Il silenzio assenso nel quadro della disciplina del procedimento amministrativo: evoluzione normativa.

“Fatta salva l'applicazione dell'articolo 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all'interessato, nel termine di cui all'articolo 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma 2.

Il silenzio assenso è una forma di silenzio significativo della p.a (unitamente a quello rifiuto ed inadempimento di cui si tratterà brevemente infra) che viene disciplinato all’art 20 della legge 241/1990. Il silenzio assenso costituisce, unitamente alla S.C.I.A (con cui viene spesso idealmente “fuso”) uno degli strumenti tipici della così detta deprovvedimentalizzazione nonché semplificazione dell’azione amministrativa che sono l’oggetto precipuo del presente lavoro.

Si può parlare in relazione al silenzio assenso di deprovvedimentalizzazione in quanto esso costituisce un'ipotesi di silenzio significativo con valenza provvedimentale della PA che si forma a seguito di un procedimento che ha origine con l'istanza di parte e una volta decorso il termine previsto dall'art. 2 della L. n. 241 del 1990 per l'adozione di un provvedimento espresso- in tutti i casi in cui non si applichi il diverso modulo procedimentale della DIA disciplinato dal precedente art. 19 in chiave generale, nonchè dagli artt. 22 e ss del DPR n 368 del 2001 nel campo dei titoli abilitativi edilizi.

Il silenzio assenso, pertanto, è un provvedimento implicito di accoglimento dell'istanza del privato che riguarda in via generalizzata i procedimenti ad istanza di parte. Il suo campo di applicazione riguarda, infatti, tutti i procedimenti ad istanza di parte, con esclusione degli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza , l'immigrazione, l'asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità, ed esclusi,altresì, i casi in cui la normativa comunitaria impone l'adozione di provvedimenti amministrativi formali e quelli in cui la legge qualifica il silenzio dell'amministrazione come rigetto dell'istanza.

La disciplina dell'autorizzazione amministrativa e quella relativa al potere autorizzatorio della PA sono state di recente profondamente innovate dal legislatore con l'introduzione di meccanismi più snelli per il conseguimento delle autorizzazioni amministrative (in particolare, nella L. n. 241/1990, viene previsto il meccanismo della segnalazione certificata di inizio attività di cui all'art. 19, con riferimento alle autorizzazioni vincolate e il meccanismo di cui all'art. 20 del silenzio assenso con riferimento alle autorizzazioni discrezionali).

Prima di esaminare quanto dispongono i succitati articoli in tema di dichiarazione di inizio attività e di silenzio assenso, è opportuno definire l'autorizzazione amministrativa come quel provvedimento che rimuove limiti all'esercizio di attività che formano oggetto di diritti soggettivi o di potestà

pubbliche preesistenti. Le autorizzazioni amministrative si configurano, dunque, come provvedimenti ampliativi della sfera giuridica del privato che condizionano l'esercizio di taluni suoi diritti. Sono figure analoghe all'autorizzazione amministrativa, le licenze (presupponenti la preesistenza di un diritto soggettivo dell'interessato), le abilitazioni e le registrazioni, i nulla osta, le dispense e le approvazioni.

L'art. 20 della L. n. 241/1990 disciplina, sempre in tema di autorizzazioni amministrative, il silenzio assenso, stabilendo che nei procedimenti ad istanza di parte volti al conseguimento di un determinato provvedimento amministrativo, l'inerzia della PA che si protragga oltre i termini di cui all'art. 2, commi 2 e 3 assume il significato implicito di accoglimento dell'istanza. Anche in materia di silenzio assenso valgono le eccezioni per materia di cui all'art. 19, sicchè esso non si forma nei procedimenti in materia di sicurezza pubblica, di immigrazione, di difesa nazionale, di tutela della salute, del paesaggio, dell'ambiente, nonchè in materia di amministrazione della giustizia e delle finanze e in materia di atti imposti dalla normativa comuniaria. La disciplina in materia di silenzio assenso non si applica, inoltre, in tutti i casi in cui il silenzio della PA assuma il significato di silenzio rigetto (cfr. l'art. 25 della L. n. 241 del 1990 in tema di istanze ostensive). Ulteriori procedimenti esclusi dall'ambito d'applicazione dell'art. 19 della L n. 241 del 1990 possono essere individuati con decreto della Presidenza del Consiglio su proposta del Ministro della Funzione Pubblica, di concerto con i ministri competenti. Si

ritiene, in ogni caso, che la norma di cui all'art. 20 della L. n. 241 del 1990 non legittimi, per un verso, il consolidamento di posizioni in favore del privato che sia privo dei requisiti legali per l'esercizio dell'attività o che abbia formulato un'istanza allegando circostanze false e, per altro verso, non sia applicabile, ex art. 97 cost, a quei procedimenti autorizzatori o concessori relativamente ai quali il privato non sia in grado di allegare tutti i fatti e i documenti la cui acquisizione sia necessaria per l'adozione del provvedimento.

A fronte di un'istanza volta al conseguimento di un provvedimento amministrativo, dunque, la PA potrà, entro il termine di cui ai commi 2 e 3 dell'art. 2 della L. n. 241 del 1990, emettere un provvedimento espresso di diniego ovvero indire una conferenza di servizi impedendo la formazione del provvedimento implicito d'assenso; in difetto potrà esclusivamente agire in forma di autotutela non potendo, in ogni caso, adottare il provvedimento di diniego tardivamente nè comportarsi come se l'autorizzazione implicita, con lo spirare del termine di cui ai commi 2 e 3 dell'art. 2 della L. n. 241 del 1990, non vi sia stata.

La distinzione sostanziale tra le autorizzazioni di cui all'art. 19, in ordine alle quali viene prevista il procedimento della segnalazione certificata di inizio attività, e quelle di cui all'art. 20, in ordine alle quali viene previsto il procedimento del silenzio assenso, è che, mentre le prime hanno natura di autorizzazioni vincolate, le seconde sono di carattere discrezionale. Tra le

differenze, in chiave procedimentale, mette conto segnalare che, secondo la prevalente dottrina, il preavviso di diniego di cui all'art. 10 bis sarebbe compatibile solo con il procedimento di silenzio assenso di cui all'art. 19 della L.n. 241 del 1990 e non con quello della DIA.