Questa sezione esamina le condizioni previste dal diritto intemazionale generale e dal diritto deH’OMC per attribuire allo Stato i fatti di privati che, pur non esercitando funzioni di governo, agiscono per suo conto (par.l) oppure i fatti di privati che agiscono di propria iniziativa (par.2).
Tenuto conto che una delle finalità principali del diritto del commercio intemazionale è limitare il più possibile 1?ingerenza dello Stato nella sfera delle attività commerciali, al fíne di favorire la libera concorrenza fra imprese private, si potrebbe immaginare che il diritto dell’OMC stabilisca dei collegamenti più attenuati fra sfera pubblica e sfera privata, rispetto a quelli previsti dal diritto intemazionale. In realtà, come verrà messo in luce nei prossimi due paragrafi, il diritto dell’OMC presenta notevoli lacune in materia, che sono state colmate da panel ed Organo di appello attraverso il ricorso a criteri che, non solo non trovano riscontro nel diritto intemazionale generale, ma sono anche discutibili, dal punto di vista delle finalità dell’ordinamento OMC.
Lo scopo dell’analisi comparata condotta in questa sezione consiste appunto nell’evidenziare 1’esistenza di lacune nel quadro dell’OMC che potrebbero essere colmate dal diritto intemazionale in modo tale da favorire e non penalizzare le finalità specifiche di quest’ordinamento.
2.1 Attribuzione allo Stato del comportamento di organi di fatto
In base all’art. 5 del testo di codificazione, come è già stato messo in luce nel paragrafo precedente, i comportamenti di enti privati possono essere attribuiti allo Stato solo se comportano l’esercizio di prerogative pubbliche. Se i privati invece pongono in essere azioni estranee alla sfera pubblica, sarà possibile stabilire un collegamento giuridico fra questi e lo Stato solo a condizione che esista una relazione di direzione o di controllo del secondo nei confronti dei primi.
Questa regola è codificata nell’art 8 del testo sulla responsabilità in cui si stabilisce che : «Le comportement d’une personne ou d’un groupe de personnes est consideré comme un fait de l’Etat d’après le droit international si cette personne ou ce groupe de personnes, en adoptant ce comportement, agit en fait sur Ies instructions ou les directives ou sous le contróle de cet Etat».
Il fatto che lo Stato, in queste circostanze, possa essere responsabile anche delle attività private poste in essere da un individuo o da un gruppo d’individui emerge dal commento all’art. 8, in cui si sottolinea l’imlevanza, ai fini della delimitazione della sfera di applicazione di questa disposizione, della natura privata o pubblica delle persone in questione o del loro comportamento76.
Questa precisazione segna un cambiamento importante rispetto agli orientamenti manifestati dalla CDI nel corso degli anni '70. Basti pensare al terzo rapporto del Relatore speciale Roberto Ago, in cui, al fine di delimitare i comportamenti di privati che agiscono di fatto per conto dello Stato, si evidenziava che «le critère dont s'inspire le droit intemational (...) veut qu'on tienne compie du caractère public de la fonction ou de lamission dans l’exercice de laquelle l’action ou omission contraire au droit intemational a été commise»77.
H fatto che il commento finale deU’art 8 faccia esplicitamente riferimento anche ad attività diverse da quelle pubbliche è particolarmente importante per valutare resistenza di collegamenti fra diritto intemazionale e diritto dell'OMC in materia di organi de facto, dal momento che permette di tenere conto di attività private quali la produzione, il commercio di beni o l'erogazione di servizi, che sono disciplinate nel quadro dell'OMC e in cui la condotta di soggetti privati è suscettibile d'incidere sul rispetto delle norme OMC, talvolta perfino in misura maggiore dei comportamenti tenuti da organi statali o enti parastatali.
Detto questo, è possibile volgere l'attenzione verso l’aspetto più controverso della codificazione della regola che attribuisce allo Stato il comportamento di privati che agiscono in qualità di organi di fatto, ovvero la definizione della relazione che deve esistere fra Stato e privati per considerare quest’ultimi la longa manus del primo 78.
76 Vedi il commento alTart.8, p. 110.
77 Vedi Troisième rapport sur ìa responsabilité de Etats, A/CN.4/246, in R.AGO, Scritti sulla responsabilità intemazionale degli Stati, vol.11,1, cit., p. 518. La scelta di attribuire allo Stato solamente i fatti di organo de facto che ricadevano nell’ambito della sfera pubblica è stata vivamente criticata dalla dottrina dal momento tale impostazione non prendeva sufficientemente in considerazione il fatto che «que les Etats, au-delà, des fonctions étatiques classiques (la législation, l'administration et la juridiction) s’adonnent de nos jours toujours davantage à des activités nouvelles, comme la production et le commerce, sans engager les prérogatives de la puissance publique dans chaque acte y relatif». Vedi L.CONDORELL1, cit., p. 73. L’autore non si limita a menzionare enti privati, ma fa riferimento anche ad enti pubblici territoriali, istituti pubblici ed imprese statali, allorché questi soggetti pongono in essere attività che ricadono nella sfera del diritto privato..Vedi L.CONDORELLI, cit., p. 75.
71 Per avere un quadro completo della prassi internazionale in materia d’imputazione allo Stato dei comportamenti di organi di fatto vedi C.KRESS, L ’organe de facto en droit intemational public. Réfléxions sur Vimputation à l ’Etat de l ’acte d ’un particulier à la lumière des développements récents, in Revue générale de droit intemational public, 2001, pp. 94-142 e G.BARTOLINI, Organi di fatto e responsabilità intemazionale: recenti sviluppi, La Comunità intemazionale, 2001, pp. 435-473.
Sia il Relatore speciale Roberto Ago che la Corte intemazionale di giustizia hanno privilegiato un approccio restrittivo. In particolare, il primo ha sottolineato che la responsabilità statale nasce solamente quando la persona o il gruppo di persone è stato esplicitamente incaricato dallo Stato di eseguire un atto contrario al diritto
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intemazionale . La Corte intemazionale di giustizia, nel caso Nicaragua, ha precisato questo criterio, ammettendo la possibilità di far valere una responsabilità statale solamente nell’ipotesi in cui lo Stato abbia «ordonné ou imposé» la perpetrazione di fatti illeciti ed abbia esercitato un «controle effectif »sulle operazioni nel corso delle quali le violazioni in questione si sono prodotte 79 80. Queste due condizioni possono essere considerate alternative Luna rispetto l’altra. Se si accoglie quest’interpretazione del caso Nicaragua , il controllo effettivo costituisce un criterio più attenuato rispetto a quello dell’istigazione dell’atto concreto poiché permette di attribuire allo Stato anche i comportamenti che non sono stati ordinati in modo specifico dagli organi de iure dello
Stato, ma che sono stati posti in essere nel quadro di un’operazione che era effettivamente controllata dallo Stato81. Una parte della dottrina è però più propensa a
79 Vedi Troisième rapport, city pp. 514-527. La CDI ha fatto propria questa concezione ed ha deciso d’introdurre nel progetto Part 8 ai sensi del quale «Est aussi considéré comme un fait de l'Etat d'après le droit international le comportement d’une personne ou d'un groupe de personnes si : il est établi que cette personne ou ce groupe de personnes agissait en fait pour le compte de cet Etat». Questa disposizione è stata inclusa nella prima parte del progetto dedicata aU'origine délia responsabilità che è stata adottata dalla CDI nel 1980 ed è stata ripresa nel progetto di articoli adottato in prima lettuxa nel 1996. n Relatore ha avuto la possîbilità di chiarire la portata di questa regola anche nella sua opinione individuale relativa al caso Nicaragua c. Etats-Unis d ’Amérique, in cui ha affeimato che «Les seuls cas où il serait possible de [voir dans des membres de la contra des personnes ou des groupes agissant au nom et pour le compte des Etats- Unis d’Amérique] seraient ceux où certains membres de la contra auraient été spécifiquement chargés par des autorités des Etats-Unis de commettre pour le compte de celles-ci une action ou remplir une tâche ponctuellement déterminée. Ce n'est que dans cette hypothèse que le droit international admet, à titre tout à fait exceptionnel, qu’un comportement de personnes ou de groupes ne revêtant pas la qualité d'agents ou d’organes d'un Etat (...) puisse être tenu pour un fait de cet Etat», Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci ([Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), CJ.I., 1986, par. 188-189.
MSecondo la Corte «Pourtant, malgré les subsides importants et les autres formes d'assistance que leur fournissent les Etats-Unis, il n'est pas clairement établi que ceux-ci exercent en fait sur les contras dans toutes leurs activités une autorité telle qu'on puisse considérer les contras comme agissant en leur nom(...) Toutes modalités de participation des Etats-Unis qui viennent d'être mentionnées, et même le contrôle général exercé par eux sur une force extrêmement dépendante à leur égard, ne signifieraient pas eux- mêmes, sans preuve complémentaire, que les Etats-Unis aient ordonné ou imposé la perpétration des actes contraires aux droits de l’homme et au droit humanitaire allégués par l'Etat demandeur. Ces actes auraient pu fort bien être commis par des membres de la force contra en dehors du contrôle des Etats-Unis. Pour que la responsabilité juridique de ces derniers soit engagée, il devrait en principe être établi qu’ils avaient le contrôle effectif des opérations militaires ou paramilitaires au cours desquelles les violations en question se seraient produites», vedi il caso Nicaragua c. Etats-Unis d ’Amérique, cit., p.62,64,65.
slSecondo James Crawford «bien qu’il n’existât pas de désaccord entre le juge Ago et la majorité de la Cour quant au résultat, il y avait une différence d’approche. La Cour était prête à tenir les Etats-Unis pour responsables du comportement des contras dans le cadre d'opérations spécifiques, à propos desquelles avait été démontré le “contrôle effectif ” des Etats-Unis, tandis que le juge Ago exigeait rien de moins qu’une autorisation spécifique du comportement illicite lui-même», vedi Premier rapport sur la responsabilité des Etats présenté par M.James Crawford pendant la cinquantième session de la CDI, 22 luglio 1998, A/CN.4/490/Ad(L5, p. 20, par.203.
considerare le due condizioni enunciate dalla Cotte cumulative. In tal caso, le formule “istigazione qualificata” e “controllo effettivo” possono essere applicate in modo interscambiabile ed entrambe fanno riferimento a due elementi: da un lato, l’istigazione dell’atto concreto, dall’altro, l’esercizio da parte dell’istigatore di una certa « autorité de fait sur la personne à qui l’instigation est adressée»82. La Camera di appello del Tribunale penale intemazionale per l’ex-Yugoslavia nel caso Tadic ha fatto propria la seconda inteipretazione, confermando che due sono le condizioni che devono essere soddisfate al fine di attribuire allo Stato i fatti di particolari: in primo luogo l'esercizio di una certa misura di autorità degli organi de iure sull’individuo; in secondo luogo, 1’esistenza di un’istruzione specifica relativa alla perpetrazione dell’atto in questione83. Al tempo stesso, la Camera di appello ha introdotto un criterio nuovo d’imputazione che riguarda una categoria particolare d’individui: le persone che fanno parte di un gruppo organizzato e strutturato in modo gerarchico. In questo caso specifico, il criterio del controllo effettivo/istigazione qualificata può essere sostituito da quello del controllo globale84. Questa nozione è più estesa di questa utilizzata dalla Corte intemazionale di giustizia. In primo luogo, non è necessario che gli organi de iure ordinino ai privati di compiere l’atto concreto che ha dato luogo alla violazione. A tale proposito, è sufficiente che l’atto sia parte integrale di un’operazione generale che è stata realizzata grazie al sostegno degli organi de iure. In secondo luogo, la condizione di subordinazione del privato nei confronti degli organi de iure può corrispondere non solo ad un esercizio di autorità dei secondi sulla volontà del primo, ma anche ad un contributo (nella preparazione, direzione, sostegno finanziario o logistico e pianificazione), che è essenziale per realizzare l’operazione 8S.
La Commissione di diritto intemazionale, tenuto conto delle notevoli evoluzioni che la regola sugli organi de facto ha conosciuto in quest’ultimi anni, ha deciso di modificare il
82 CLAUS KRESS, L 'organe de facto en droit international public. Réflexions sur l'imputation à l'Etat de l ’acte d'un particulier à la lumière des développements récents, ci/., p. 106.
83 Vedi la sentenza del 15 luglio 1999 della Camera di appello del T.LP.Y, Procureur c. Dusco Tadic, IT- 94-I-A, par. 118.
84 La nozione di controllo globale era già stata utilizzata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nel caso Loizidou ma i contenuti, la ratio e il fondamento giuridico di questo concetto non erano stati precisati. Vedi Loizidou c. Turquie, CEDH, série A, No 707, 1996 e in particolare il par. 56 in cui ha affermato che «D ne s’impose pas de déterminer si (...) la Turquie exerce en réalité dans le détail un contrôle sur la politique et les actions des autorités de la “RTCN”. Le grand nombre de soldats participant à des missions actives dans le nord de Chypre (...) atteste que l’armée turque exerce en pratique un contrôle global sur cette partie de l’3e. D’après le critère pertinent et dans les circonstances de la cause, ce contrôle engage la responsabilité à raison de la politique et des actions de la “RTCN” (italiques ajoutés)».
dettato dell’art 8a) del progetto del I99686 87 88 89 prevedendo tre criteri di attribuzione alternativi:l’istruzione, la direzione ed il controllo. In base alla regola tradizionale fatta propria dal relatore speciale Roberto Ago, il criterio istruzione comporta che lo Stato sia responsabile delle violazioni che sono state ordinate dai suoi organi de iure e sono state compiute materialmente da privati *7. La portata dei criteri di direzione e controllo, invece, è più difficile da decifrare. In effetti, da un lato, si afferma chiaramente che questi due criteri sono alternativi, dall’altro, li si commenta insiemew.
In primo luogo, si sottolinea che queste due condizioni sono più attenuate rispetto alla prima perché permettono di attribuire allo Stato non solo le violazioni che sono state ordinate specificatamente da quest’ultimo, ma anche tutti gli illeciti che sono stati compiuti nel quadro di un’operazione che è stata diretta o controllata dall’apparato statale. In seguito, si focalizza l’attenzione sul tipo di direzione o controllo che deve essere esercitato dagli organi de iure facendo riferimento ai criteri desumibili dalla giurisprudenza Nicaragua e Tadic, ma senza accogliere ima soluzione univoca . L’unica considerazione che è possibile formulare con certezza è che la CDI ha voluto creare un fondamento giuridico per estendere la nozione di controllo effettivo elaborata dalla Corte intemazionale di giustizia senza, però, mantenere la distinzione stabilita dalla Camera di appello del T.P.I.Y. tra organi de facto individuali e organi de facto che agiscono nel quadro di una struttura gerarchica.
Riflessioni a sé stanti, infine, sono riservate alla categoria delle società o imprese che appartengono o sono controllate dallo Stato. Da un lato, la CDI conferma la regola di attribuzione disciplinata dall’art. 5 90, dall’altro, stabilisce la possibilità d’imputare allo Stato i fatti di questi soggetti, anche se non comportano l’esercizio di prerogative pubbliche, nell’ipotesi in cui «l’Etat utilisait sa position de propriétaire ou de contrôle de la société spécialement pour parvenir à un résultat particulier»91. In altri termini, il criterio che prevale allo scopo di attribuire allo Stato i fatti di società o d’imprese che agiscono nel quadro del diritto privato è quello del controllo concepito nel senso di costrizione sulla libertà di scelta della società o dell’impresa al fine di realizzare un
86 Vedi la nota 78.
87 Vedi il par.l del commento all’art. 8, p. 109,
88 Vedi il Commento aU’art.8, p. 114, par. 7 e p. 110, par.3.
89 Nel commento si legge «En tout état de cause, c’est au cas par cas qu’il faut déterminer si tel ou tel comportement précis était ou n’était pas mené sous le contrôle d’un Etat et si la mesure dans laquelle ce comportement était contrôlé justifie que le comportement soit attribué audit Etat», par. S, p. 112.
90 In base all’art 5 l’origine statale di ima società non è sufficiente per attribuire allo Stato il comportamento di questa entità. E* in effetti anche necessario che la violazione perpetuata da questo soggetto abbia comportato l’esercizio di prerogative del potere pubblico. Vedi la sezione precedente. 91 Vedi il Commento all’art.8, par. 6, p. 113-114.
risultato particolare, piuttosto che quello della contribuzione materiale ed organizzativa per la realizzazione di un’operazione.
Dopo aver chiarito la portata della regola di attribuzione allo Stato del comportamenti di privati che agiscono in qualità di organi de facto, nell’ambito del diritto intemazionale, è possibile volgere l’attenzione verso il diritto deU’OMC.
Nessuno degli accordi inclusi nei quattro allegati fa riferimento esplicitamente alla categoria degli organi de facto. Un rinvio implicito all’esistenza di un legame di questo tipo tra Stato e privati può, tuttavia, essere dedotto dalTarLLla)l)iv dell’accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative (Accordo SMC) e dall’alt 9)l:c) dell’accordo sull’agricoltura In particolare, il primo accordo include fra le sovvenzioni oggetto di disciplina non solo i contributi erogati direttamente dai poteri pubblici o da enti pubblici stanziati nel territorio della parte contraente, ma anche quelli effettuati da un organismo privato nell’ipotesi in cui i poteri pubblici lo incarichino oppure gli impongano di eseguire funzioni di loro competenza 92. 1 criteri previsti al fine di stabilire un legame fra versamento di un organismo privato e finanza pubblica sono simili a quelli codificati nel testo della CDI. In effetti, Io Stato può essere tenuto a rispondere dei versamenti realizzati da organismi pubblici sia nell’ipotesi in cui i suoi organi de iure abbiano incaricato i privati di erogare questi contributi, situazione quest'ultima che corrisponde all’ipotesi àt\Yistruzione prevista dall'art 8 del testo della ODI, sia qualora i suoi organi ordino ai privati di fare queste operazioni, fattispecie che può essere ricondotta al concetto di direzione dal momento che presuppone una relazione di subordinazione fra organo de facto e organi de iure. Per quanto riguarda il criterio del controllo è interessante osservare che in base ai punti j) et k) della Lista esemplificativa delle sovvenzioni all’esportazione dell’accordo SMC, la parte terza che agisce come intermediario fra Stato e i beneficiari di sovvenzioni non deve necessariamente dare seguito ad un’istruzione oppure ad un ordine dei poteri pubblici, ma può semplicemente essere controllata dagli organi statali93. L’uso del termine controllo introduce un
92 Vedi Part. l.l.a)l)iv dell’accordo SMC. Un esempio di sovvenzioni pubbliche erogate tramite organismi privati è quello dei crediti a tassi facilitati accordati dallo Stato, tramite istituti finanziari privati.
lettera j della lista esemplificativa delle sovvenzioni all’esportazione fa riferimento a «la mise en place par les pouvoirs publics (ou par des organismes spécialisés contrôlés par eux) de programmes de garantie ou d'assurance du crédit à l'exportation, de programmes d'assurance ou de garantie contre la hausse du coût des produits exportés, ou de programmes contre les risques de change, à des taux de primes qui sont insuffisants pour couvrir, à longue échéance, les frais et les pertes au titre de la gestion de ces programmes(italique ajouté)»et la lettre k à « l’octroi par les pouvoirs publics (ou par des organismes spécialisés contrôlés par eux et/ou agissant sous leur autorité ) de crédit à l'exportation, à des taux inférieurs à ceux qu'ils doivent effectivement payer pour se procurer les fonds ainsi utilisés (ou qu’ils devraient payer s'ils empruntaient, sur le marché international des capitaux, des fonds assortis des mêmes
elemento d’indeterminazione per quanto riguarda la delimitazione della sfera di applicazione rationae personae dell’alt 1 poiché estende la nozione di sovvenzione statale prevista dall’art. 1 senza specificare il tipo di relazione che deve sussistere fra organismo “controllato” dallo Stato e lo Stato stesso.
Questa difficoltà d’interpretazione riguarda non solo l’accordo SMC, ma anche l’accordo