La trasparenza dei pubblici poteri

Il tema della trasparenza (openness) negli Stati Uniti d’America è

di antichissima tradizione384_{, se solo si pensa che già James Madison}

nel 1822 aveva riconosciuto, con specifico riferimento a “the liberal appropriations made by the Legislature of Kentucky for a general system of Education”, che “a popular Government, without popular information, or the means of acquiring it, is but a Prologue to a Farce or a Tragedy; or, perhaps both. Knowledge will forever govern ignorance: And a people who mean to be their own Governors, must arm themselves with the power which knowledge gives”385_.

Ad oltre un secolo di distanza, la stessa Corte Suprema rilevava che “the effective functioning of a free government like ours depends largely on the force of an informed public opinion. This calls for the widest possible

384 _{Cfr. GELLHORN W., BYSE C., STRAUSS P.L. Administrative law Mineola,}

New York, The Foundation Press, 1979, p. 625; MARSH N.S. Access to Government-Held Information: An Introduction sta in MARSH (ed.) Pubblic Access to Government-Held Information: a Comparative Symposium London, Stevens & Son Ltd.,

1987, p. 4.

385 _{Lettera di James Madison a W. T. Barry, dell’4/8/1822, in J. MADISON,} Writings, New York, Library of America, 1999, p. 103.

understanding of the quality of government service rendered by all elective or appointed public officials or employees”386_.

Come si comprende dalle citazioni, il tema della trasparenza tocca tutte le funzioni e tutti i poteri dello Stato, anche se si è particolarmente sviluppato in relazione all’azione dell’esecutivo e dei suoi apparati.

Per loro natura o per loro evoluzione storica, infatti, il legislativo e il giudiziario nei paesi di common law sono stati esercitati

in maniera aperta nei confronti o del pubblico in generale (legislativo) o quantomeno dei soggetti direttamente coinvolti nella relativa funzione (giudiziario). E’ viceversa l’esecutivo che per lunga consuetudine, a livello coloniale ancor più che nella madrepatria, è stato esercitato nel chiuso delle cancellerie. Si spiega forse così il motivo per il quale il tema, sebbene di portata certamente generale, è stato soprattutto discusso con riferimento a quest’ultimo potere.

In relazione ad esso, originariamente, la trasparenza(-accesso) è stata letta come strumento diretto principalmente a tutelare gli individui direttamente coinvolti avverso l’esercizio di poteri che venissero ad incidere sui loro diritti e libertà, trovandone il fondamento nella stessa Costituzione e in particolare nella due process clause387_{. Costituisce, infatti, elemento essenziale della due process il}

386 _{Si tratta delle parole del giudice Black contenute nella concurring opinion in} Barr v. Matteo, in 360 U.S. (1959), p. 577.

387_{V e XIV Emendamento della Costituzione, il primo relativo al Federal} Government e il secondo agli Stati membri. La formulazione dei due emendamenti

è diversa, ma la loro interpretazione ha condotto all’individuazione di un unico principio: Due Process, cioè l’obbligo di garantire un fair hearing tutte le volte che

diritto di conoscere tutti gli elementi in possesso della amministrazione procedente al fine di poter meglio far valere le proprie ragioni.

Con l’estensione della legittimazione alla partecipazione procedimentale ad opera dei giudici e del legislatore, si è poi esteso il diritto di accedere alle informazioni relative al procedimento a soggetti ulteriori rispetto alle directly affected parties.

La trasparenza(-controllo) si è ulteriormente sviluppata riscattandosi dalla pendenza di un procedimento amministrativo e dunque dall’esigenza di tutela dei diritti dei singoli individui coinvolti.

Sono state così emanate le prime leggi388 _{che riconoscono il}

diritto di accesso ai documenti in possesso di pubbliche autorità, senza alcun limite di tipo soggettivo389_{(Freedom of Information Act} 1966), nonché l’accesso alle sedute degli organi collegiali da parte

l’autorità federale o statale venga ad incidere su una properties o liberties (HAHN Procedural Adequacy in Administrative Decision-Making: A Unified Formulation sta in Administrative law Review 1978, nota 61 pp. 479-80). Con questi Emendamenti si

è venuto a costituzionalizzare il principio appartenente alla common law di Natural Justice, ed in particolare quell’aspetto che consiste nel diritto ad un fair hearing.

Per la correlazione tra Natural Justice inglese e due process clause, si consideri questo

brano: “The right to a fair hearing has. been used by the Courts as a base on which to build a kind of code of fair administrative procedure, comparable to ‘due process of law’ under Constitution of the United States.”, WADE W. Administrative Law, Oxford,

Claredon Press, 1988, p. 496.

388_{Dapprima a livello dei singoli Stati membri. Cfr. MICHAEL Freedom of} Information in the United States of America sta in MARSH Pubblic Access to Government-Held Information: a Comparative Symposium cit., p. 55.

389_{Ad esempio l’essere parte di un procedimento amministrativo, o essere}

dei cittadini (Federal Advisory Committee Act 1972 e Government in the Sunshine Act 1976).

La trasparenza si è infine riespansa a tutti i poteri divenendo principio espresso e cardine non solo dell’azione dell’esecutivo, ma in particolare anche di quello legislativo attraverso l’approvazione di discipline sull’attività dei gruppi di pressione che operano dietro le quinte del Congresso - per la prima volta nel 1941 ed ora nella formulazione del Lobbying Disclosure Act 1995 (codificato come 2 U.S.Code parr. 1601–1612) come recentemente integrato dal Lobbying Transparency and Accountability Act 2006390_.

Il tema della trasparenza diretta non tanto alla tutela di interessi individuali, quanto piuttosto al controllo e alla partecipazione nell’azione dell’esecutivo, è legato a doppio filo con l’evoluzione che la forma di governo statunitense ha subito tra la fine dell’‘800 e la metà del ‘900 con il suo progressivo allontanamento dal modello tradizionale della separazione dei poteri delineato nella costituzione federale e, in particolare, a causa delle 390 _{Della disciplina del lobbying non mi occuperò per due ragioni. In primo}

luogo, questa normativa è stata introdotta con lo scopo specifico di combattere la corruzione nella vita pubblica e, solo in via indiretta, con quello di rafforzare la democrazia rendendo più trasparente ogni suoi processo decisionale. In secondo luogo, questa disciplina ha influenzato solo in modo relativo la forma di governo americana, anche perché, fin dal suo primo apparire, il legislativo è sempre stato considerato come “il” territorio naturale di manifestazione della trasparenza: il

free speech nasce e si afferma proprio nelle aule parlamentari. Si vuole dire che la

trasparenza, in questa sede, non è stata importata per rimediare ai problemi sorti a seguito di una particolare evoluzione della forma di governo e in funzione di garantire i principi del costituzionalismo, ma è sempre stata ad essa connaturale fin dalla sua nascita: il legislativo è sempre stato (o sarebbe dovuto essere) per sua natura trasparente.

trasformazioni che hanno interessato l’esecutivo federale dalla fine dell’Ottocento fino al New Deal391_.