Gli strumenti finanziari derivati sono contratti il cui valore dipende dall’anda-mento nel tempo di un’attività sottostante (underlying). Le attività sottostanti pos-sono avere natura finanziaria (come ad esempio i titoli azionari, i tassi di interesse e di cambio, o gli indici) o reale (come ad esempio materie prime, o commodities). Per loro natura, gli strumenti finanziari derivati sono contratti che realizzano tra le parti l’allocazione di un determinato rischio, il quale può esistere già prima della conclusione del contratto derivato, o può essere artificialmente creato (87). A seconda delle aspettative e dell’interesse di ciascun contraente, tale allocazione di rischio può rispondere ad esigenze di copertura oppure ad un interesse di specula-zione (88).
Nell’ordinamento italiano, le nozioni di «prodotto finanziario», di «strumento finanziario» e di «strumento finanziario derivato» sono identificate nel testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, d.lgs. n. 58 del 1998 (d’ora in poi, «t.u.f.»).
A norma dell’art. 1, comma primo, lett. u) del t.u.f., sono «prodotti finanziari» gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria,
87 Cfr. PERRONE, I contratti derivati «over the counter», in GITTI-MAUGERI-NOTARI, I contratti per l’impresa, Bologna, 2013, 255 ss.; AWREY, The dynamics of OTC Derivatives regulation: Bridg-ing the Public-Private Divide, in European Business Organization Law Review, 2010, 2, 155 ss.; FEDER, Deconstructing Over-the-Counter Derivatives, in Colum. Bus. L. Rev., 2002, 677 ss..
88 Per esempio, mediante un derivato si realizza un’esigenza di copertura nel caso in cui l’im-presa indebitata a tasso varabile nei confronti di una banca trasferisce il relativo rischio all’altro contraente, in tal modo proteggendosi dall’aumento del tasso di interesse e, nel contempo, consen-tendo all’altra parte di conseguire un profitto nel caso di una sua diminuzione; si realizza un interesse puramente speculativo, invece, quando due hedge funds concludono un derivato riferito al rischio di default di uno Stato sovrano sulla base di aspettative eterogenee e nell’unica prospettiva di lucrare un’utilità patrimoniale dall’avveramento delle proprie previsioni. Gli esempi sono tratti da Cfr. PER-RONE, I contratti derivati «over the counter», cit., 255.
35
mentre non costituiscono prodotti finanziari i depositi bancari o postali non rappre-sentati da strumenti finanziari. Tra prodotto finanziario e strumento finanziario, quindi, sussiste un rapporto di genere a specie (89).
La nozione di «strumento finanziario» è poi precisata dal secondo comma del medesimo articolo 1, in base al quale sono considerati strumenti finanziari:
1) valori mobiliari (lett. a) (90);
2) strumenti del mercato monetario (lett. b) (91);
3) quote di un organismo di investimento collettivo del risparmio (lett. c) (92); 4) gli strumenti finanziari derivati di cui alle lettere d), e), f), g), h), i) e j) (93).
89 Per un inquadramento della nozioni di prodotto finanziario e strumento finanziario alla luce dell’evoluzione legislativa che ha interessato il mercato mobiliare, si v. per tutti COSTI, Il mercato mobiliare, cit., 8 ss..
90 In base all’art. 1, comma 1 bis, lett. a), b) e c), del t.u.f. sono «valori mobiliari» le categorie di valori che possono essere negoziati nel mercato dei capitali, quali ad esempio le azioni di società e altri titoli equivalenti ad azioni di società, di partnership o di altri soggetti e certificati di deposito azionario, obbligazioni e altri titoli di debito, compresi i certificati di deposito relativi a tali titoli, e qualsiasi altro titolo normalmente negoziato che permette di acquisire o di vendere tali valori mobi-liari.
91 In base all’art. 1, comma 1 ter, del t.u.f. sono «strumenti del mercato monetario» le categorie di strumenti normalmente negoziati nel mercato monetario, quali, ad esempio, i buoni del tesoro, i certificati di deposito e le carte commerciali.
92 In base all’art. 1, comma 1, lett. k), del t.u.f. è organismo di investimento collettivo del risparmio (o OICR) l’organismo istituito per la prestazione del servizio di gestione collettiva del risparmio, il cui patrimonio è raccolto tra una pluralità di investitori mediante l’emissione e l’offerta di quote o azioni, gestito in monte nell’interesse degli investitori e in autonomia dai medesimi non-ché investito in strumenti finanziari, crediti, inclusi quelli erogati a valere sul patrimonio dell'OICR, partecipazioni o altri beni mobili o immobili, in base a una politica di investimento predeterminata.
93 La definizione di «strumento finanziario» di cui all’art. 1, comma 2, del t.u.f. include: «d) contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap», ac-cordi per scambi futuri di tassi di interesse e altri contratti derivati connessi a valori mobiliari, valute, tassi di interesse o rendimenti, o ad altri strumenti derivati, indici finanziari o misure finanziarie che possono essere regolati con consegna fisica del sottostante o attraverso il pagamento di differenziali in contanti;
e) contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap», accordi per scambi futuri di tassi di interesse e altri contratti derivati connessi a merci il cui regolamento avviene attraverso il pagamento di differenziali in contanti o può avvenire in tal modo a discrezione di una delle parti, con esclusione dei casi in cui tale facoltà consegue a inadempimento o ad altro evento che determina la risoluzione del contratto;
36
In base all’art. 1, comma 4 del t.u.f., non sono invece strumenti finanziari i mezzi di pagamento (94).
Anche tra strumenti finanziari e «strumenti finanziari derivati» (di seguito an-che solo «derivati») esiste quindi un rapporto di genere a specie. I derivati sono strumenti finanziari ed includono i contratti di opzione, i contratti finanziari a ter-mine standardizzati (future) e non standardizzati (forward), gli swap, e altre tipolo-gie più complesse. Più precisamente, in base all’art. 1, comma terzo, del t.u.f., per «strumenti finanziari derivati» si intendono gli strumenti finanziari previsti dal
f) contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap» e altri contratti derivati connessi a merci il cui regolamento può avvenire attraverso la consegna del sotto-stante e che sono negoziati su un mercato regolamentato e/o in un sistema multilaterale di negozia-zione;
g) contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap», con-tratti a termine («forward») e altri concon-tratti derivati connessi a merci il cui regolamento può avvenire attraverso la consegna fisica del sottostante, diversi da quelli indicati alla lettera f), che non hanno scopi commerciali, e aventi le caratteristiche di altri strumenti finanziari derivati, considerando, tra l'altro, se sono compensati ed eseguiti attraverso stanze di compensazione riconosciute o se sono soggetti a regolari richiami di margini;
h) strumenti derivati per il trasferimento del rischio di credito; i) contratti finanziari differenziali;
j) contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap», contratti a termine sui tassi d'interesse e altri contratti derivati connessi a variabili climatiche, tariffe di tra-sporto, quote di emissione, tassi di inflazione o altre statistiche economiche ufficiali, il cui regola-mento avviene attraverso il pagaregola-mento di differenziali in contanti o può avvenire in tal modo a di-screzione di una delle parti, con esclusione dei casi in cui tale facoltà consegue a inadempimento o ad altro evento che determina la risoluzione del contratto, nonché altri contratti derivati connessi a beni, diritti, obblighi, indici e misure, diversi da quelli indicati alle lettere precedenti, aventi le ca-ratteristiche di altri strumenti finanziari derivati, considerando, tra l'altro, se sono negoziati su un mercato regolamentato o in un sistema multilaterale di negoziazione, se sono compensati ed eseguiti attraverso stanze di compensazione riconosciute o se sono soggetti a regolari richiami di margini».
94 In base al medesimo art. 1, comma 4, del t.u.f., sono strumenti finanziari ed, in particolare, contratti finanziari differenziali, i contratti di acquisto e vendita di valuta, estranei a transazioni commerciali e regolati per differenza, anche mediante operazioni di rinnovo automatico (c.d. “roll-over”). Sono altresì strumenti finanziari le ulteriori operazioni su valute individuate ai sensi dell’ar-ticolo 18, comma 5, che conferisce al Ministro dell’economia e della finanze il potere di individuare, al fine di tener conto dell’evoluzione dei mercati finanziari e delle norme di adattamento stabilite dalle autorità comunitarie, nuove categorie di strumenti finanziari, nuovi servizi e attività di investi-mento e nuovi servizi accessori indicando quali soggetti sottoposti a forme di vigilanza prudenziale possono esercitare i nuovi servizi e attività.
37
comma 2, lettere d), e), f), g), h), i) e j), nonché gli strumenti finanziari previsti dal comma 1-bis, lettera d), che contempla qualsiasi altro titolo che comporta un rego-lamento in contanti determinato con riferimento ai valori mobiliari che possono es-sere negoziati nel mercato dei capitali – quali ad esempio le azioni di società, le obbligazioni ed altri titoli di debito indicati dal precedente comma 1 bis, lett. a), b) e c) – nonché a valute, a tassi di interesse, a rendimenti, a merci, a indici o a mi-sure (95).