'accusa, ovvero verificare se gli elementi a sostegno della richiesta di rinvio a giudizio siano idonei a dimostrare la sussistenza di una minima probabilità che, all'esito del dibattimento, possa essere affermata la colpevolezza dell'imputato. In tal senso cfr.. sez. VI, 24 febbraio 2016 (dep. 27 aprile 2016), Tali, in CED Cass. n. 267074.

16 Cfr. VARRASO, La decisione sugli effetti civili e la confisca senza condanna in sede di impugnazione. La legge n. 3 del 2019 (cd spazzacorrotti) trasforma gli artt. 578 e 578 bis in una disciplina a termine, in www.dirittopenalecontemporaneo.it 17 Cfr. CIVIELLO, La sentenza GIEM srl e altri c. Italia: un passo indietro rispetto alla sentenza “Varvara”? cit., p. 11 e ss. 18 Cfr. MANES, La confisca senza condanna al crocevia tra Roma e Strasburgo, cit., p. 2218 e ss. L’autore – sebbene con riferimento alla sentenza della Corte costituzionale n. 49 del 2015 - ha posto invece il problema non già nella prospettiva del principio di legalità sostanziale, bensì del giusto processo ex art. 6 CEDU.

19 Cfr. GAMBARDELLA, La sentenza Taricco 2: obbligo di disapplicazione in malam partem “a meno che” non comporti una violazione del principio di legalità, in Cass. pen., 2018, p. 114 ss. L’autore si sofferma ampiamente sul modello della legalità penale italiano, eurounitario e convenzionale, evidenziandone le differenze.

20 Cfr. ex multis: C. Stato, sez. VI, sentenza n. 1532 del 20 marzo 2015, in www.neldiritto.it.

21 Cfr. Opinione parzialmente concordante e parzialmente dissenziente, paragrafo II, lett. B, sub. I), punto 29, riportata in calce alla sentenza della Corte eur. dir. uomo, Grande Camera, 28 giugno 2018, G.I.E.M. ed altri c. Italia.

22 Cfr. FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza, 1996, p. 573, richiamato da MANES, La confisca senza condanna al crocevia tra Roma e Strasburgo, cit. p. 2227.

23 In tal senso sebbene per le sole pene pecuniarie cfr. CIVIELLO, La sentenza GIEM srl e altri c. Italia: un passo indietro rispetto alla sentenza “Varvara”? cit., p. 12.

24 Cfr. LO GIUDICE, Confisca senza condanna e prescrizione: il filo rosso dei controlimiti, in Dir. pen. contemporaneo – Rivista trimestrale, n. 4/2017, p. 266 ss. Interessanti sono i rimandi alla recente giurisprudenza amministrativa e alla tendenza di questa di far applicazione della misura ablatoria di cui all’art. 31 del d. P.R. n. 380 del 2001.

25 Cfr. C. cost., 26 gennaio 2017, n. 24, in Cass. pen., 2017, p. 1342 con nota di GAMBARDELLA, Irretroattività e determinatezza della regola Taricco: la valutazione, nel rispetto del primato del diritto dell’Unione, spetta alla Corte costituzionale.

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Impegno a versare e non operatività della confisca ex art. 12-bis comma 2 D. Lgs. 74/2000.

di L. Gucciardo

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 14738/2020, ha escluso l’applicabilità dell’art. 85 disp. att. c.p.p. al sequestro preventivo finalizzato alla confisca obbligatoria ex art. 12-bis del D.Lgs. 74/2000, precludendo alla possibilità di richiedere la restituzione di somme di denaro in sequestro subordinata all’esecuzione, entro un termine prefissato, di specifiche prescrizioni, al fine di estinguere, mediante versamento alle casse erariali, il debito d’imposta.

I giudici hanno infatti ritenuto che l’art. 85 disp. att. c.p.p. sia esclusivamente applicabile all’ambito del seque-stro probatorio, in quanto con la riforma dell’art. 104 delle dip. att. c.p.p., rubricato «Esecuzione del sequeseque-stro preventivo», è stato eliminato dalla norma il riferimento alle disposizioni relative al sequestro probatorio con-tenute nel capo VI.

L’art. 85 disp. att. c.p.p., inoltre, prevede che la compiuta ottemperanza delle prescrizioni costituisce condizione risolutiva del vincolo processuale, sicché il bene, solo materialmente traslato al privato, fino al suo avverarsi non è nella disponibilità giuridica di quest’ultimo, ma solo nella sua disponibilità materiale: il denaro, perciò, non potrebbe essere restituito previa esecuzione di specifiche prescrizioni se tali prescrizioni consistono nel suo impiego e quindi nella sua piena disponibilità di fatto e di diritto.

Sommario. 1. Introduzione – 2. Il caso. – 3. La ratio dell'art. 12-bis, comma 2, del D.Lgs. 74/2000. - 4. Impegno

a versare all'erario e applicazione dell'art. 12-bis, comma 2, del D.Lgs. 74/2000. - 5. Osservazioni conclusive.

1. Introduzione.

Il ruolo sistematico dell'art. 12-bis, comma 2, del D.Lgs. 74/2000 appare particolarmente importante. La disposizione individua nel pagamento del tributo il momento in cui ha luogo il coordinamento tra pro-cedimento tributario e penale, producendo un ef-fetto impeditivo alla confisca in ragione dell’impe-gno assunto dal contribuente a versare le somme che sono oggetto del debito tributario e che costitui-scono, dunque, imposta evasa ai sensi dell'art. 1, lett. f), del D.Lgs. 74/2000.

Il tema concernente l'applicazione della disposizione è certamente attuale e presenta profili di incertezza che sono costantemente oggetto di dibattito, so-prattutto alla luce degli spazi interpretativi che la di-sciplina offre e che ha offerto sin dalla sua entrata in vigore. È infatti centrale assumere che, al di là del si-gnificato letterale desumibile della norma, la sua ap-plicazione appare complessa e non priva di interro-gativi.

Infatti, ferma restando l'autonomia al giudice penale rispetto alle determinazioni degli uffici dell'Ammini-strazione finanziaria e del giudice tributario, è indub-bio che, in conformità al dettato normativo di cui all'art. 12-bis, comma 2, del D.Lgs. 74/2000, il proce-dimento penale può subire significative rifluenze

dall'assunzione dell'impegno del contribuente a ver-sare il quantum dovuto, definito secondo le proce-dure proprie della disciplina tributaria.

In virtù di quanto appena evidenziato, la giurispru-denza di legittimità, dall'entrata in vigore del D.Lgs. 158/2015, con cui è stato aggiunto al D.Lgs. 74/2000 l'art. 12-bis, ha dovuto elaborare taluni principi che oggi costituiscono un indispensabile strumento per orientare gli interpreti nel ginepraio applicativo della peculiare norma.

La pronuncia in commento rappresenta una pronun-cia essenziale e unica in tale panorama ermeneutico. Per comprendere la rilevanza della sentenza in rasse-gna occorre preliminarmente muovere dalla disa-mina del caso da cui è originata la controversia, per poi cercare di tratteggiare i lineamenti della disci-plina e, dunque, i principi di matrice giurispruden-ziale consolidatisi sul tema che ci occupa; infine si porrà attenzione al principio di diritto enunciato da-gli ermellini, che rappresenta un'inversione di ten-denza rispetto ai precedenti di legittimità esistenti.

2. Il caso.

La sentenza in esame, resa dal III Sezione penale della Corte di Cassazione, offre lo spunto per formulare al-cune riflessioni in ordine all'applicazione dell'art.

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bis, comma 2, del D.Lgs. 74/2000, a norma del quale

è esclusa l'operatività della confisca per la parte che il contribuente si impegna a versare all'erario, che nel caso di condanna o di applicazione su richiesta delle parti ex art. 444 c.p.p. per uno dei delitti previsti dalla disciplina dei reati tributari deve essere sempre ordi-nata per i beni che ne costituiscono il profitto o il prezzo.

Il caso in oggetto riguarda un'ordinanza del Tribu-nale di Verona, a cui era stato proposto appello av-verso il rigetto della richiesta di restituzione di somme di danaro, valori finanziari e immobili seque-strati in esecuzione di un decreto del GIP, emesso per i reati di cui agli artt. 2 e 8 del D.Lgs. 74/2000,

648-ter.1, 512-bis c.p.. Il sequestro preventivo, finalizzato

alla confisca, fino alla concorrenza di un valore pari ad € 17.368.821,00, includeva € 567.328,27, corri-spondenti all'imposta complessivamente evasa in conseguenza dei reati tributari provvisoriamente ascritti. Di quest'ultima specifica somma il giudice aveva disposto il sequestro ai fini della confisca di cui all'art. 12-bis del D.Lgs. 74/2000, ordinandolo nei confronti delle società direttamente coinvolte, am-ministrate di fatto dal ricorrente, ovvero, in caso di impossibilità, nei confronti di quest'ultimo per un va-lore ad esso corrispondente.

Con una successiva ordinanza, il GIP di Verona aveva rigettato la richiesta di revoca parziale del sequestro mediante restituzione della somma di € 2.708.469,04, necessaria per aderire alla procedura di definizione agevolata delle controversie tributarie a norma dell'art. 6 del D.L. 119/2018, convertito con modifica-zioni dalla L. 136/2018, e poter fruire dei benefici di cui agli artt. 13-bis e 14 del D.Lgs. 74/2000. Il ricor-rente, nello specifico, aveva chiesto che il giudice au-torizzasse direttamente il Fondo Unico Giustizia, de-positario della somma, a pagare direttamente l'im-porto richiesto in restituzione, pena la perdita defini-tiva dei benefici di legge.

Contro il rigetto della richiesta di revoca parziale del sequestro preventivo, il ricorrente aveva proposto appello al tribunale di Verona, che con ordinanza di rigetto motivava che (i) la somma chiesta in restitu-zione, pari ad € 2.708.469,04, è superiore al profitto dei reati tributari, calcolato in € 567.328,27, con con-seguente impossibilità di utilizzarla, in quanto pro-fitto di altri reati, per definire le pendenti controver-sie tributarie; (ii) la definizione agevolata delle con-troversie tributarie disciplinata dall'art. 6 del D.L. 119/2018 (cd. "pace fiscale"), non comporta il paga-mento delle sanzioni e degli interessi con conse-guente impossibilità di fruire dei benefici di cui agli

artt. 13-bis e 14 del D.Lgs. 74/2000; (iii) la cd. "pace fiscale" non è assimilabile alle speciali procedure conciliative di cui all'art. 13-bis del D.Lgs. 74/2000; (iv) le controversie tributarie che il richiedente aveva intenzione di definire non erano nemmeno tutte ri-conducibili alle vicende oggetto di cautela, posto che il profitto sequestrato riguarda, per la parte tributa-ria, solo i fatti commessi dagli anni 2011 in poi, lad-dove le pendenze tributarie delle quali si chiedeva la definizione agevolata riguardavano annualità di im-posta dal 2006 in poi; (v) il fatto che, sino a confisca irrevocabilmente disposta, le somme siano di pro-prietà del soggetto al quale sono state sequestrate non comporta in capo a quest'ultimo il diritto alla re-stituzione o a disporne come meglio ritiene; (vi) con memoria difensiva il ricorrente ha ridotto l'importo chiesto in restituzione (determinandolo in € 1.231.817,24, somma necessaria per completare il pagamento in forma rateale – 19 rate trimestrali da € 61.590,88 l'una – per la definizione agevolata delle residue pendenze tributarie) ed ha indicato un ulte-riore titolo della richiesta di restituzione individuan-dolo nell'art. 12-bis D.Lgs. 74/2000; (vii) il diverso ti-tolo della richiesta nulla toglie al fatto che le somme richieste in restituzione riguardano per la gran parte i diversi delitti di autoriciclaggio e trasferimento frau-dolento di valori; (viii) nemmeno la subordinata ri-chiesta di restituzione della somma corrispondente al profitto dei reati tributari può trovare accogli-mento in assenza di materiale versaaccogli-mento all'erario della somma stessa; (ix) la domanda di restituzione della somma di € 61.590,88, utilizzata per il paga-mento della prima rata della definizione agevolata, costituisce domanda nuova ed in ogni caso la richie-sta di revoca parziale del sequestro preventivo segue percorsi procedurali diversi.

La persona alla quale sono stati sequestrate le somme costituenti profitto dei reati, dunque, propo-neva ricorso per cassazione contro la predetta deci-sione.

Per quanto di precipuo interesse, il ricorrente dedu-ceva l'erronea applicazione dell'art. 12-bis, comma 2, del D.Lgs. 74/2000, nella parte in cui si esclude che il pagamento del debito tributario possa essere effet-tuato con le somme sottoposte a sequestro. Il ricor-rente, in particolare, affermava che la richiesta di re-stituzione formulata al GIP di Verona – che lamen-tava non essere stata nemmeno presa in considera-zione dal tribunale – era volta a trasferire la somma sequestrata direttamente dal Fondo Unico Giustizia alle casse erariali mediante compilazione del mo-dello F24 ad opera del ricorrente stesso ovvero

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88 mediante restituzione "vincolata" della somma, ai sensi dell'art. 85 disp. att. c.p.p..

La Corte di Cassazione rigettava il ricorso, ritenendo il motivo d'impugnazione infondato.

Gli ermellini – dopo avere diffusamente illustrato la disciplina concernente la gestione del Fondo Unico