CAPITOLO IV LIMITI DELLA PROPRIETÀ
LA TUTELA DELLA PROPRIETÀ § 1 La rei vindicatio
L’azione principale a tutela della proprietà è l’azione di rivendicazione (rei vindicatio o vindicatio). Essa è lo strumento con il quale il dominus pretende il riconoscimento del proprio diritto e di conseguenza, la restituzione della cosa338 di fronte al possessore illegittimo, cioè di fronte ad un soggetto che non ha un diritto al possesso su detta cosa distinto da quello di proprietà339 .
Legittimato ad esperire l’azione di rivindica è l’attore che non possiede il bene in oggetto: il proprietario che lo possieda, infatti, non può valersi dell’azione per difendersi dalla contestazione del suo dominium ad opera di un terzo340.
Legittimato passivo, invece, è il possessore. Nel diritto classico sembra che l’azione dovesse essere promossa solo contro il possesso giuridico, cioè contro chi possedesse animo
et corpore341. Nel diritto giustinianeo, invece, l’azione può essere rivolta anche contro il semplice detentore, il c.d.
338 B
ONFANTE, Corso di diritto romano, cit., 2, 293; per una disamina più approfondita cfr. G. W. WETZELL, Der römische Vindicationsprozess, Lipsia, 1845; C. A. PELLAT, Principes généraux du Droit Romain sur la
Proprieté, Paris, 1853; P. KRÜGER, Geschichte der Capitis Deminutio, Breslau, 1887, § 89 ss.; H. SIBER, Die Passivlegitimation bei der rei
vindicatio als Beitrag zur Lehre von den Aktionenkonkurrenz, Leipzig,
1907; E. BETTI, La ‘vindicatio’ romana primitiva ed il suo svolgimento
storico nel diritto privato e nel processo, in Il Filangieri, 1915, 321-368.
339 G. F. P
UCHTA, Corso delle istituzioni, cit., 2, passim; D., 44, 7, 25.
340 F. S
ERAFINI, Istituzioni, cit., 193-194; I., 4, 6, 2; D., 43, 17, 1, 7.
341 D., 6, 1, 9; H. S
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possessore naturale342, ma il detentore di un immobile, in base ad una costituzione di Costantino343, deve dichiarare in nome di che possiede (laudatio auctoris). In questo caso, la lite è notificata al vero possessore e viene accordato a quest’ultimo un congruo termine per comparire in giudizio; se ciò non accade, il possesso del bene conteso sarà trasferito all’attore344. Oggetto dell’azione di rivindica sono tutti i beni dei quali si può acquisire la proprietà, ossia tutte le cose corporali in commercio, sia mobile che immobili, animate ed inanimate, fungibili ed infungibili, semplici e composte345, nonché le
universitate srerum, come un magazzino o un gregge.346
Gaio descrive lo svolgimento del processo nel sistema delle
legis actiones347.
La forma processuale era quella della legis actio
sacramento in rem348. In epoca arcaica, il termine
sacramentum indicava il giuramento di fronte agli dei,
pronunciato da attore e convenuto, con il quale entrambi
342 D., 6, 1, 9. 343 C., 3, 19, 2. 344 B
ONFANTE, Corso di diritto romano, cit., 2, 297-298; DALLA, LAMBERTINI, Istituzioni, cit., 241.
345 S
ERAFINI, Istituzioni, cit., 193.
346 F. G
LÜCK, Commentario alle Pandette tradotto ed arricchito di
copiose note e confronti col codice civile del regno d’Italia, 6, § De rei vindicatio, trad. it. e annot. da A. Ascoli, Milano, 1900,1, 12 ss.
347 G
AI 4, 13-17; I., 4, 6, 17; I., 4, 17, 2; D., 6, 1; C., 3, 32.
348 La legis actio sacramento si suddivide, a sua volta, nella legis actio
sacramento in rem, utilizzata per l’affermazione del proprio diritto di
proprietà o di un altro diritto reale, e nella legis actio sacramento in
personam per fare velere un diritto di credito nei confronti di una
determinata persona., cfr. DALLA, LAMBERTINI, ivi, 144-145; C. SANFILIPPO, Istituzioni, cit., 118; C. BERTOLINI, Appunti didattici di
116
affermavano il proprio diritto di proprietà sul bene. Il soggetto soccombente si sarebbe impegnato a pagare una pena consistente in capi di bestiame, cinque bovini o cinque ovini, al fine di evitare le nefaste conseguenze che un falso giuramento avrebbe potuto provocare alla comunità. Gli animali venivano depositati presso i pontefici ed impiegati in un sacrificio.349
Successivamente, tale termine andò ad indicare la scommessa di pagare una determinata somma di denaro all’erario pubblico da parte del soggetto soccombente, in conformità con la laicizzazione dell’istituto350.
Il processo per legis actiones si divideva in due fasi: la fase
in iure e quella apud iudicem351.
Nella fase in iure, l’attore chiamava o traeva il convenuto352 d’avanti al pretore che si limitava ad assicurare la corretta impostazione della controversia. Una volta in iure, le parti si provocano ad una scommessa per una somma determinata. In origine tale somma veniva subito depositata ma, in seguito, fu solo promessa con la garanzia dei praedes sacramenti nel caso in cui il soccombente non avesse pagato353.
349 H. A. A. D
ANZ, Der sakrale Schutz im römischen Rechtsverkehr:
Beiträge zur Geschichte der Entwickelung des Rechts bei den Römern,
Jena, 1857, 165 ss.
350 B
ONFANTE, Corso di diritto romano, cit., 2, 293-294; DALLA, LAMBERTINI, Istituzioni, cit., 144.
351 ivi, 142-144; S
ANFILIPPO, Istituzioni, cit., 116-119; F. AMARELLI et al., Storia del diritto romano, cit., 172-173.
352 L’azione con la quale l’attore chiamava il convenuto in giudizio è
indicata, nelle fonti latine, con i termini agere o convenire, “parole che hanno un significato materialistico e reale”: cfr. P. BONFANTE, ivi, cit., 294.
353 B
117
Se l’oggetto da rivendicare fosse stata una cosa trasportabile, doveva essere portata in tribunale d’avanti al pretore. Se, invece, ciò non fosse stato possibile, le parti ed il pretore dovevano recarsi sul posto; successivamente fu sufficiente portare in tribunale, in modo simbolico, una parte di essa (ad esempio. una zolla di terra, una tegola di un edificio)354.
Attore e convenuto355 sono tenuti a rispettare una solennità verbale e gestuale se non vogliono perdere la lite.
Il rivendicante affermava, con precise parole, l’appartenenza del bene ex iure Quiritium, afferrando con le mani la cosa stessa e toccandola con una festuca simboleggiante l’asta militare.
Il convenuto, a sua volta, ripeteva la procedura compiuta dal primo rivendicante, opponendo, quindi, alla vindicatio la
contravindicatio356.
A questo punto le parti simulavano di venire alle mani (in
iure manum conserere), ma l’intervento del pretore impediva
la lotta. Egli ordinava di lasciare l’oggetto della controversia (mittite ambo nominem) ed i litiganti obbedivano. La parte che aveva preso l’iniziativa processuale chiedeva all’avversario a che titolo avesse rivendicato e quest’ultimo rispondeva “a buon diritto” (suo iure). A questo punto si avevano reciproche
354 B
ONFANTE, Corso di diritto romano, cit., 294; DALLA, LAMBERTINI,
Istituzioni, cit., 145.
355 È più opportuno parlare di “pretendente che ha preso l’iniziativa
processuale e pretendente che viene chiamato in causa” dato l’utilizzo, rispettivamente dell’azione di rivindica e di contravindica: cfr. BONFANTE, ivi, 294.
356 G. F. P
118
affermazioni fino al momento decisivo della sfida al sacramento357.
La cosa veniva, in seguito, provvisoriamente assegnata ad uno dei due pretendenti, il quale doveva fornire garanti per la restituzione (praedes liti et vindiciarum): inoltre entrambi si obbligavano a pagare la somma stabilita all’erario in caso di soccombenza ed a fornire appositi garanti (praedes
sacramenti).
La fase in iure si esauriva con i due contendenti che rivolgono ai presenti l’affermazione “testes estote”.358
Si passava, quindi, alla fase apud iudicem.
Le parti designavano un cittadino privato in funzione di giudice ed arbitro (iudex privatus)359 e ad esso il magistrato impartiva lo iussum iudicandi. In epoca arcaica, tale nomina avveniva subito dopo la chiusura della fase in iure; più tardi fu stabilito, invece, che dovessero intercorrere trenta giorni tra il termine della litis contestatio e l’udienza per la nomina del giudice360.
Davanti al giudice si svolgeva la fase istruttoria e l’onere della prova del diritto in contesa spettava ad entrambi i rivendicanti nel processo per legis actiones mentre, nel successivo processo per formulas, al solo rivendicante privato
357 Il primo rivendicante diceva: “Quando tu inuria vindicavisti,
quinquaginta aeris sacramento te provoco” ed il secondo rispondeva: “Et ego te”: GAI 4, 16.
358 Per un approfondimento dell’argomento: cfr. M. W
LASSAK, Die
Litiskontestation in Formularprozess, 1888, 81 ss.; E. BETTI, in
Rendiconto dell’Istituto lombardo, 48, 1915, 507-509 e 512-515.
359 A
MARELLI et al., Storia del diritto romano, cit., 172-173.
360 B
119
del possesso del bene oggetto di lite. Quest’ultimo, qualora avesse acquisito la proprietà della cosa a titolo derivativo, aveva l’obbligo di provare anche il dominium del suo dante causa e dei precedenti361.
La prova del diritto di proprietà è detta, tradizionalmente, dagli interpreti “probatio diabolica” proprio per la difficoltà insita nel dover provare non solo il proprio dominium, ma anche quello di tutti i precedenti danti causa nell’ipotesi di trasferimento della proprietà a titolo derivativo. A tale problema, però, offriva rimedio l’istituto dell’usucapione in quanto era sufficiente dimostrare di avere posseduto la cosa per due anni in caso di res soli362 e di un anno per le ceterae
res363 per poter affermare, a buon diritto, il proprio dominium sul bene.
Lo iudex privatus si pronuncia sul carattere iustum o
iniustum del sacramentum e, sulla base di tale decisione,
dichiarava chi fosse il legittimo proprietrio del bene, assegnandogli la res364.
Nel III sec. a.C., si affiancò alla legis actio sacramento in
rem un nuovo procedimento che, in seguito, finì per sostituire
quello per legis actiones: l’agere per sponsionem. Il rivendicante ed il possessore si sfidavano ad una scommessa:
361 D., 50, 17, 50; D., 41, 1, 20.
362 Le res soli sono le cose inerenti al fondo: G
AI 2, 54. Secondo Cicerone, invece, all’epoca delle XII Tavole, il suddetto termine avrebbe indicato soltanto i fondi per poi comprendere, in un secondo momento, anche le cose inerenti ad esso: CIC., top., 4, 23; CIC., pro Caec., 19, 54.
363 B
ONFANTE, Corso di diritto romano, cit., 303-304; DALLA, LAMBERTINI, Istituzioni, cit., 254; SANFILIPPO, Istituzioni, cit., 193.
364 B
ONFANTE, ivi, 295;DALLA,LAMBERTINI, ivi 146; AMARELLI et al., Storia del diritto romano, cit., 172-173.
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l’attore rivendicante si faceva promettere dall’avversario una somma di denaro nel caso in cui fosse riuscito a dimostrare il proprio diritto di proprietà sul bene. La promessa era fatta dal solo convenuto e prendeva il nome di sponsio pro praedae litis
et vindiciarum365 poiché sostituiva le garanzie che dovevano fornire i praedes nel processo per legis actiones.
Come nel processo per legis actiones, solo indirettamente lo
iudex privatus giudicava sulla proprietà del bene: ciò che
rilevava era la correttezza formale del procedimento.
Nelle applicazioni più tarde dell’agere per sponsionem, la somma della stipulatio diventò un ammontare irrisorio e fittizio ed il vincitore non la esigeva più poiché la sponsio serviva solo, ormai, ad instaurare il processo (sponsio
praeiudicialis)366.
In epoca classica, con lo sviluppo del processo per
formulas, l’attore, per rivendicare la proprietà di un bene,
agiva in giudizio utilizzando la formula petitoria (procedura
per formulam petitoriam vel arbitrariam) e lo iudex privatus
giudicava direttamente sulla proprietà della cosa. Le parti di attore e convenuto erano, ormai, nettamente distinte l’una dall’altra e non si aveva più l’assegnazione interinale della res contesa, né una vindicatio et contravindicatio. Il possessore continuava a mantenere il possesso del bene fino alla definizione della lite ed assumeva una posizione privilegiata poiché non doveva dimostrare la propria situazione giuridica (commudum possessionis). Infatti, di fronte all’azione di
365 G
AI 4, 84; GAI 4, 13.
366 G
AI, 4, 93; BONFANTE, Corso di diritto romano, cit., 296;DALLA, LAMBERTINI, Istituzioni, cit., 153-154.
121
rivendica, poteva limitare la difesa alla semplice indicazione del possesso di fatto: in altri termini, affermando semplicemente, secondo il brocardo latino, possideo quia
possideo367.
La procedura per formulam petitoriam vel arbitrariam rimase in vigore anche nella cognitio extra ordinem368.
Scopo dell’azione di rivendicazione è, come già accennato, il riconoscimento del diritto di proprietà dell’attore e, conseguentemente, la condanna del convenuto alla restituzione della cosa e degli eventuali frutti (cum omni causa), ossia di tutto ciò che l’attore avrebbe avuto se la restituzione fosse stata operata al momento della litis contestatio369.
Per quanto riguarda l’imputabilità del possessore condannato alla restituzione della cosa, le fonti distinguono a seconda che egli sia in buona fede o in mala fede.
Il possessore in buona fede non risponde né del perimento della cosa, né del deterioramento di quest’ultima e nemmeno della perdita del possesso avvenuti prima dell’instaurazione della litis contestatio, mentre ne risponde dopo l’instaurazione della lite se sono dipesi da suo dolo o colpa370.
Nel caso in cui, invece, il possessore sia in mala fede, anch’egli non risponde né del perimento della cosa, né della
367 S
ANFILIPPO, Istituzioni, cit., 193.
368 Per la disciplina del processo per legis actiones e del processo per
formulas: DALLA,LAMBERTINI, ivi, 140-170; AMARELLI et al., Storia del diritto romano, cit., 172-177; SANFILIPPO, ivi, cit., 116-128. Per la disciplina della cognitio extra ordinem: DALLA,LAMBERTINI, Istituzioni 181-189AMARELLI et al., ivi, 220-222; SANFILIPPO, ivi, 129-134.
369 D., 6, 1, 17, 1; D., 6, 1, 20.
122
perdita del possesso di quest’ultima prima della litis
contestatio. In epoca giustinianea, però, è responsabile nel
caso in cui abbia dolosamente cessato di possedere371. Risponde, invece, del deterioramento del bene per dolo o colpa372 antecedenti alla litis contestatio e del perimento, deterioramento e cessazione del possesso del bene in questione per dolo, colpa e caso fortuito se avvenuti dopo l’insaturazione della litis373.
Per quanto riguarda la restituzione dei frutti, il possessore in buona fede non è obbligato a restituire al rivendicante i frutti percepiti precedentemente alla lite. Nel regime giustinianeo, invece, è obbligato a renderli se non siano stati ancora consumati (fructus extantes).374
Il possessore in mala fede, al contrario, deve restituire tutti i frutti percepiti prima e dopo l’instaurazione del processo ed è responsabile anche per i frutti che ha trascurato di percepire (fructus percipiendi).375
Ancora: il possessore in buona fede ha diritto al rimborso delle spese necessarie (impensae necessariae), cioè indispensabili alla conservazione della cosa (fructuum
quaerendorum causa)376. Per le spese utili (impensae utiles), cioè dirette ad aumentare l’utilità della cosa, invece, è necessaria la valutazione del giudice che deve tenere conto dei
371 Testo interpolato: D., 6, 1, 27, 3. 372 D., 5, 3, 31, 3; D., 5, 3, 25, 2; D., 6, 1, 45; C., 3, 32, 5. 373 D., 5, 3, 40 pr.; D., 5, 3, 20, 21. 374 I., 2, 1, 35; I., 4, 17, 2. 375 D., 6, 1, 33; D., 6, 1, 62, 1; D., 5, 3, 25, 4; D., 22, 1, 19; C., 8, 4, 4. 376 D., 6, 1, 65.
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frutti di cui ha goduto il possessore e ridurre congruamente l’indennizzo alle suddette spese. Inoltre ha diritto di togliere le accessioni della cosa in seguito a lavori svolti (ius tollendi), sempreché ciò non le rechi danno377.
Quanto alle spese voluttuarie (impensae voluptuariae), cioè che impreziosiscono la cosa sul piano estetico, il possessore può vantare solo lo ius tollendi378.
Il possessore in mala fede non ha alcun diritto al risarcimento alle spese nel diritto romano classico. Giustiniano, invece, accorda a quest’ultimo, nel caso di spese utili, il diritto in questione, purché i miglioramenti siano sussistenti e, nel caso di spese voluttuarie, gli riconosce lo ius
tollendi379.
§ 2. Azioni complementari a tutela della proprietà
Il dominus ha a disposizione anche opportuni strumenti di tutela nel caso in cui non sia privato del possesso di un bene, ma sia turbato il suo dominium. Essi sono: l’actio negatoria, la
cautio damni infecti380, l’actio aquae pluviae arcendae, l’operis novi nuntiatio, l’interdictum quod vi aut clam.
377 D., 6, 1, 38; D., 6, 1, 48. 378 D., 6, 1, 48, 65 pr. 379 C., 3, 32, 5, 1. 380 Per la datazione cfr. B
ONFANTE, Corso di diritto romano, cit., 2, 332-
124 § 2. 1. Actio negatoria
Il proprietario ha a disposizione l’actio negatoria nel caso in cui, senza essere spossessato della res, sia limitato nell’esercizio del proprio diritto di proprietà sul detto bene.381
La dottrina si interroga sul significato da attribuire ai limiti dell’esercizio del diritto di proprietà.
Secondo il Perozzi, l’actio negatoria sarebbe servita, già in età imperiale, a tutelare il proprietario nei confronti di un soggetto che vantava un qualsiasi diritto reale minore su un bene del dominus. Con tale azione, quindi, il dominus negava l’esistenza del diritto reale minore sul bene di sua proprietà.382
Tale teoria è condivisa anche dal Serafini383, Dalla e Lambertini384.
Il Grosso, invece, ritiene che il dominus potesse usare l’actio negatoria solo per negare il diritto di servitù vantato da un terzo sul proprio bene, anche se, grazie alla scuola di Servio Sulpicio Rufo allargò i confini della categoria delle servitù, ricomprendendone di nuove385. Il pensiero del Grosso è
381 D., 8, 5, 14; I., 4, 6, 2; D., 8, 2, 36; D., 43, 27, 2; D., 7, 6, 4, 7. 382 S. P
EROZZI, Sulla struttura delle servitù prediali in diritto romano, in
Scritti giuridici, 2, Milano, 1948, 34 ss.
383 SERAFINI, Istituzioni, cit., 197, nt. 2. 384 D
ALLA,LAMBERTINI, Istituzioni, cit., 243-244.
125
sostanzialmente condiviso anche dal Capogrossi386 e dal Bonfante387.
Il proprietario che esperisce l’actio negatoria deve provare il proprio diritto di proprietà e la lesione operata dal terzo. Sarà, invece, il convenuto che si oppone all’azione a dover dimostrare il fondamento del diritto vantato388.
Il dominus che abbia esperito vittoriosamente l’azione, oltre al pieno esercizio del dominium, ha anche diritto al risarcimento dei danni cagionati per colpa del convenuto389 ed, eventualmente, una cauzione contro il pericolo di turbative ulteriori390.
§ 2. 2. Cautio damni infecti
La cautio damni infecti è una stipulazione pretoria391 diretta alla tutela del proprietario di un fondo che potrebbe ricevere un danno da una costruzione o un’attività compiuta sul fondo
386 Capogrossi porta a sostegno della sua tesi vari frammenti del Digesto,
analizzando soprattutto D., 8, 5, 17, 2; D., 8, 5, 17 pr.; D., 8, 5, 8, 5; D., 39, 2, 9, 2. Cfr. CAPOGROSSI COLOGNESI, La struttura della proprietà, cit, 2, 1976, 501-516.
387 Anche Bonfante ritiene che il dominus potesse usare l’actio negatoria
per negare il diritto di servitù vantato da un terzo sul proprio bene; cfr.: BONFANTE, Corso di diritto romano, cit., 310.
388 D., 7, 6, 5; D., 43, 20, 7. 389 D., 7, 6, 5; D., 8, 5, 4, 2.
390 D., 8, 5, 7; D., 8, 5, 12; D., 8, 5, 14.
391 La stipulazione pretoria (stipulatio praetoria) è una promessa solenne
imposta dal pretore ad una parte per garantire l’adempimento di un obbligo per cui non esiste o non è sufficiente la sanzione oppure per garantire la prosecuzione di un procedimento. È denominata anche cauzione (cautio) in quanto ha una funzione di garanzia e può essere ulteriormente rafforzata da garanti (satisdationes); cfr.: DALLA, LAMBERTINI, Istituzioni, cit., 176-177.
126
confinante392. Le ipotesi principali a cui si applica tale istituto sono due: un danno temuto a causa di edifici od altre opere in cattivo stato sul fondo del vicino (aedes vitiosae o ruinosae393) ed un danno temuto in seguito all’attività lecita del vicino nel proprio fondo (facere in suo), nel fondo di chi teme il danno (facere in alieno) o nel suolo pubblico (facere in publico). Fintantoché il confinante eserciti un proprio diritto senza compiere una immissio nell’altrui fondo, non sarà soggetto a restrizione; ma se il dominus confinante ritiene di poter ricevere danno dall’opera del vicino, potrà rivolgersi al pretore, il quale obbligherà colui dal quale si teme il danno a risarcirlo nel caso in cui si verifichi. Chi lo subisce sarà tutelato dall’actio ex stipulatu e non dovrà dimostrare la colpa dell’agente; infatti normalmente nel diritto romano, come nei diritti più antichi, si prescinde dall’individuare una colpa tanto per la responsabilità penale che per quella civile394.
Per quanto riguarda la struttura della cautio, è richiesto innanzitutto il timore del damnus futurum: non è necessario,
392 Per un’analisi del suddetto istituto, cfr.: BONFANTE, Corso di diritto
romano, cit, 1, 325-369; SANFILIPPO, Istituzioni, cit., 219; CH. SALMEN- EVERINGHOFF, Zur ‘cautio damni infecti’: Die Rueckkehr eines roemisch-
rechtlichen rechtsinstituts, in das Moderne Zivilrecht, Frankfurt am
Rhein, , 2009.
393 Anche Seneca si occupa del problema del deperimento delle case:
SEN., Ep. ad Luc., 90, 43. Le abitazioni di Roma non erano mai state molto sane, in epoca arcaica erano frequenti gli incendi poiché la domus era costituita da legno e paglia, ed anche la sua stabilità era alquanto precaria. In seguito alle grandi conquiste la domus arcaica fu sostituita dall’insula, un edificio a più piani, creato per ovviare al problema dell’affluenza di persone ed alla carenza di superfici edificabili. A causa della cospicua altezza e della scarsa qualità dell’edilizia, essa non era molto sicura, ma soggetta a cedimenti. Nonostante ciò il mercato immobiliare era fiorente e gli speculatori non erano rari. Cfr. A. ANGELA,
Una giornata nell’antica Roma, Milano, 2007, 74 ss.
394 B
127
dunque, il danno effettivo, ma il periculum di danno deve essere presente395. Il danno, come già detto, può consistere in un vitium aedium o in un vitium operis. Relativamente al primo tipo di vitium, non può essere utilizzata la cautio quando il pericolo derivi da forza maggiore (bufere, terremoti, inondazioni, ecc.) o da condizioni naturali del terreno (terreno paludoso o renoso)396.
Riguardo al secondo tipo di vitium, l’istituto non è disciplinato in via generale, ma sono previsti solo esempi sparsi nel Digesto397. Se relativamente al facere in alieno o in
publico o nel caso di vitium aedium non si pongono problemi,
in quanto il pericolo di danno è evidente, più problematico è capire quando un soggetto che esercita un diritto sul proprio fondo può dare luogo ad un pericolo di danno sul fondo del vicino: se questi intacca gli elementi stessi del bene confinante, si è in presenza di una lesione di un diritto e dunque può essere utilizzata l’actio; se invece l’attività del