ad assicurare che il patrimonio degli OICR non venisse gravato da oneri altrimenti
evitabili o escluso dalla percezione di utilità ad esso spettanti, nonché che fossero
illustrate agli investitori nel prospetto informativo le fonti di reddito o le altre utilità
percepite a fronte della prestazione del servizio di gestione collettiva dalla SGR non
direttamente derivanti dagli OICR a titolo di commissioni gestionali.
Peraltro, l‘art. 56, comma 4, del medesimo regolamento stabiliva che le società di
gestione del risparmio, anche al fine di ridurre al minimo il rischio di conflitti di interessi,
dovessero adottare procedure interne finalizzate ad assicurare che non si verificassero
scambi di informazioni con altre società del gruppo attive nell‘ambito dei servizi di
negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini, collocamento e servizi accessori di cui
all'articolo 1, comma 6, lettere d) ed e), del TUF.
Nel delineato contesto è intervenuta la legge 28 dicembre 2005, n. 262, recante
disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari (di seguit o,
legge sul risparmio). Essa dedicava un‘intera parte ai conflitti di interessi e alle attività
finanziarie, raggruppando dunque nel Titolo II una vasta congerie di disposizioni
175. Per
quanto qui rileva, occorre osservare come, nell‘ambito del Capo I appunto dedicato alla
175
Con riferimento alla c.d. legge sulla tutela del risparmio, cfr. AA. VV., La tutela del risparmio:
l’efficienza del sistema (Atti del convegno organizzato ad Alba il 20 novembre 2004), in Le Società,
2005, p. 277 ss; G. ROSSI,La legge sulla tutela del risparmio e il degrado della tecnica legislativa , in Riv. Soc., 2006, p. 1 ss.; CAPRIGLIONE,Crisi di sistema ed innovazione normativa: prime riflessioni sulla nuova legge sul risparmio (L. N.262 DEL 2005), in Banca Borsa Titoli di Credito, 2006, p. 125 ss.
(in particolare, p. 139 ss.); FERRARINI,GIUDICI, La legge sul risparmio, ovvero un pot-pourri della
corporate governance, in Riv. Soc., 2006, p. 573; SPAVENTA,La legge sulla tutela del risparmio: passi avanti, errori e illusioni, in Analisi giuridica dell’economia, 2006, p. 18 ss.; RONDINONE, Le
“mobili frontiere” della tutela del risparmio, in DE ANGELIS,RONDINONE (a cura di), La tutela del
risparmio nella riforma dell’ordinamento finanziario, Torino, 2008, p. 13 ss. In particolare relazione
al conflitto di interessi, v. ANTONUCCI,PARACAM PO,Conflitti di interesse e disciplina delle attività finanziarie: il titolo II della legge sul risparmio e le sue successive modifiche , in Banca Borsa Titoli di Credito, 2007, p. 285; BOCHICCHIO, Ancora sul conflitto di interessi nella prestazione dei servizi
finanziari: il conflitto di interesse nei rapporti contrattuali di impresa , in Contratto e impresa, 2007,
68
disciplina dei conflitti di interessi, l‘art. 9 attribuiva al Governo la delega ad adottare uno
o più decreti legislativi diretti a disciplinare i conflitti di interessi nella gestione dei
patrimoni di OICR, di prodotti assicurativi e di previdenza complementare. La norma in
parola conteneva anche un dettagliato elenco dei principi cui il legislatore delegato doveva
informarsi nella predisposizione della suddetta normativa
176, mostrando così di volere
―prendere di petto il problema del conflitto di interessi infragruppo che nel nostro
ordinamento è quasi sempre esistente perché i vari operatori di gestione del risparmio
sono inseriti in conglomerate bancarie-finanziarie ed assicurative‖
177.
176
I principi in questione erano i seguenti: i) salvaguardia dell‘interesse dei risparmiatori e dell‘integrità del mercato finanziario; ii) limitazione dell‘investimento dei patrimoni di OICR in prodotti finanziari emessi o collocati da società appartenenti allo stesso gruppo cui appartengono i soggetti che gestiscono i suddetti patrimoni; iii) limitazione dell‘investimento dei patrimoni di OICR in prodotti finanziari emessi o collocati da società appartenenti a gruppi legati da significativi rapporti di finanziamento con il soggetto che gestisce tali patrimoni o con il gruppo cui esso appartiene; iv) previsione del limite di impiego di intermediari appartenenti al medesimo gruppo da parte dei gestori degli OICR per la negoziazione di strumenti finanziari nello svolgimento dei servizi di gestione in misura non superiore al 60% del controvalore complessivo degli acquisti e delle vendite degli stessi; v) previsione dell‘obbligo a carico dei gestori di OICR di motivare, sulla base delle condizioni economiche praticate nonché dell‘efficienza e della qualità dei servizi offerti, l‘impiego di intermediari appartenenti al medesimo gruppo per la negoziazione di strumenti finanziari nello svolgimento dei servizi di gestione, qualora superi il 30% del controvalore complessivo degli acquisti e delle vendite degli stessi; vi) previsione dell‘obbligo a carico dei gestori di OICR di comunicare agli investitori la misura massima dell‘impiego di intermediari appartenenti al medesimo gruppo all‘atto della sottoscrizione delle quote degli OICR nonché ad ogni successiva variazione e comunque annualmente; vii) attribuzione del potere di dettare disposizioni di attuazione alla CONSOB, d‘intesa con la Banca d‘Italia; viii) previsione di sanzioni amministrative pecuniarie ed accessorie; ix) attribuzione del potere di irrogare le sanzioni alla CONSOB d‘intesa con la Banca d‘Italia; x) riferimento per la determinazione della nozione rilevante di gruppo alla nozione di controllo prevista dall‘art. 93 del TUF.
177
Così MERUSI,Il conflitto di interessi fra tutela del risparmio e normativa comunitaria, in Banca Impresa Società, 2008, p. 183. Si noti che l‘Autore paragona l‘art. 9 della legge sul risparmio – che
non ha mai avuto attuazione – al cavaliere dell‘esercito di Carlo Magno che si rivolse al suo Re dicendo ―Maestà io non esisto‖ (si tratta della battuta finale del Cavaliere Inesistente di Italo Calvino).
69
Pertanto, l‘art. 9 interveniva su due fronti: il primo, quello più importante, era
fondato su limitazioni quantitative e qualitative dell‘operatività all‘interno del gruppo; il
secondo, già presente nell‘esperienza normativa precedente, era quello basato sulla
trasparenza del conflitto e quindi su correlati oneri di informazione e motivazione
178.
Tuttavia, il citato articolo 9 ha avuto breve permanenza nell‘ordinamento: esso è
stato abrogato dall‘art. 10 della legge 6 febbraio 2007, n. 13 (legge comunitaria 2006)
179,
nell‘ambito di un (allora ancora solo prospettato) organico adeguamento alla direttiva
2004/39/CE del Parlamento e del Consiglio del 21 aprile 2004 (di seguito, dir. MiFID),
come modificata dalla direttiva 2006/31/CE del 5 aprile 2006
180. Si noti, tuttavia, che la
178
L‘approccio della legge sul risparmio con riferimento alla questione dei conflitti di interessi fu considerato un po‘ ―anacronistico‖, in quanto riproponeva un modello di soluzione già superato nei paesi più evoluti (così MAIM ERI, La tutela del cliente e la disciplina del conflitto di interessi, in Il
Risparmio, 2010, p. 56).
179
L‘unica disposizione del Capo I che sopravvive, seppur rimaneggiato, è l‘art. 8, il quale modificava gli artt. 53 e 136 del Testo Unico in materia Bancaria e Creditizia (di seguito, TUB). V. ANTONUCCI, PARACAM PO,Conflitti di interesse e disciplina delle attività finanziarie: il titolo II della legge sul risparmio e le sue successive modifiche, cit., p. 305, ove in relazione agli articoli 9 e 10 della legge sul
risparmio, si legge ―quasi rappresentassero una parentesi, improvvisamente aperta e allo stesso modo velocemente chiusa, nel percorso regolamentare in tema di conflitti di interesse‖.
180
Si ricorda che, nell‘ambito del Financial Services Action Plan (adottato dalla Commissione Europea con l‘obiettivo di integrare i mercati dei capitali e creare un mercato unico europeo per i servizi finanziari), il Comitato dei Saggi ha proposto un nuovo approccio legislativo basato su un‘articolazione a quattro livelli (principi quadro, misure di esecuzione, cooperazione e vigilanza), la c.d. procedura Lamfalussy. In quest‘ottica, si noti che la dir. MiFID si colloca al primo livello della suddetta procedura ed individua pertanto i principi quadro, mentre la dir. 2006/73/CE della Commissione ed il Reg. 1287/2006 della Commissione, del 10 agosto 2006, contengono indicazioni in merito alle modalità di esecuzione della dir. MiFID e si collocano al secondo livello della procedura. Obiettivo della MiFID è l‘armonizzazione massima affinché sia garantito un effettivo level playing
field che faciliti la concorrenza transfrontaliera. Rimane comunque fermo il principio dell‘home country control (sul punto v. ENRIQUES,Conflicts of Interest in Investment Services: The Price and Uncertain Impact of MiFID’s Regulatory Framework , reperibile su www.ssrn.com). In generale, con riferimento alle novità introdotte dalla MiFID, v. ZITIELLO (a cura di), MIFID – La nuova disciplina