La solidarietà come schema in executivis del rapporto obbligatorio

Un altro studioso ha criticato l’impostazione tradizionale ancorata ad una configurazione strutturale dell’obbligazione solidale ed ha operato un netto sganciamento fra il rapporto obbligatorio soggettivamente complesso – intercorrente fra più debitori e un creditore o fra più creditori e un debitore o ancora fra più debitori e creditori - e la modalità attuativa dello stesso.

Secondo quest’impostazione, data la eterogeneità di fattispecie in cui il legislatore ricorre all’istituto della solidarietà, non è possibile ricostruire un concetto

ricerca, Utet, 2007, 83, per ulteriori riferimenti, v. ancora ROSSETTI –DE CRISTOFARO, cit., 754 ss.

59 RUBINO, cit., 139, v. anche 136; aderisce a questa posizione anche MAZZONI, cit., 743.

60 V. supra, nt. 16.

61 RUBINO, cit., 140 – 141.

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omogeneo di obbligazione solidale; di tale istituto è possibile ricavare soltanto una nozione unitaria, incentrata sulla modalità di attuazione del vincolo obbligatorio⁶².

Questo aspetto rende la solidarietà – insieme alla modalità parziaria e congiunta – come uno dei possibili schemi di esecuzione di un rapporto obbligatorio, attuabile sia in presenza di obbligazioni solidali ad interesse comune che ad interesse esclusivo⁶³.

A differenza della teorica tradizionale, dunque, questa linea ricostruttiva ritiene che l’eadem causa obligandi sia un presupposto indefettibile dell’obbligazione soggettivamente complessa, ma non della solidarietà, che in via generale – vedi proprio l’art. 1298 c.c. ultimo inciso – può operare quale meccanismo attuativo di rapporti giuridici non accomunati da un medesimo fondamento, presentandosi così quale istituto di natura neutrale rispetto al substrato strutturale sul quale viene ad operare.

Un ulteriore corollario di questa concezione è rappresentato dal significato da assegnare alla locuzione “medesima prestazione”, contenuta nella norma di cui all’art.

1292 c.c.: esso cambia a seconda che la solidarietà operi nei casi di condebito, piuttosto che in rapporti obbligatori distinti. In particolare, rispetto alla prima ipotesi, per medesima prestazione deve intendersi una prestazione comune a tutte le parti del rapporto obbligatorio, in quanto la stessa prestazione è condivisa da tutti soggetti debitori; mentre rispetto alle obbligazioni solidali ad interesse esclusivo, la prestazione è medesima nel senso che è identica per tutti.

62 L’analisi compiuta da questo autore troverebbe riscontro nella stessa Relazione preliminare al Codice Civile, laddove si rileva che “l’obbligazione solidale … è usata per i fini più diversi; talvolta i due o più debitori sono soci fra loro e si tratta in tal caso di un affare al quale ciascuno di essi ha una parte di interesse; talaltra invece è in giuoco l’interesse di un solo debitore che forma la base dell’obbligazione, mentre gli altri non intervengono che come garanti”, cfr. Relazione al progetto del quarto libro del codice civile, obbligazioni e contratti, Roma, 1936, 33, richiamo in BUSNELLI, L’obbligazione soggettivamente complessa, cit., 40, nt. 71 v. anche 53 ss..

63 Osserva BUSNELLI, “la solidarietà…può funzionare sia come strumento di attuazione di un’unica obbligazione soggettivamene complessa (caratterizzando allora il settore delle obbligazioni solidali … <<a interesse comune>>) sia come vincolo, sempre in fase di attuazione, fra più obbligazioni distinte, seppur connesse in virtù della identità delle prestazioni (caratterizzando il settore delle obbligazioni solidali “ad interesse esclusivo>>), v.ID, voce obbligazioni soggettivamente complesse, cit., 332. La tesi di Busnelli pare trovare un'eco anche in dottrine più recenti, v. ad esempio STEFINI, Obbligazioni solidali ad interesse unisoggettivo e sussidiarietà, in Contratto e impresa, 2014, 2, 268 ss.; BENEDETTI, Alle fonti della solidarietà: la ragion d'essere dell'art. 1294 c.c., cit., 9.

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Nel significato di prestazione comune, peraltro, si annida l’originalità del pensiero di Busnelli⁶⁴, che ravvisa nell’obbligazione soggettivamente complessa una figura di comunione del debito (o del credito), al pari di quanto avviene nella comunione di diritti reali, e conseguentemente ritiene che in tali ipotesi si sia in presenza di un unico rapporto obbligatorio intercorrente fra i vari debitori e l’unico creditore⁶⁵.

Questa impostazione recupera una concezione del diritto soggettivo come posizione avente una dimensione non solamente dinamica, legata al potere della volontà del creditore di attivarsi per esigere il comportamento dovuto dal suo debitore; ma anche statica, imperniata cioè sull’interesse – nel senso di substrato valoriale protetto dall’ordinamento e in cui il diritto si concreta - del quale un soggetto di diritto è titolare a prescindere dal suo esercizio e che può essere in comune a più soggetti, così come avviene proprio nelle obbligazioni soggettivamente complesse.

Ancora, la regola che prevede la presunzione di solidarietà ex art. 1294 c.c. è valida solo in presenza di una obbligazione soggettivamente complessa avente ad oggetto una situazione di comunione del debito, trovando questo argomento conferma nella Relazione ministeriale al Codice civile che subordina l’operatività di tale presunzione alle ipotesi di un solo debito comune a più soggetti⁶⁶.

64 cfr. BUSNELLI, L’obbligazione soggettivamente complessa, cit., 186 – 196, spec. 191 – 192;

in questo senso, già FALZEA, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Giuffrè, 1939, 131- 132. Si può soggiungere come questa concezione relativa alla figura del diritto soggettivo sia alla base dell'indirizzo giurisprudenziale, ormai consolidato, che riconosce il risarcimento del danno, ove la lesione riguardi un diritto di credito, inteso dalla Suprema Corte proprio come interesse meritevole di tutela presente nel patrimonio di un soggetto di diritto fin dal momento genetico di costituzione del vincolo obbligatorio, v. soprattutto, Cass. Civ., 13.6.

1978, n. 2398, storico caso Meroni; da ultimo, ex plurimis, Cass. Civ., 21.11.2014, n. 24851; il problema della rilevanza della lesione del credito merita di essere sottolineato perchè, come si vedrà, è sulla base di questa figura che può ritenersi configurata un'obbligazione risarcitoria autonoma ex art. 2043 c.c. per le lesioni che attraverso la sua condotta l'ausiliario apporta all'interesse del creditore, con cui non ha alcun legame obbligatorio diretto, v.

amplius cap. III°, par. 2.2.2.

65 Tale ricostruzione, tuttavia, dà vita ad alcune incongruenze di sistema, di cui la più importante è che la solidarietà non genera un rapporto di litisconsorzio necessario, la cui configurabilità sarebbe imprescindibile ove si trattasse di un vero rapporto di comunione.

66 Può leggersi, infatti, nella relazione ministeriale: “questa regola – cioè quella dell’ art.

1294 c.c. che fonda la presunzione di solidarietà - ha potuto prevalere su quella contraria dell’art.

1188 co. 1 c.c. 1865 perché si è manifestata più congrua alla realtà della vita: assai di frequente, là dove più debitori si sono impegnati per un solo debito, essi sono intimamente legati da una comunione di

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4.3. La solidarietà come “forma <<astratta>> nel senso di forma che può