«(…) Col progresso dei processi fonografici, cinematografici e radiofonici, è già oggi possibile, e sarà ancora più facile domani, che migliaia di persone si impossessino della musica o dello spettacolo, portandolo tra le pareti domestiche. (...) Se ad ognuno fosse lecito di ricavare dal mare, per uso personale, il sale occorrente per la sua casa, la privativa dello Stato sul sale sarebbe esautorata».
(Eduardo Piola Caselli, Trattato del diritto
d’autore, Torino-Napoli, 1927, p. 425)
SOMMARIO: 1. La violazione del diritto d’autore in Internet: progresso tecnologico e tendenze evolutive.– 2. L’architettura del diritto d’autore nel XXI secolo: diritti soggettivi, interessi collettivi e rimedi.– 3. La nozione di
copyright infringement e i singoli diritti esclusivi contemplati dal Copyright Act. – 3.1 Gli usi consentiti: la fair use doctrine e la clausola di cui alla § 107, title 17 U.S.C. – 3.2 Limitation on exclusive rights. Eccezioni e licenze non
volontarie.– 4. La violazione del diritto d’autore in Italia. – 4.1 (segue.) Misura dell’illecito e ambito di applicazione dell’esclusiva autoriale. Utilizzazione economica, profitto ed uso personale. Una “zona grigia”. – 4.2 Diritti esclusivi e nuove formulazioni. – 4.3 Dall’utilizzazione “libera” a quella meramente “eccezionale”. Il percorso obbligato di stampo comunitario. – 4.4 Eccezioni e limitazioni al diritto di riproduzione e comunicazione al pubblico. – 4.5 Diritto di distribuzione e principio di esaurimento. – 5. Un (primo) confronto.
1. La violazione del diritto d’autore in Internet: progresso tecnologico e tendenze evolutive.
Inquadrata l’ibrida natura dell’esclusiva autoriale in una prospettiva storico-comparatistica che abbia tenuto nella giusta considerazione le sue origini e le vicende che ne hanno segnato l’evoluzione, bisogna adesso valutarne contenuto e raggio d’applicazione, per poi passare all’analisi dell’ambito degli strumenti e delle tecniche di tutela.
In altre parole, è necessario comprendere cosa si intenda, nel contesto della c.d. rivoluzione digitale, per violazione del diritto d’autore e poi, ancora per “rimedio”.
Nelle pagine che seguono non verrà sottoposto ad una critica strutturale il sistema della proprietà intellettuale (o il “mercato dei beni immateriali”), con l’intento di affermarne la contraddittorietà sostanziale, o ancora la necessità di una sua “abolizione” nel quadro di una difficile coabitazione con i principi del diritto della concorrenza o con riferimento agli effetti negativi che produce sui meccanismi dell’innovazione. Tale impostazione, autorevolmente formulata e basata su assunti ampiamente condivisibili, è stata recentemente affrontata dalla dottrina in maniera varia ed esaustiva, rappresentando senz’altro un punto di riferimento teoretico ed ideologico foriero di
36 interessanti spunti e riflessioni1.
Sul piano pratico, però, il sistema fondato sull’esclusiva autoriale non sembra essere prossimo ad un imminente accantonamento, anzi mantiene un ruolo di assoluta importanza, imponendosi come il modello di riferimento per la protezione delle opere dell’ingegno in seno alla quasi totalità degli ordinamenti giuridici contemporanei2.
Poste per valide le classiche funzioni e gli obiettivi che giustificano l’esistenza dell’istituto [a) incentivo alla creatività; b) diffusione della conoscenza e c) tutela del nucleo intimo sotteso all’attività creativa], oggetto di una prima indagine saranno alcune tra le norme che disegnano, interagendo tra di esse, l’architettura del diritto d’autore vivente, al fine di valutarne la coerenza interna e l’efficacia rispetto a quegli stessi scopi generali e giustificatori.
La nascita e lo sviluppo in chiave globale di ciò che comunemente viene definita come la “tecnologia della comunicazione e dell’informazione” (o ICT, Information and communication technology)3, ha innescato alcuni specifici fenomeni che di fatto hanno sensibilmente influito sul consolidato equilibrio del mercato dei beni immateriali, agendo anche sulla prospettata efficacia operazionale del diritto d’autore.
Ripercorrendo i caratteri della rivoluzione digitale – coniugati al contempo con i radicali mutamenti che hanno prodotto nella disciplina in esame – possiamo in sintesi isolare tre fasi: 1) nella prima, compresa tra gli anni ‘70 e ‘90 del secolo scorso, si è pervenuti alla sintesi della c.d. “copia perfetta” e accessibile a tutti (avviata con la commercializzazione del VHS e dei videoregistratori e poi di cd, dvd e dei masterizzatori); 2) questo “traguardo” è stato poi repentinamente superato, a cavallo tra la fine degli anni ’90 e l’inizio del nuovo millennio, con la completa dematerializzazione del supporto fonografico, codificato nel c.d. mp3 format (un formato virtuale, avente le fattezze di un file codificato dalle dimensioni ridotte e facilmente riproducibile e trasmissibile); 3) sino infine a giungere, in poco più di un quinquennio, al progressivo ridimensionamento dell’importanza del c.d. diritto di copia (o riproduzione) in vece del diritto di comunicazione al pubblico, indotto dai nuovi meccanismi di fruizione digitale dei contenuti autoriali (vedi ad es. lo streaming) che permettono l’accesso all’opera previamente immagazzinata (upload) sulle piattaforme di raccolta dei contenuti digitali ospitate dalla rete senza che l’utente detenga una copia dell’opera protetta.
Questi fattori, riassumibili nella sequenza copia/dematerializzazione/accesso, hanno in un ventennio cambiato radicalmente la conformazione ed il significato della nozione di “illecito
1 Il riferimento primario del movimento “no copyright” sono i recenti saggi di L.LESSIG, The future of ideas. The fate
of the commons in a connected world, New York, 2001; ID., Free Culture. How Big Media Uses Technology and the
Law to Lock Down Culture and Control Creativity, New York, 2004 o ancora di M.BOLDRIN - D.K.LEVINE, Abolire la proprietà intellettuale, passim. Interessanti le riflessioni critiche maturate da F.LATRIVE, Du bon usage de la piraterie, Parigi, 2007. Anche in Italia, già negli anni quaranta dello scorso secolo, nel commentare le tesi sviluppate nella metà del 1800 dall’illustre economista Francesco Ferrara, autorevole dottrina si era assestata su analoghe (e critiche) posizioni. Si rimanda a tal uopo alle pagine di L.EINAUDI, Rileggendo Ferrara. A proposito di critiche recenti alla proprietà letteraria ed artistica, in Riv. storia ec., Anno V, n. 3, 1940, XVIII, (Rist.), p. 216, richiamato da M.
SANTILLI, Il diritto d’autore nella società dell’informazione, cit., p. 11 e 45 s. nonché da G. RESTA, Nuovi beni
immateriali e numerus clausus dei diritti esclusivi, cit., pp. 9 ss.
2 Ex multis, ed in via preliminare, si confrontino i rilievi critici prodotti da P.SPADA, La proprietà intellettuale tra
“reale” e “virtuale”: un guado difficile, cit.; A.M.GAMBINO, Diritto d'autore e nuovi processi di patrimonializzazione, in Dir. ind., 2011, 2, p. 114.
3 Sul tema non si può non fare riferimento al “profetico” lavoro di F. CAIRNCROSS, The death of distance: how the
communication revolution is changing our lives, Boston, 2° ed., 2002. Sotto il profilo dei rapporti tra diritto e
innovazione tecnologica v. S.RODOTÀ, Tecnologie e diritti, Bologna, 1995; ID., Tecnopolitica, 3° ed., Roma – Bari, 2004; M.DURANTE, Il futuro del web: etica, diritto, decentramento, Torino, 2007, nonché al pioneristico studio di V. FROSINI, Cibernetica, diritto e società, Napoli, 1968.
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autoriale” (o copyright infringement), influenzando notevolmente i termini della questione attinente alle policies di contrasto e repressione delle condotte contrarie alla legge perpetrate sul web.
Da un punto di vista tecnico, le tipologie di violazione ricondotte dalla letteratura classica entro il binomio contraffazione/plagio, hanno subìto una complessa moltiplicazione: a) dalla copia non autorizzata si è passati b) al c.d. file-sharing, ovvero alla condivisione libera di files mp3 di opere coperte da esclusiva per mezzo di molteplici canali di comunicazione on line (si pensi al peer-to- peer), c) sino a giungere allo streaming illegale o ancora alla forma intermedia del c.d. linking, ovvero alla condivisione, attuata principalmente su piattaforme di comunicazione e socializzazione (attraverso i c.d. post), di collegamenti a contenuti a loro volta immagazzinati sovente da terzi sulle memorie delocalizzate dei server.
Sotto il profilo soggettivo, nonché quantitativo e qualitativo, si è progressivamente passati da un concetto di “pirateria industriale” ad un altro di “pirateria domestica”4: tale fenomeno è causato dall’aumento dei comportamenti contrari alla prassi attuati dai singoli nell’ambito della propria sfera privata, che pongono grandi e insoluti quesiti attinenti alla “misura della violazione” quale parametro discretivo di valutazione dell’illecito ai fini del suo perseguimento5.
Inoltre, attesa la difficile effettività delle tutele da attuare nei confronti dei singoli consociati, è emersa – con riferimento più generale al tema delle responsabilità in internet – la figura dell’internet service provider quale possibile terminale di “equilibrio” (o ancora di “sfogo”) delle istanze di protezione delle prerogative degli autori.
2. L’architettura del diritto d’autore nel XXI secolo:diritti soggettivi, interessi collettivi e rimedi.
Rispetto agli interessi sottesi alla violazione della privativa autoriale, si è detto che essa sia caratterizzata da: a) una posizione soggettiva di durata limitata avente come oggetto lo sfruttamento esclusivo dell’opera protetta, che sottende interessi meramente patrimoniali e b) una sfera personalissima e non patrimoniale.
La lesione del diritto d’autore quindi coinvolge contemporaneamente interessi diversi, di carattere patrimoniale e non, particolari e generali, riconosciuti e tutelati dall’ordinamento e a loro volta riconducibili ad alcune categorie civilistiche tradizionali.
Con riferimento alla figura dell’autore riconosciamo: a) l’esclusiva, consistente in quel diritto spettante all’autore di non vedere sfruttata economicamente la propria opera da terzi in mancanza
4 Di “pirateria domestica” si discorre soprattutto con riferimento alle strategie di contrasto ai fenomeni di violazione
attuate nella maggior parte dei casi dalle major discografiche e dalle collecting societies: esse si sono sensibilmente spostate da una dimensione “industriale” ad una sfera privata ed individuale. La repressione di fenomeni di massa di riproduzione abusiva ha invece orientato, sin dagli anni settanta e ottanta, il proprio raggio d’azione “a monte”, verso forme di aggressione delle aziende produttrici delle tecnologie di riproduzione (si veda, ad esempio la c.d. “guerra dei videoregistratori” e la celebre sentenza della Supreme Court nel caso Sony v. Betamax), o, ancora si concreta in tentativi di monitoraggio fisico (e anche subliminale) dei privati. Ricostruisce molto bene questo quadro A.JOHNS, Pirateria, cit., p. 588 ss.
Tale fenomeno si è analogamente registrato, ancora più di recente, con il passaggio dal contrasto alla riproduzione abusiva seriale e in larga scala di cd e dvd, alle strategie di pressione sugli internet service providers e, ancora, al monitoraggio on line degli utenti, spesso investiti in via preliminare dalle c.d. lettere di cease and desist. Su questo tema e sulle molteplici questioni che si dipanano attorno ad esso si rimanda al prosieguo di questa ricerca.
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del proprio consenso; b) i diritti di compenso derivanti da licenza (legale od obbligatoria); o c) il diritto di credito esercitabile nei confronti di terzi soggetti individuabili (e quindi di carattere relativo) o erga omnes (assoluto) e consistente in una equa remunerazione spettante all’autore e generalmente collegata (direttamente o indirettamente) ad una qualche modalità di sfruttamento dell’opera (c.d. jus utendi) che prescinda dal consenso autoriale6.
Non bisogna infine dimenticare, in una visione di carattere non patrimoniale, a1) il diritto a non vedere lesa la personalità dell’autore7.
Nello spettro di incidenza dell’illecito, oltre ai diritti sopra elencati, che si dipanano tra prerogative di carattere reale ed assoluto (prima tra tutte l’esclusiva), diritti di credito e diritti non patrimoniali, rientrano anche le funzioni generali di incentivo e circolazione, che creano esse stesse un ideale “ponte” tra i diritti dell’autore e l’interesse economico delle società di gestione collettiva dei diritti, nonché di quello delle imprese licenziatarie a vedere riconosciuta l’importanza del proprio ruolo imprenditoriale e di intermediazione, sancito contrattualmente, ai fini della gestione dei diritti, della diffusione (commercializzazione) delle copie dell’opera e del controllo della circolazione delle stesse sul mercato.
Si è affermato in dottrina che l’era digitale abbia difatti progressivamente mutato il paradigma dell’artificial scarcity imposto dall’industria della conoscenza – per cui la quantità e il prezzo delle opere da immettere sul mercato sono stabiliti preventivamente allo stesso modo con cui il diritto d’autore stesso inquadra la conoscenza, di per sé inclusiva e pubblica, in un regime di beni privati e negoziabili – passando ad un regime di digital abundance, ove i fattori in precedenza citati (copia/demateralizzazione/accesso) hanno messo in crisi la solidità del “vincolo di mercato”, riportando il “bene” conoscenza alla propria naturale collocazione di common8.
Il contemporaneo coinvolgimento di posizioni dominicali, diritti contrattuali, diritti della persona, paradigmi di mercato e funzioni sociali9, giustifica la già affermata natura di diritto-credito del diritto d’autore. La confusione tra i due aspetti si ripropone anche al momento dell’analisi e della classificazione funzionale delle diverse tipologie di rimedi “tradizionali” previsti dall’ordinamento e posti nella disponibilità dei soggetti titolari a tutela dei propri interessi, riconducibile alla distinzione tra tutele reali e tutele personali o, ancora, richiamando una celebre bipartizione funzionale elaborata nella dottrina giuseconomica, tra Property rules e Liability rules10. Inoltre, entro la categoria dei “rimedi”11, dovranno essere ricomprese non soltanto le tutele
6 Si pensi, ad esempio ai diritti di credito nascenti dalla disciplina del c.d. “equo compenso”, che si “slegano”
dall’esclusiva stessa, rappresentando di fatto una nuova ed alternativa tecnica di protezione dell’interesse patrimoniale dell’autore. Si ponga mente alla corresponsione dell’equo compenso da parte dei responsabili dei punti o centri di riproduzione (art. 68, comma 4 l.d.a.) o ancora al prelievo di un equo compenso per copia privata, consistente in un diritto di credito esigibile nei confronti dei produttori e degli importatori di apparecchiature che permettano la riproduzione di opere protette nonché dei supporti “vergini” (art. 71 septies l.d.a.). Bisogna però aggiungere che queste forme di equa remunerazione investono soltanto in via indiretta la figura degli autori, perché sono rimesse ad una modalità di raccolta e di successiva redistribuzione delle quote che non prescinde dall’intermediazione delle collecting
societies. Cfr. L.NIVARRA, L’equo compenso degli autori, in AIDA, 2004, p. 114 ss.; V.FALCE, La modernizzazione del diritto d’autore, Torino, 2012, p. 120; P.AUTERI -G.FLORIDIA –V.MANGINI –G.OLIVIERI –M.RICOLFI –P.SPADA,
Diritto industriale, 4° ed., Torino, 2012, p. 32 s.
7 Lo schema è ispirato a quanto rappresentato da M.RICOLFI, Il diritto d’autore, cit., pp. 403-405 e P.AUTERI -G.
FLORIDIA –V.MANGINI –G.OLIVIERI –M.RICOLFI –P.SPADA, Diritto industriale, cit., spec. pp. 18 ss.
8 Cfr. sul punto A.STAZI, Marketplace of ideas e accesso pluralistico tra petizioni di principio e ius positum, in Dir.
inf., 4/5, 2009, pp. 635 – 704.
9 G.ALPA, Il diritto d’autore tra persona, proprietà e contratto, in Dir. inf., 1989, pp. 363 – 372. 10 Di questa “ibridazione” delle tutele civili si parlerà ampiamente infra, sub cap. IV.
11 Cfr. in dottrina A. DI MAJO, Forme e tecniche di tutela, in Foro it., 1989, V, 132 ss.; ID., La tutela civile dei diritti,
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fornite dalla legge (c.d. rimedi giudiziari), ma qualunque tecnica accessibile dal singolo per reagire all’evento pregiudizievole, sia essa frutto dell’autonomia privata, come ad esempio nel caso degli strumenti di autotutela rappresentati dal c.d. private enforcement.
Inoltre, nel caso del diritto d’autore, la prospettiva di analisi dovrà contemplare non solo il “rimedio” inteso quale strumento “diretto” di reazione posto nella disponibilità di ogni consociato al fine di tutelare una posizione giuridica riconosciutagli dall'ordinamento nel momento in cui essa viene lesa12.
Seguendo una visione più ampia si potrebbe infatti discorrere di una funzione rimediale di tipo “indiretto”, rappresentata dalla stessa coerenza interna della norma giuridica, dal modo in cui essa morfologicamente si pone rispetto agli interessi contemporaneamente coinvolti nel rapporto di cui è regolamento e fonte di tensione13.
In altri termini – e seguendo l’intuizione sviluppata da autorevole dottrina, con il richiamo ai c.d. “non rimedi”14 – il “rimedio indiretto” agisce, con funzione preventiva e promozionale15, rivolgendosi al futuro16, contemperando i diversi interessi, primari e concorrenti, garantiti e sottesi Graziadei - A. Guarneri - U. Mattei - P.G. Monateri - R. Sacco, Il Diritto Soggettivo, in Trattato di diritto civile, dir. da R. Sacco, Vol. II, La parte generale del diritto civile, Torino, 2001, p. 107 s.; ID., Diritto e rimedio nell'esperienza italiana ed in quella statunitense. Un primo approccio, in Quadr., 1987, p. 341 ss.; M.R.MARELLA, Attuazione del diritto e regole di responsabilità, Perugia,1996, S.MAZZAMUTO, La nozione di rimedio nel diritto continentale, in Eur.
dir. priv., 2007, 3, p. 585 s.
12 «Dispositivo tecnico di reazione ad un ordine violato o inattuato per un ostacolo frapposto» e collocato
«immediatamente a ridosso del bisogno di tutela». Così S.MAZZAMUTO, La nozione di rimedio nel diritto continentale, cit., p. 605 s. V. ancora ID., Rimedi specifici e responsabilità, Perugia, 2011, p. 19 ss. e U.MATTEI, I rimedi, cit., p. 108, per cui esso «copre quell’ampio insieme di regole giuridiche formali ed informali che si occupano di quale soddisfazione un consociato possa ottenere nel caso in cui un suo interesse degno di protezione giuridica venga leso».
13 Questa proposta interpretativa trae spunto anche da una rilettura della chiara sintesi offerta da P.STANZIONE, voce
Rapporto giuridico (diritto civile), in Enc. giur. Trec., 1991, XXV, 1., p. 32 ss. e ancora ID., Manuale di diritto privato, 3° ed., Torino, 2013, p. 39 ss.: «si è già detto che ogni norma giuridica è costituita da un precetto e cioè da una regola di comportamento che i cittadini devono rispettare. Anche il rapporto giuridico è attuato attraverso norme giuridiche con le quali l’ordinamento (…) disciplina un conflitto di interessi. In sostanza, la norma, attraverso il rapporto giuridico, individua quali sono i comportamenti che le parti in conflitto possono o devono tenere».
In questo caso, analizzando l’aspetto che l’A. denomina come “funzione del rapporto giuridico” nel contesto delle c.d. “posizioni complesse”, si vuole presumere che l’apparato normativo conchiuda già in sé un conflitto di interessi irrisolto o non del tutto risolto, a causa della simultanea sussistenza in capo al titolare del diritto (e specularmente rispetto agli altri consociati) di un profilo o di una situazione “attiva” e di un altro di carattere “passivo”.
14 Così G.AUTORINO STANZIONE, Patrimonio, persona e nuove tecniche di "governo del diritto": incentivi, premi,
sanzioni alternative, in Comp. e dir. civ., (www.comparazionedirittocivile.it), 2012, spec. pp. 2 e 6: «Infatti, talvolta si
ha l’impressione che nel sentire comune il tema del rimedio si sovrapponga, guardato da un diverso osservatorio, alla forza promozionale del diritto. Nella dimensione dianzi descritta, il rimedio è l’altra faccia della medaglia del diritto positivo. Il rimedio, difatti, è momento di reazione dell’ordinamento, ma, al tempo stesso, è tramite della realizzazione, piena ed effettiva, del diritto affermato» e ancora «il rimedio qui configurato è strumento che non appartiene interamente né al diritto né all’azione: esso è teso non a sanzionare la violazione, bensì ad assicurare tutela all’interesse protetto. Non si può negare, nel rimedio, l’idea di una reazione dell’ordinamento: però a prevalere è la tensione a divenire tramite, strumento di realizzazione, piena ed effettiva, dell’interesse affermato. V’è una sorta di suo allontanamento dalla semplice repressione per attingere l’insolito terreno della sanzione positiva. In conclusione, il rimedio precede qui la violazione e si atteggia come strumento di promozione del diritto o meglio della situazione giuridica soggettiva che l’ordinamento fa assurgere a interesse tutelato: questo preesiste e giustifica tanto il rimedio che la sanzione». Si veda inoltre P.STANZIONE, Limiti dell'autonomia privata e rimedi contro gli abusi, in Comp. e dir.
civ., (www.comparazionedirittocivile.it), 2013, p. 5 s.
15 G. AUTORINO STANZIONE, Patrimonio, persona e nuove tecniche di "governo del diritto", cit., p. 4:«la regola
giuridica, nel nostro campo di indagine, assume il duplice scopo di garantire gli interessi della persona e di offrire un modello, spesso cogente, di comportamento». Sulla funzione promozionale del diritto, imprescindibile è il riferimento agli studi di N.BOBBIO, tra cui, ex multis si rimanda al saggio titolato Sulla funzione promozionale del diritto, ora in Dalla Struttura alla funzione, Milano, 1977, e La funzione promozionale del diritto rivisitata, in Soc. dir., 1984, p. 7 ss.
16 U.MATTEI, I rimedi, cit., p. 144: «i rimedi volti a prevenire e quelli volti a curare si rivolgono rispettivamente al
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al diritto soggettivo, assicurandone altresì un corretto “bilanciamento interno”17.
A monte del brocardo “Ubi ius, ibi re medium” – e del suo opposto “Ubi remedium, ibi ius” – si staglia, in una differente prospettiva, un’altra questione: quale funzione rimediale è intrinseca al diritto d’autore? Quale grado di equilibrio è connaturato alle singole scelte normative adottate nei modelli di common law e di civil law? Quod remedium in iure?
In quest’ottica, imprescindibile risulterà effettuare, nelle pagine che seguono, una valutazione in chiave comparatistica del dato normativo e delle diverse interpretazioni offerte da dottrina e giurisprudenza rispetto a precise nozioni e clausole proprie della disciplina del copyright e del diritto d’autore, osservando in che maniera esse incidano sia sulla valutazione delle condotte di ogni singolo consociato, ponendosi su un piano di prevenzione, sia sulle generali funzioni svolte dal dato normativo, in una prospettiva incentivante e di ridefinizione dell’oggetto della tutela stessa.
3. La nozione di Copyright infringement e i singoli diritti esclusivi contemplati dal Copyright Act. Rispetto all’ibrida natura della situazione giuridica soggettiva in esame, la sola nozione di “contrarietà alla legge” è passibile, nella prassi, di una molteplicità di interpretazioni.
Nell’esperienza nordamericana, la definizione di copyright infringement deriva dalla norma