• Non ci sono risultati.

I soggetti obbligati al riscatto Limiti all’obbligo di riscatto a carico d

Capitolo 3. La disciplina delle azioni redimibili

3.3. I soggetti obbligati al riscatto Limiti all’obbligo di riscatto a carico d

Questione connessa ai presupposti cui può essere collegato l’obbligo di riscatto è quella relativa alle categorie di soggetti che sono chiamati ad adempierlo. A questo proposito, sulla scorta di quanto previsto per le azioni redimibili dall’art. 2437-sexies, si è dato fin qui per assodato che tale obbligo possa essere indifferentemente posto a carico, con l’applicazione di regimi normativi differenti, «della società o dei soci». Giunti a questo punto si rende tuttavia opportuno meglio precisare tale affermazione anche al fine di verificare se, ed eventualmente con quali limiti, possa essere concepibile un riscatto ad opera di soggetti diversi da quelli sopra indicati.

Posta in questi termini, la questione interpretativa da risolvere è molto simile a quella già affrontata in dottrina con riferimento all’individuazione dei soggetti legittimati al riscatto delle azioni riscattabili; per tale ragione, è utile guardare alle osservazioni sviluppate in tale sede con l’avvertenza che esse si riferiscono a soggetti posti dalla clausola di riscatto in posizione attiva (in quanto titolari di un diritto di riscatto) mentre, nella fattispecie delle azioni redimibili, gli acquirenti della partecipazione, in quanto gravati da un obbligo, si trovano sempre in posizione passiva. Al netto di questa distinzione, tuttavia, la natura del problema verte in entrambi i casi sullo spazio di cui gode l’autonomia statutaria nel plasmare le posizioni giuridiche di coloro che, nell’ambito del riscatto azionario, agiscono quali acquirenti dei titoli e di capire se, in tale contesto, vi sia spazio per l’intervento di soggetti che in principio non sono parte del contratto sociale. Sotto questo profilo, dunque, pare che molte delle considerazioni svolte con riferimento alle azioni

303 Il tema è stato approfondito soprattutto dalla dottrina americana che riconduce questa

particolare tipologia di azioni alla categoria degli unsecured quasi bond, cfr. sul punto WILSEY, The Use of Sinking Funds in Preferred Stock Issue, cit., 907; con riguardo al nostro ordinamento si veda lo scritto di LAMANDINI, Struttura finanziaria e governo nelle società di

riscattabili possano trovare applicazione, nei termini che si andranno ad illustrare, anche con riferimento alle azioni redimibili.

In primo luogo, occorre precisare come le parti siano libere di allocare l’onere del riscatto senza la necessità di una rigida alternanza tra soci e società304 potendo, ad esempio, prevedere che i primi abbiano la facoltà di procedere all’acquisto dei titoli e che la società intervenga obbligatoriamente come acquirente di ultima istanza al fine acquistare i titoli rimasti inoptati e assicurare il diritto al disinvestimento del socio uscente305 o, ancora, stabilire che l’ordine dei soggetti e la ripartizione dell’obbligo tra di loro muti al mutare del presupposto cui il riscatto è collegato.

Con precipuo riferimento all’ipotesi in cui il riscatto sia addossato ai “soci”, esso può essere strutturato in almeno tre differenti variabili. L’opzione più semplice, per quanto concerne la struttura societaria, consiste nell’attribuire proporzionalmente l’obbligo di riscatto a tutti i soci (diversi, evidentemente dal soggetto che esercita il diritto al riscatto306). In alternativa, è possibile far ricadere l’obbligo di acquisto solo su una parte della compagine sociale attraverso la creazione di una categoria di “azioni riscattanti”307 o mediante

304 In questo senso, con riferimento alla disciplina delle azioni riscattabili, si esprimono fra

gli altri PISANI MASSAMORMILE, Azioni ed altri strumenti finanziari partecipativi, cit., 1308; GALLETTI, sub art. 2437-sexies, cit., 1635; CICONTE, sub art. 2437-sexies, cit., 1244; con precipuo riferimento alle azioni redimibili, BORTOLUZZI, Il riscatto azionario nella S.p.A., cit., 49.

305 Si noti, tuttavia, che ogniqualvolta l’obbligo di riscatto gravi sulla società, il diritto al

disinvestimento del socio uscente potrà trovare soddisfazione solo compatibilmente con il

rispetto della disciplina sull’acquisto di azioni proprie (cfr. supra nota 242).

306 Tuttavia, a questo riguardo, si evidenzia come sia consigliabile adottare opportuni

correttivi al fine di evitare che ai titolari di azioni redimibili che non si siano avvalsi del diritto al riscatto – e che, per tale ragione, vengano chiamati all’acquisto delle azioni del socio uscente – sia consentito recuperare gli importi del corrispettivo da versare al socio uscente esercitando a loro volta il diritto al riscatto ed innescando così reazioni a catena che potrebbero complicare i rapporti sociali e neutralizzare l’utilità dello strumento. Tale rischio è particolarmente evidente nel caso di azioni redimibili ad nutum o per le quali l’insorgenza del diritto al riscatto sia comunque direttamente influenzabile dai relativi titolari (al riguardo si veda anche quanto detto infra al Paragrafo 3.4).

307 In particolare, l’obbligo di riscatto può essere incorporato in titoli che già di per sé

costituiscono una categoria speciale o rappresentare un «diritto diverso» (latu sensu inteso, cfr. supra nota 45). Favorevoli a quest’ultima soluzione, con riferimento alle azioni riscattabili, PISANI MASSAMORMILE, Azioni ed altri strumenti finanziari partecipativi, cit., 1308; GALLETTI, sub art. 2437-sexies, cit., 1637; NOTARI, Le categorie speciali di azioni, cit., 612; CIOCCA, sub art. 2437-sexies, cit., 47.

l’individuazione degli stessi per relationem attraverso clausole statutarie apposite, con il limite rappresentato dal divieto di «personalizzazione» del tipo societario azionario308.

Ciò precisato, occorre chiarire se residui uno spazio per ampliare il novero dei soggetti che possono essere chiamati al riscatto includendovi anche coloro che partecipano alla società non a titolo di soci (quali, ad esempio, i portatori di strumenti finanziari partecipativi) o, in un’ipotesi più estrema, coloro che sono completamente estranei alla società.

La questione è stata oggetto di ampio dibattito in dottrina con riferimento alla disciplina delle azioni riscattabili ove tale possibilità è apparentemente preclusa dalla laconicità del dato normativo di cui all’art. 2437-sexies che menziona esclusivamente quali controparti del riscatto la società e i soci309. Nondimeno, anche in tale ambito, si sono registrate significative aperture con riferimento, ad esempio, alla possibilità di prevedere che il riscatto sia esercitato da soggetti non soci ma che comunque hanno un rapporto

partecipativo con la società; in particolare, vi è stato chi, nonostante il tenore

opposto della lettera della norma, si è detto favorevole a ricomprendere tra i soggetti riscattanti coloro che partecipano, a diverso titolo, alla società grazie all’attribuzione di «diritti endosocietari patrimoniali e/o amministrativi» quali i portatori di strumenti finanziari partecipativi310. Tale possibilità merita di essere confermata anche con riferimento alle azioni redimibili in quanto non sembra vi siano ostacoli a procedere all’emissione di strumenti finanziari partecipativi “riscattanti” inserendo un’apposita previsione nel relativo

308 Non saranno ammissibili, pertanto, clausole che individuino nominativamente i soggetti

obbligati al riscatto o che facciano riferimento ad essi in modo apparentemente astratto mediante ricorso a criteri studiati ad personam (contra FERRARA-CORSI, L’imprenditore e le

società, Milano, 2009, 444, nota 2 i quali, con riferimento all’ipotesi di cui all’art. 2355-bis

si esprimono a favore di un obbligo di riscatto addossato al singolo socio). Circa la sorte di tali clausole, in ottemperanza al già citato principio di conservazione del contratto, sembra ragionevole, ove possibile, conferire loro rilevanza sul piano esclusivamente parasociale. Si rammenta, inoltre, che questa modalità di individuazione dei soggetti obbligati al riscatto è sconsigliata per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio in virtù delle incertezze e difficoltà applicative che determina in ragione dell’ampia e mutevole diffusione dei titoli sul mercato (cfr. supra nota 250).

309 Per una ricostruzione del dibattito si rimanda a VITALI, Le azioni riscattabili, cit., 154 ss.

DI CECCO, Fattispecie e disciplina del riscatto azionario, cit. 28 ss. ove numerosi riferimenti a altra dottrina.

regolamento311. In particolare, la disponibilità dei portatori di strumenti finanziari partecipativi a procedere all’acquisto delle azioni redimibili – assumendosi il relativo obbligo di riscatto ed esponendosi al correlato onere – potrebbe rappresentare l’apporto “tipico” sottostante all’emissione di tale strumento al fine di soddisfare il requisito di cui all’art. 2346 comma sesto c.c. Così configurata, dunque, l’emissione di strumenti finanziari partecipativi “riscattanti” consentirebbe di individuare ex ante soggetti chiamati al riscatto diversi dai soci e dalla società mantenendo al contempo il perfezionamento del fenomeno acquisitivo nel contesto endosocietario.

Da ultimo, resta da analizzare la possibilità di obbligare al riscatto un soggetto terzo che non abbia, cioè, con la società alcun tipo di rapporto che assuma rilevanza sul piano “sociale”. A questo riguardo, deve anzitutto riconoscersi come una siffatta circostanza comporti, per il principio di intangibilità della sfera giuridica altrui, l’impossibilità di prevedere un obbligo che insorga direttamente in capo al terzo senza ottenere il suo preventivo consenso312.

Per converso, sembra residuare uno spazio per meccanismi statutari che prevedano un coinvolgimento del terzo in via indiretta ed eventuale. A tal proposito, prendendo spunto dalle soluzioni prospettate dalla dottrina con riferimento all’ipotesi di riscatto obbligatorio di cui all’art. 2355-bis313 e

mutuando il modello legale del contratto per persona da nominare di cui

311 Di contro, non sembra possibile ammettere un obbligo di riscatto a carico dei portatori di

obbligazioni non apparendo tale prestazione compatibile con le finalità dello strumento da questi sottoscritto (che, tutt’al più, può incorporare una facoltà o un obbligo di conversione del capitale di debito in capitale di rischio ma non un obbligo di acquisto).

312 Consenso d’altra parte, impossibile da ottenere ex ante, posto che anche un’ipotetica

individuazione del soggetto terzo chiamato al riscatto dovrebbe, se effettuata nello statuto, sottostare ai già citati limiti di «personalizzazione» del rapporto socio/società che impongono necessariamente un’identificazione tramite criteri astratti e non da subito riconducibili a un individuo determinato. Tale possibilità del resto è esclusa anche dalla maggior parte della dottrina che si è occupata della medesima questione con riferimento all’attribuzione del

potere di riscatto nelle azioni riscattabili (cfr., ex multis, VITALI, Le azioni riscattabili, cit., 171 ss; MALIMPENSA, I nuovi tipi di circolazione forzata delle partecipazioni sociali: spunti

di riflessione, cit., 231; DI BITONTO, L’inquadramento sistematico delle azioni riscattabili

secondo il nuovo art. 2437-sexies, 421 contra, prima della riforma, CALVOSA, La clausola di

riscatto nella società per azioni, cit., 270 ss.); non sembrano quindi esserci dubbi nel

riconfermarla, a fortiori, con riguardo alle azioni redimibili che comportano un incidenza ben maggiore nell’altrui sfera giuridica.

all’art. 1401 c.c., pare legittimo prevedere che il soggetto chiamato al riscatto – sia esso socio, società o portatore di strumenti finanziari partecipativi – abbia la facoltà di nominare un terzo che, previa prestazione del relativo consenso, si sostituisca a lui nell’acquisto dell’azione314 e versi il corrispettivo dovuto, restando altresì inteso che, in mancanza di tale nomina debitamente accettata dal terzo, gli effetti del riscatto dovranno prodursi in capo al soggetto obbligato in prima istanza315. Tale soluzione si presenta quindi come un equilibrato compromesso consentendo, da un lato, il rispetto dei principi inderogabili del nostro ordinamento che impediscono la creazione ab

initio di un obbligo di riscatto esosocietario e, dall’altro, assicurando ai

soggetti chiamati al riscatto un valido strumento per sciogliersi dal vincolo senza compromettere il diritto al disinvestimento316.

3.4. Modalità operative e “consunzione” del diritto al riscatto