Postergazione del rimborso dei finanziamenti soci e indici di anomalia

(1)

N

ORMATIVA

,

GIURISPRUDENZA

,

DOTTRINA E PRASSI

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N QUESTO NUMERO

:

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A SOCIETÀ SEMPLIFICATA A R

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RINCIPI

IAS/IFRS

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ONTRATTI

:

LA CONVENZIONE DI

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Anno 10 – Numero 4

22 febbraio 2012

(2)

La Rivista è pubblicata con il supporto

degli Ordini dei Dottori commercialisti e degli Esperti contabili

di:

Bergamo, Biella, Busto Arsizio, Casale Monferrato,

Crema, Cremona, Lecco, Mantova, Monza e Brianza,

Verbania

NDS collabora con la rivista:

D

IREZIONE

S

CIENTIFICA

Oreste Cagnasso – Maurizio Irrera

C

OORDINAMENTO

S

CIENTIFICO

(3)

COMITATO SCIENTIFICO DEI REFEREE

Carlo Amatucci, Guido Bonfante, Mia Callegari, Oreste Calliano, Maura Campra, Matthias Casper, Stefano A. Cerrato, Mario Comba, Maurizio Comoli, Paolo Efisio

Corrias, Emanuele Cusa, Eva Desana, Francesco Fimmanò, Toni M. Fine, Patrizia Grosso, Javier Juste, Manlio Lubrano di Scorpaniello, Angelo Miglietta, Alberto Musy,

Gabriele Racugno, Paolo Revigliono, Emanuele Rimini, Marcella Sarale, Giorgio Schiano di Pepe

COMITATO DI INDIRIZZO

Carlo Luigi Brambilla, Alberto Carrara, Paola Castiglioni, Luigi Gualerzi, Stefano Noro, Carlo Pessina, Ernesto Quinto, Mario Rovetti, Michele Stefanoni, Mario

Tagliaferri, Maria Rachele Vigani, Ermanno Werthhammer

REDAZIONE

Maria Di Sarli (coordinatore)

Paola Balzarini, Alessandra Bonfante, Maurizio Bottoni, Mario Carena, Marco Sergio Catalano, Alessandra Del Sole, Massimiliano Desalvi, Elena Fregonara, Sebastiano

Garufi, Stefano Graidi, Alessandro Monteverde, Enrico Rossi, Cristina Saracino, Marina Spiotta, Maria Venturini

HANNO COLLABORATO A QUESTO NUMERO

Alessandro Bovio, Niccolò Landi, Dea Marocco, Giuseppe Antonio Policaro, Paolo Revigliono

SEZIONE DI DIRITTO FALLIMENTARE

a cura di Luciano Panzani

SEZIONE DI DIRITTO INDUSTRIALE

a cura di Massimo Travostino e Luca Pecoraro

SEZIONE DI DIRITTO TRIBUTARIO

a cura di Gilberto Gelosa

SEZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA

a cura di Marco Casavecchia

SEZIONE DI TRUST E NEGOZI FIDUCIARI

(4)

INDICE

IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N.4/2012

4

Pag.

STUDI E OPINIONI

La società semplificata a responsabilità limitata: un “buco nero” nel sistema delle società di capitali

di Paolo Revigliono

7

Postergazione del rimborso dei finanziamenti soci e indici di anomalia di Giuseppe Antonio Policaro

37

RELAZIONI A CONVEGNI

I principi di redazione del bilancio IAS/IFRS secondo la dottrina commercialistica

di Oreste Cagnasso

58

OSSERVATORIO INTERNAZIONALE

La formazione del contratto nella Convenzione delle Nazioni Unite sui contratti di vendita internazionale di beni mobili

di Niccolò Landi ed Alessandro Bovio

65

La risoluzione del contratto nella convenzione di Vienna di Dea Marocco

105

SEGNALAZIONI DI DIRITTO COMMERCIALE 158

(5)

SOMMARIO

STUDI E OPINIONI

La società semplificata a responsabilità limitata: un “buco nero” nel sistema delle società di capitali

L’Autore illustra i vari profili concernenti l’individuazione e la disciplina della società semplificata a responsabilità limitata recentemente introdotta nel decreto c.d. ‘liberalizzazioni’.

di Paolo Revigliono

Postergazione del rimborso dei finanziamenti soci e indici di anomalia

L’autore analizza la norma in tema di finanziamento dei soci con particolare riferimento agli indici di anomalia ed al loro concreto contenuto.

di Giuseppe Antonio Policaro

RELAZIONI A CONVEGNI

I principi di redazione del bilancio IAS /IFRS secondo la dottrina commercialistica

Sono oggetto di esame i profili più strettamente giuridici relativi alla ricostruzione del dato nomativo e alla qualificazione della fonte degli IAS/IFRS.

di Oreste Cagnasso

OSSERVATORIO INTERNAZIONALE

La formazione del contratto nella Convenzione delle Nazioni Unite sui contratti di vendita internazionale di beni mobili

Gli Autori – dopo aver fornito un succinto panorama introduttivo della materia – analizzano la formazione del contratto nell’ambito della Convenzione delle Nazioni Unite sui contratti di vendita internazionale di beni mobili dell’11 aprile 1980.

di Niccolò Landi ed Alessandro Bovio

La risoluzione del contratto nella convenzione di Vienna

La Convenzione delle Nazioni Unite sui contratti di vendita internazionale di beni mobili rappresenta il frutto di oltre un decennio di lavori e di studi volti all’unificazione e all’armonizzazione dei differenti diritti nazionali nel settore della vendita di beni mobili. Il saggio verte sull’analisi del rimedio della risoluzione del contratto che, nel contesto della vendita internazionale, viene considerato come l’ultima ratio a disposizione dei contraenti in caso di inadempimento.

(6)

INDEX-ABSTRACT

6

Page

STUDIES AND OPINIONS

The simplified limited liability company: a “black hole” in company law

The author examines the regulation of the simplified limited liability company, recently introduced by D.L. 24th January, 2012, n.1

by Paolo Revigliono

7

Deferment of refund of shareholders’ loans and indications of anomalies

The Author analyzes the norm in terms of shareholders’ loans, with particular reference to the signs of anomaly and their concrete content

by Giuseppe Antonio Policaro

37

REPORTS ON CONFERENCES

IAS / IFRS accounting principles in the corporate law literature

In this paper the author analyses the most relevant juridical aspects of IAS/IFRS accounting principles.

by Oreste Cagnasso

58

INTERNATIONAL OBSERVATORY

Drawing up a contract in the United Nations Convention on Contracts for the International S ale of Goods

The Authors – after a brief introduction of the topic – examine the formalities of the formulation of a contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods of 11 April 1980.

by Niccolò Landi and Alessandro Bovio

65

Avoidance as per Vienna Convention

The United Nations Convention on contracts for the international sale of goods represents the result of more than ten years of works and studies aimed at the unification and harmonization of the different national laws concerning the sale of goods. This essay will deal with the remedy of avoidance, which is considered as the ultima ratio for the parties in case of breach of contract. by Dea Marocco

(7)

STUDI E OPINIONI

N D S – .4/2012

POSTERGAZIONE

DEL

RIMBORSO

DEI

FINANZIAMENTI

SOCI

E

INDICI

DI

ANOMALIA

L’Autore analizza la norma in tema di finanziamento dei soci con particolare riferimento agli indici di anomalia ed al loro concreto contenuto.

diGIUSEPPE ANTONIO POLICARO

1. L’art. 2467 c.c.1 introduce, come è noto, un rimedio indiretto al fenomeno della sottocapitalizzazione nominale delle società, postergando la restituzione dei

1

In argomento v., ex multis, U.TOMBARI, “Apporti spontanei” e “prestiti” dei soci nelle

società di capitali, in P. Abbadessa e G.B. Portale (diretto da), Il nuovo diritto delle società,

Torino, 2007, I, p.553 ss.; G. BALP, Sub art. 2467, in P.G. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari (diretto da), Commentario alla riforma delle società, Società a responsabilità

limitata, (a cura di L.A. Bianchi), Milano, 2008, p. 227; G. BALP, Dell’applicazione dell’art. 2467 c.c. alla società per azioni, in Banca, borsa, tit. cred., 2009, II, p. 191; G. BALP, Sulla qualificazione dei finanziamenti dei soci ex art. 2467 c.c. e sull’ambito di applicazione della norma, in Banca, borsa, tit. cred., 2007, II, p. 612; G. BALP, I finanziamenti dei soci “sostitutivi” del capitale i rischio: ricostruzione della fattispecie e questioni interpretative, in Società, 2007, p. 345; S. BONFATTI, Prestiti da soci, finanziamenti infragruppo e strumenti “ibridi” di capitale, in Il rapporto banca impresa nel nuovo diritto societario, Milano, 2004, p.

306 ss.; A. BUSANI, La riforma delle società. Srl. Il nuovo ordinamento dopo il D.lgs. 6/2003, Milano, 2003, p. 319; P. BENAZZO, La “nuova” s.r.l. tra rivoluzione e continuità: il ruolo

degli interpreti, in Riv. soc., 2006, p. 647; M. CAMPOBASSO, Finanziamento del socio, in Banca borsa tit. cred., 2008, I, p. 441; O. CAGNASSO, La società a responsabilità limitata, in

Tratt. di dir. comm., diretto da G. Cottino, Padova, V, 2007, p. 98; G. FAUCEGLIA, Il

finanziamento dei soci nella nuova disciplina delle società a responsabilità limitata, in Scritti in onore di Vincenzo Buonocore, Milano, 2005, III, 1, p. 2483; G. DE FERRA, La postergazione del credito del socio finanziatore, in Giur. comm., 2010, I, p. 187; G. FERRI jr., Struttura finanziaria dell’impresa e funzioni del capitale sociale, in Riv. not., 2008, p. 741; M. IRRERA, Sub art.2467 c.c., in G. Cottino e G. Bonfante, O. Cagnasso, P. Montalenti (diretto da), Il nuovo diritto societario. Commentario, Bologna, 2004, II, p. 1789 ss.; M. IRRERA, la nuova disciplina dei “prestiti” dei soci alla società, in S. Ambrosini (a cura di), La riforma della società. Profili della nuova disciplina, Torino, 2003; V. LAZARE, Questioni in tema di postergazione dei finanziamenti dei soci, in Giur. comm., 2006, I, p. 919; L. MANDRIOLI, La disciplina dei finanziamenti soci nelle società di capitali, in Società, 2006, p. 173; M.

MAUGERI, Dalla struttura alla funzione della disciplina sul finanziamento dei soci, in Riv. dir.

comm., 2008, I, p. 133; M. MAUGERI, Finanziamenti “anomali” dei soci e tutela del patrimonio nelle società di capitali, Milano, 2005; G.B. PORT ALE, I “finanziamenti” dei soci

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STUDI E OPINIONI

FINANZIAMENTI SOCI: INDICI DI ANOMALIA AI FINI DEL RIMBORSO

finanziamenti (anomali) dei soci, ovvero erogati in presenza di un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure concessi in presenza di una situazione finanziaria della società per la quale sarebbe stato ragionevole un conferimento 2.

Con tale disposizione il legislatore si è posto l’obiettivo di evitare un escamotage utilizzato talora nella prassi dai soci, cioè il finanziamento della società sottocapitalizzata “approfittando” di tale status per ottenere ad nutum la restituzione di quanto versato, anche quando una corretta gestione dell’impresa sociale lo sconsiglierebbe, interferendo in definitiva sui meccanismi di mercato posti alla base di un’efficiente allocazione delle risorse finanziarie e consentendo alla medesima società il superamento di quei confini fisiologici che stanno alla base di un congruo rapporto tra capitale proprio e capitale di terzi.

Se, infatti, è vero che, in linea generale, vige nel nostro ordinamento un principio di libertà di “finanziamento” dell’impresa societaria3, è altrettanto vero che

nelle società di capitali, in Banca borsa tit. cred., 2003, I, p. 663; A. POST IGLIONE, La nuova disciplina dei finanziamenti dei soci di srl: dubbi interpretativi e limiti applicativi, in Società,

2007, p. 929; M. RUT IGNANO, Eccessivo squilibrio e ragionevolezza del conferimento nella

disciplina dell’art. 2467 c.c. La prospettiva della finanza d’azienda, in Riv. dott. comm., 2011,

p. 119; V. SALAFIA, I finanziamenti dei soci alla società a responsabilità limitata, in Società, 2005, p. 1077; V. SANGIOVANNI, Finanziamenti dei soci di srl e fallimento della società, in

Fall., 2007, p. 1393; D. SCANO, I finanziamenti dei soci nella s.r.l. e l’art. 2467 c.c., in Scritti in onore di Vincenzo Buonocore, Milano, 2005, III, 3, p. 3821; M. SIMEON, La postergazione dei finanziamenti dei soci nella s.p.a., in Giur. comm., 2007, I, p. 69; G. T ANTINI, I versamenti dei soci alla società, in G.E. Colombo – G.B. Portale (diretto da), Trattato delle società per azioni, Torino, 1***, 2004; G. TERRANOVA, Sub art. 2467 c., in G. Niccolini e A. Stagno

d’Alcontres (a cura di), Commentario, Società di capitali (artt. 2449-2510), Napoli, 2004, III; G. ZANARONE, Sub art. 2467, in Della società a responsabilità limitata, I, in P. Schlesinger (fondato da) e F.D. Busnelli (diretto da), Il Codice Civile, Commentario, Milano, 2010, p. 451 ss.

2_{E’ importante sottolineare che nessuna specifica norma transitoria è stata prevista in relazione}

all’entrata in vigore dell’art. 2467 c.c. Secondo alcuni le disposizioni troverebbero applicazione anche con riferimento ai finanziamenti dei soci effettuati prima dell’1 gennaio 2004, sempre che ne ricorrano i presupposti e, ovviamente, non siano stati ancora rimborsati a tale data. Credo sia però da preferire la tesi opposta: proprio per la mancanza di norme transitorie, non reputo sia possibile derogare il c.d. “ principio generale di irretroattività delle legge”, contenuto nell’art. 11 delle “ disposizioni sulla legge in generale” del codice civile. Il principio medesimo, in quanto previsto da una legge ordinaria, può essere derogato solo da una norma giuridica di pari grado. E nulla prevede al riguardo l’art. 2467 c.c.

3_{Nel senso che i soci mantengono una completa discrezionalità riguardo alla decisione se}

finanziare l’impresa ed, eventualmente, in quale misura ed in che modo; i soci possono infatti scegliere se ricorrere a forme di “ capitale proprio”, di “ capitale di credito” o di “ quasi – capitale”.

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STUDI E OPINIONI

con l’art. 2467 c.c. sono stati previsti alcuni vincoli al medesimo principio, che incidono sulla discrezionalità dei soci in merito al “come” finanziare l’impresa; quando infatti la società versa in situazione di squilibrio, i soci, pur mantenendo l’opzione “se” finanziare la società (potendo anche scegliere di attivare la liquidazione o di dare impulso ad una procedura concorsuale), sono vincolati sul “come” finanziare la stessa. Se scelgono di effettuare un finanziamento alla società, piuttosto che eseguire un conferimento apportando nuovo capitale, risulteranno “penalizzati”, come visto, dalla postergazione rispetto agli altri creditori4.

Viene così indirettamente introdotto un principio di corretto finanziamento dell’impresa, la cui violazione comporta una sorta di sanzione alla sottocapitalizzazione nominale, con conseguente riqualificazione imperativa del “prestito” in “prestito postergato”5.

Per altro verso si può affermare che la norma mira a proteggere anche l’interesse della società a non subire la privazione delle risorse finanziarie acquisite dai soci finché perdura non solo la situazione di squilibrio, ma anche la meno grave situazione di sottocapitalizzazione (a sua volta spesso propedeutica alla crisi finanziaria); la postergazione del finanziamento conduce in concreto ad un assoggettamento dello stesso alla disciplina prevista per il capitale proprio ed alla funzione di garanzia da esso rappresentato6.

Ancora, si può ritenere che la ratio della norma in esame risieda nell’intento di penalizzare la decisione di chi, socio – imprenditore, nonostante la consapevolezza dello stato di squilibrio della società (o addirittura di crisi), decida comunque di proseguire

4_{In altri termini, i finanziamenti rimangono tali, ma vengono rimborsati ai soci dopo tutti gli}

altri creditori sociali: il socio resta pur sempre un creditore della società e la postergazione diventa un espediente tecnico di conservazione delle garanzie dei creditori non soci. Cfr. G. BALP, Sub artt. 2424 - 2427 bis, in P.G. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari (diretto da), Commentario alla riforma delle società, Obbligazioni – Bilancio (a cura di L.A. Bianchi, M. Notari), Milano, 2006, p. 458.

5_{Cfr. U. T OMBARI, op. cit., p.562; G.B. PORTALE, op. cit., p. 679.}

6_{Sul punto v. M. MAUGERI, Finanziamenti “anomali” dei soci e tutela del patrimonio nelle}

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STUDI E OPINIONI

l’attività imprenditoriale trasferendo il rischio in buona parte sui creditori societari7, senza dotarla di ulteriore capitale proprio8.

E’ stato al riguardo osservato come la norma si collochi nell’ambito di quelle regole dirette a fornire strumenti di tutela a favore dei terzi. Si tratta di una disposizione di carattere inderogabile9, da inserirsi accanto a quelle ricollegabili alla presenza del beneficio della responsabilità limitata e che completa le regole in tema di integrità del capitale sociale, a tutela dei terzi ed in particolare dei creditori della società10.

E’ ad ogni modo da sottolineare come la norma subordini sì la pretesa della restituzione dei finanziamenti “anomali” effettuati dai soci all’estinzione di ogni altra passività, ma pur sempre in preferenza ai soci non finanziatori che hanno conferito il capitale proprio11. Questi ultimi risultano, come noto, creditori del conferimento

7_{Secondo tale visione il socio che effettua un finanziamento a fronte di una situazione di}

squilibrio finanziario della società, scaricando il rischio di default sui creditori c.d. esterni, pone in essere una condotta “ sleale” (poiché la situazione avrebbe richiesto “ un sacrificio” finanziario ben diverso o eventualmente di provvedere allo scioglimento volontario della società) e “pregiudizievole per i terzi”(costretti a condividere rischio imprenditoriale senza aver potuto influire in alcun modo sulla scelta della sua ripartizione); cfr. G. BALP, Sub art. 2467, cit., p. 238 ss.

8_{E’ da sottolineare come il decreto legge 31 maggio 2010, n.78, convertito, con modificazioni,}

in legge 30 luglio 2010, n. 122,abbia inserito al R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (l. fall.) l’art. 182

quater, destinato ad incidere notevolmente sulla disciplina oggetto di analisi; alla luce della

novella i finanziamenti dei soci, concessi in caso di concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato, risultano prededucibili fino a concorrenza dell’ottanta per cento del loro ammontare. L’art. 182 quater l. fall., oltre a ribadire l’applicazione transtipica della disciplina dell’art. 2467 c.c. da s.r.l. a s.p.a., introduce una deroga espressa al principio della postergazione previsto dalla medesima, attutendone la forza dissuasiva, almeno nei casi di concordato preventivo e di ristrutturazione del debito omologato, riguardo ai tentativi di salvataggio dell’impresa in crisi (effettuata anche con finanziamenti dei soci). Sul tema v. S. BONFATTI, La ristrutturazione dei debiti civili e commerciali, Milano, 2011, p. 101 ss.; N. ABRIANI, Il finanziamento dei soci alle imprese in crisi alla luce del nuovo art. 182 quater l.

fall.: dal sous-sol della postergazione all’attico della prededuzione?, in Riv. dir. impr., 2010, p.

429 ss.

9_{O forse meglio, tendenzialmente inderogabile; si veda al riguardo quanto previsto dal già}

menzionato art. 182 quater l. fall.

10_{Così O. CAGNASSO, op. cit., p 101.}

11_{T ali finanziamenti andrebbero evidenziati in modo da garantirne la conoscibilità a tutti gli}

interessati. Con riferimento agli aspetti contabili la novella del 2003 ha introdotto nello schema di stato patrimoniale, al passivo, D (debiti), una nuova voce “ debiti verso soci per finanziamenti” (art. 2424 c.c., Passivo, D, n. 3), imponendo inoltre che la nota integrativa contenga un’indicazione sui “ finanziamenti effettuati dai soci alla società, ripartiti per scadenze e con la separata indicazione di quelli con clausola di postergazione (convenzionale) rispetto agli altri creditori” (art. 2427, n. 19 bis, c.c.): a parere di chi scrive sarebbe stato maggiormente

(11)

STUDI E OPINIONI

effettuato in qualità residual claimants, e cioè solo dopo che siano stati soddisfatti integralmente tutti gli altri impegni nei confronti dei cosiddetti fixed claimants, tra cui la restituzione del finanziamento “anomalo” agli stessi soci12.

2. L’articolo 2467 c.c. suscita numerose questioni di carattere interpretativo: una di queste riguarda il riferimento temporale in cui il finanziamento “anomalo” viene effettuato; l’eccessivo “squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto” (dunque rispetto ai mezzi propri, non al capitale sociale) piuttosto che la presenza di una situazione “in cui sarebbe stato necessario un conferimento” vanno riferiti – ritengo - al momento in cui il finanziamento viene “effettuato”, così come indicato dalla norma, da parte del socio.

Il participio passato “effettuato”, impiegato dalla norma, parrebbe rimandare a quello di erogato; il momento in cui effettuare la valutazione al fine di riscontrare la presenza dei due criteri coinciderebbe quindi con quello dell’effettivo versamento dei finanziamenti nelle casse della società.

E’ stato al riguardo rilevato come in caso di apertura di credito il momento rilevante dovrebbe essere quello della conclusione del contratto di finanziamento alla società, corrispondente alla concessione della disponibilità da parte del socio, e non quello successivo dell’utilizzazione da parte della società13. Tale soluzione porterebbe ad escludere l’applicazione della regola di postergazione/restituzione nel caso in cui la situazione critica della società sopravvenga nel periodo intermedio tra conclusione del contratto e utilizzazione della disponibilità, conformemente alla lettera della norma.

Questione diversa è stabilire se il tempo in cui si effettua il rimborso rilevi ai fini dell’applicazione della norma. Ci si domanda infatti, qualora gli stessi finanziamenti siano stati effettuati in un momento di normale attività, se occorra valutare l’eventuale stato di squilibrio finanziario della società al momento del rimborso. La legge parrebbe postergare la restituzione ai soli finanziamenti concessi durante il periodo caratterizzato dallo squilibrio, non dovendosi applicare ai finanziamenti concessi in precedenza che resterebbero, dunque, liberamente rimborsabili.

utile, ai fini di una redazione maggiormente chiara del bilancio d’esercizio, prevedere direttamente nello stato patrimoniale una puntuale indicazione dei finanziamenti postergati e un più preciso dettaglio nella nota integrativa (distinguendo i finanziamenti soci postergati convenzionalmente da quelli postergati ex art. 2467 c.c.); cfr. O. CAGNASSO, op. cit., p.112; F. VASSALLI, Sottocapitalizzazione delle società e finanziamenti dei soci, in Riv. dir. impresa, 2004, p. 266.

12_{Cfr. C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali, Lezioni di diritto commerciale,}

Padova, 2006, p. 50 ss.

13_{Cfr. M. CAMPOBASSO, I finanziamenti dei soci, Torino, 2004, p. 127; tale interpretazione}

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STUDI E OPINIONI

E’ possibile quindi affermare che il finanziamento può nascere postergato, ma non può diventarlo (anche se, in questo caso, gli altri creditori troverebbero un pregiudizio alla restituzione del loro credito; i soci, infatti, ottenendo quanto di loro spettanza, potrebbero impedire alla società, eventualmente spogliata delle risorse necessarie, la soddisfazione delle pretese dei medesimi) 14.

Tuttavia, se il socio alla scadenza di un finanziamento “normale” omette o procrastina la restituzione dello stesso e la situazione finanziaria della società si è nel frattempo deteriorata, non pare possa scorgersi differenza tra il mancato esercizio di un diritto certo, liquido ed esigibile e la concessione di un nuovo finanziamento, rientrante tra quelli “in qualsiasi forma effettuati” e sottoposti quindi alla sanzione prevista dall’art. 2467 c.c.

Per contro vi è chi ha ritenuto che qualora lo squilibrio dovesse venire meno dopo la concessione del finanziamento, si creerebbe una situazione in cui il medesimo non dovrebbe più considerarsi anomalo. La restituzione del finanziamento del socio in questo caso non creerebbe pregiudizio agli altri creditori e quindi non sarebbe da postergare: sul punto vi è però chi ha argomentato come non esistano riferimenti normativi riguardo all’eliminazione della sanzione prevista dall’art. 2467 c.c. in siffatta situazione15.

3. Il primo criterio previsto dall’art. 2467 c.c. per individuare i finanziamenti “anomali” (e quindi postergati) è quello “dell’eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto”. Si tratta di un criterio di carattere qualitativo; la valutazione è infatti da compiersi in relazione alle caratteristiche specifiche riscontrabili nel caso concreto e considerando le peculiarità e le prospettive dell’attività imprenditoriale svolta.

L’interpretazione del sintagma “eccessivo squilibrio” rimanda infatti alla prospettazione di valutazioni che non possono prescindere dal caso concreto, tenendo conto quindi di tutti gli elementi relativi alle caratteristiche, alle prospettive e al tipo di settore nel quale la società opera16.

Non è infatti possibile reperire nel nostro sistema codicistico alcun meccanismo volto alla quantificazione dell’eccessivo squilibrio di cui all’art. 2467 c.c. Al riguardo, il legislatore, quando lo ha ritenuto necessario, ha previsto precisi meccanismi di quantificazione al fine di individuare elementi atti alla sussunzione di un caso in una

14_{Cfr. Trib. Milano 25 ottobre 2005, n. 11498, in Le Società, 2006, p. 1267 ss., con nota critica}

di commento di G. SPALT RO, Vecchie e nuove problematiche in materia di finanziamenti dei

soci; O. CAGNASSO, op. cit., p. 107.

15_{Cfr. O. CAGNASSO, op. cit., p. 107; contra M. IRRERA, Sub art.2467 c.c., cit., p. 1792.} 16_{E’ peraltro lo stesso articolo 2467 c.c. che fa espresso riferimento “ al tipo di attività esercitata}

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STUDI E OPINIONI

fattispecie specifica17. Tale conclusione è supportata sia dalla relazione di accompagnamento al d.lgs. n. 6/2003, ove si specifica la volontà di astenersi dall’individuare criteri quantitativi, sia dalla norma stessa che attraverso il richiamo “al tipo di attività esercitata” e mediante anche il secondo criterio (in base a cui “sarebbe stato ragionevole il conferimento”), conduce l’interprete a ritenere che si tratti di una valutazione sostanzialmente di tipo qualitativo.

Tra gli strumenti idonei a stabilire la presenza di un eccessivo squilibrio gli indici di bilancio, nonché, in generale, le regole tecniche elaborate dalle scienze economiche aziendali appaiono piuttosto utili18.

L’analisi per indici (c.d. ratio analysis), come è noto, calcola quozienti (rapporti) e margini (differenze aritmetiche) tra grandezze estrapolate dai bilanci riclassificati, permettendo all’interprete di delineare un sistema organico atto a valutare lo stato di salute della società (e quindi anche la presenza di un eventuale eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto).

A tal fine la dottrina aziendalistica ha individuato una molteplicità di indici di bilancio, indispensabili al fine di mettere correttamente a fuoco la posizione dell’impresa, il riferimento più comune è quello a quattro dimensioni rilevanti:

a) la redditività; b) la liquidità;

c) la solidità patrimoniale; d) lo sviluppo.

Pur nella consapevolezza che i singoli indici di bilancio non consentono di esprimere un giudizio definitivo sulle condizioni di generale equilibrio nel medio lungo periodo dell’impresa, gli stessi, se interpretati alla luce di un sistema che li coordini e ne

17_{Si pensi ad esempio alla quantificazione prevista dall’art. 2412 c.c. in materia di società per}

azioni, che permette l’emissione di obbligazioni per la somma non eccedente nel complesso il doppio del capitale sociale della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato, o alla quantificazione richiamata dall’art. 2545 quinquies c.c., che consente la distribuzione di dividendi, l’acquisto di azioni proprie o l’assegnazione di riserve disponibili ai soci di società cooperative solo nel momento in cui risulti essere inferiore ad un quarto il rapporto tra il patrimonio netto e il complessivo indebitamento della società, ovvero, ai richiami ancora più puntuali previsti dall’art. 2435 bis c.c. riguardo alla redazione del bilancio di esercizio in forma abbreviata, o ancora alla regola sulla thin capitalization prevista dall’oggi abrogato art. 98, comma 1°, t.u.i.r.

18_{Cfr. C. ESPOSIT O, Il “sistema” delle reazioni revocatorie alla restituzione dei finanziamenti}

postergati, in Le società, 2006, p. 559 e ss.; M. IRRERA, Sub art.2467 c.c., cit., p. 1791; O.

(14)

STUDI E OPINIONI

consenta una migliore interpretazione19, possono fornire importanti “indizi” sulla gestione della medesima, nonché, in generale, sulle relazioni esistenti tra la gestione finanziaria, patrimoniale ed economica20. Occorre peraltro considerare che, solitamente, ad una maggiore complessità dei modelli suggeriti, corrisponde una minore propensione al loro concreto utilizzo, in particolare con riguardo a contesti formati da realtà imprenditoriali di piccole - medie dimensioni.

Tornando all’analisi per indici della posizione della società ai fini dell’applicazione del disposto normativo previsto dall’art. 2467 c.c., appare utile aver riguardo anzitutto agli indici di liquidità (anche detti di solvibilità) e a quelli di solidità patrimoniale, posto che il legislatore ha previsto come unico rapporto quello tra indebitamento e patrimonio netto (c.d. rapporto di indebitamento).

Se quindi questi ultimi, anche per la ratio dell’art. 2467 c.c. che, come abbiamo visto, ha lo scopo precipuo di combattere il fenomeno della sottocapitalizzazione nominale, appaiono ad una prima analisi i più consoni, è pur vero che gli indici di liquidità risultano maggiormente utili al fine di individuare il fenomeno.

Il primo criterio di anomalia, infatti, sembrerebbe far riferimento ad una situazione di squilibrio in atto, possibile preludio di una crisi finanziaria che potrebbe

19_{E’ stato osservato come “ ogni indice non solo esalta il significato dei valori in termini assolti}

ma, se costituito in sistema, conferisce significatività ad ogni altro indice”; occorre inoltre “ siano integrati dalle informazioni sulle politiche gestionali, attuate in passato e che si intendono attuare nell’immediato futuro, nonché sulle scelte strategiche di medio termine”. Cfr. G. FRATT INI, Contabilità e Bilancio. Il bilancio pubblico, Milano, 2011, 2, p. 263.

20_{Per la costruzione degli indici di bilancio è necessario una fase preparatoria di}

riclassificazione del conto economico e dello stato patrimoniale, secondo criteri coerenti con l’obiettivo conoscitivo perseguito; a tal fine di volta in volta sarà necessario selezionare le opportune grandezze da confrontare desunte ed estrapolate dagli schemi riclassificati maggiormente coerenti con il tipo di analisi preposto. Per opportuni approfondimenti sull’analisi di bilancio cfr., ex multis, G. FERRERO, F. DEZANI, P. PISONI, L. PUDDU, Le

analisi di bilancio, indici e flussi, Milano, 2003; G. BRUNETTI, V. CODA, F. FAVOTT O, Analisi, previsioni, simulazioni economico-finanziarie d’impresa, Milano, 1995; V. CODA, G.

FRATT INI, Introduzione alle valutazioni di bilancio, Venezia, 1990; G.E. COLOMBO, il

bilancio di esercizio, strutture e valutazioni, T orino, 1987; M. FAZZINI, Le analisi di bilancio, metodi e strumenti per l’interpretazione delle dinamiche aziendali, Milano, 2011; G.

FERRERO, F. DEZANI, P. PISONI, L. PUDDU, Analisi di bilancio e rendiconti finanziari, Milano, 2006; L GUAT RI, L. BINI, Nuovo trattato sulle valutazioni di bilancio, Milano, 2005; L. BORRE’, Gli assetti e le performance d’azienda. Un modello di valutazione, Milano, 2003; I. FACCHINETTI, Le analisi di bilancio, Milano, 2001; A. PROVASOLI, Il bilancio nel

processo di comunicazione, in CESAD, La comunicazione economica, valore aziendale e sociale, Milano, 1999; A. CORT ESI, C. MANCINI, P. T ETTAMANZI, Contabilità e bilancio – Rilevazioni, valutazioni, analisi, Milano, 2011; G. FRATTINI, op cit.

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STUDI E OPINIONI

spingersi fino allo stato di insolvenza21, irreversibile quando presente22; non credo quindi ci si possa esimere dall’utilizzare anche gli indici di liquidità per cercare di individuare correttamente, con altri indici di solidità patrimoniale, l’eventuale presenza di eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto della società, squilibrio che probabilmente il legislatore avrebbe potuto meglio definire.

Come è risaputo, la liquidità (solvibilità) esprime l’attitudine di un’impresa ad onorare con tempestività, puntualità e convenienza, nel breve periodo, le obbligazioni assunte, ricorrendo alla gestione finanziaria per fronteggiare eventuali “sfasamenti” tra entrate e uscite monetarie. L’analisi effettuata per mezzo degli indici consente quindi di valutare quale relazione intercorra tra le disponibilità monetarie e quelle richieste per la gestione operativa dell’impresa societaria, in un periodo temporale che non superi i dodici mesi.

Tra gli indici si solvibilità, sicuramente il più intuitivo (e tra i più utilizzati nella prassi economica) è il cosiddetto indice di liquidità primaria, espresso dal rapporto tra la somma delle liquidità immediate e differite e delle passività di breve termine.

Liquidità immediate + Liquidità differite Ind. Liquidità primaria= ---

Passività correnti

In tale indice le liquidità immediate sommate a quelle differite esprimono l’ammontare di risorse che, entro un anno, si renderanno disponibili in termini di liquidità. In particolare le liquidità differite (i crediti commerciali) giungeranno a scadenza e comporteranno degli incassi con conseguente afflusso di liquidità. Ove la liquidità disponibile entro i 12 mesi successivi sia superiore agli esborsi, l’azienda difficilmente potrà essere considerata in stato di “squilibrio finanziario” 23.

21_{D. FICO, Il finanziamento delle società di capitali, Milano, 2006, p.95. Come è noto, il}

fenomeno dell’insolvenza è definito dall’art. 5 l. fall., in cui si precisa che “ lo stato di insolvenza si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare le proprie obbligazioni”.

22_{L’insolvenza viene quindi considerata come l’epilogo delle crisi economiche e finanziarie}

dell’impresa, conseguenti al mancato contrasto per tempo, con i dovuti strumenti di correzione, delle diverse forme di squilibrio in atto; cfr. S. ROSSI, Le crisi d’impresa, in AA.VV., Diritto

fallimentare, Manuale breve, Milano, 2007, p.24.

23_{Questa analisi, di tipo statico, a dir il vero non considera la circostanza che taluni crediti}

commerciali potrebbero non essere incassati alla scadenza pattuita; non tiene inoltre conto, ovviamente, di nuove operazioni non programmate che potrebbero drenare liquidità nel breve periodo e neanche delle scadenze infrannuali che potrebbero inficiare l’equilibrio finanziario (si pensi al caso in cui le passività dovessero scadere dopo poco tempo mentre i crediti, pur nei 12

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STUDI E OPINIONI

Un secondo indice utilizzabile per la sussunzione nell’ambito dell’art. 2467 cc. della situazione finanziaria della società può a mio avviso essere individuato nel cosiddetto indice di liquidità secondaria, espresso dal rapporto tra attività correnti (comprensivo di liquidità immediate, liquidità differite e disponibilità) e le passività correnti.

Attività correnti

Ind. Liquidità secondaria = --- Passività correnti

In questo caso, a differenza dell’indice di liquidità primaria, rientrano nelle attività correnti anche le rimanenze, che dovrebbero partecipare al ciclo produttivo e, venendo incorporate nei beni prodotti e ceduti, generare liquidità.

Entrambi i quozienti summenzionati sono talora espressi in termini di differenze, pervenendo così sia al cosiddetto margine di tesoreria, dato dalla differenza tra la somma delle liquidità immediate e delle liquidità differite e le passività di breve termine, sia al capitale circolante netto, dato dalla differenza tra attivo corrente e passivo corrente.

Margine di tesoreria = (Liquidità Immediate + Liquidità differite) – Passività correnti Capitale Circolante Netto = Attività correnti – Passività correnti.

Gli indici e i margini di liquidità, utili al fine di interpretare l’avvicinarsi dello stato di crisi, se non di insolvenza della società, se presi singolarmente potrebbero, come già accennato, non consentire l’accertamento corretto della sussistenza di un “eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto”; non si potrà quindi prescindere dal relazionarli ai richiamati indici di solidità patrimoniale.

Soffermandoci su questi ultimi, ritengo possano essere presi in considerazione soprattutto il cosiddetto rapporto di indebitamento, espresso dal rapporto tra i mezzi di terzi (sia onerosi, sia no) e il patrimonio netto (indice richiamato dall’art. 2467 c.c. medesimo), nonché il Debt to Equity Ratio, che pone in rapporto la posizione finanziaria netta (ossia il solo indebitamento finanziario a titolo oneroso al netto di eventuale liquidità disponibile) con il patrimonio netto.

Mezzi di terzi

mesi, in un periodo successivo); cfr. A. CORT ESI, C. MANCINI, P. T ETTAMANZI, op.cit., p. 330 ss.

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STUDI E OPINIONI

Grado di indebitamento = --- Patrimonio Netto

Il rapporto di indebitamento, o indice di struttura finanziaria, rappresenta il grado di dipendenza dell’impresa dal capitale di terzi e viene utilizzato per evidenziare eventuali squilibri su cui intervenire24.

Posizione finanziaria netta Debt to Equity = ---

Patrimonio Netto

Saranno ovviamente da guardare con particolare attenzione, in termini di grado di indebitamento, le società con un’eccessiva proporzione di mezzi di terzi a titolo oneroso, elemento in grado di limitare gli spazi di sviluppo e discrezionalità della medesima 25.

Tra gli indici utili ad individuare “l’eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto”, è stato inoltre suggerito l’utilizzo del cosiddetto indice di indipendenza finanziaria.

Patrimonio Netto Indipendenza finanziaria = ---

Attività

24_{E’ stato rilevato come la società risulterà tendenzialmente in stato di squilibrio finanziario}

quando l’indebitamento misuri in valore assoluto oltre tre volte il patrimonio netto; cfr. E. FAZZUTT I, Sub art.2467 c.c., in M. Sandulli - V. Santoro (a cura di), La riforma delle società, Torino, 2003, p. 49; M. IRRERA, la nuova disciplina dei “prestiti” dei soci alla società, cit., p. 140 ss.; F. GALGANO – R. GENGHINI, Il nuovo diritto societario, in F. Galgano (diretto da),

Trattato di diritto commerciale, Padova, 2006, p. 818.

25_{E’ stato rilevato come in termini economici un’eccessiva presenza di mezzi propri invero}

possa, in taluni casi, portare a difficoltà in termini di sviluppo dell’impresa, sebbene rappresentino un potente “ antidoto” all’insolvenza societaria; l’utilizzo di mezzi propri ha infatti spesso un costo opportunità superiore al costo del debito per l’imprenditore, può limitare la possibilità al medesimo di effettuare altri investimenti e non consente l’abbattimento del carico fiscale (gli interessi passivi generati dall’indebitamento possono, sotto certe condizioni, essere considerati quale costo al fine di abbattere il reddito imponibile); v. A. CORT ESI, C. MANCINI, P. T ETTAMANZI, op. cit., p. 333.

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STUDI E OPINIONI

Tale indice, costruito mettendo a confronto il patrimonio netto con il totale delle attività, rimarca quanta parte dell’attività è finanziata con mezzi propri e, per esclusione, accerta la consistenza di quella finanziata da terzi26.

Tra gli altri indici di solidità patrimoniale ritengo infine possano essere utilizzati anche i cosiddetti indici di Leverage, di grado di capitalizzazione e di grado di copertura degli oneri finanziari, ai quali è peraltro possibile attribuire dei limiti di criticità e di “tranquillità”27. Totale Fonti Leverage = --- Mezzi propri Patrimonio Netto Grado di capitalizzazione = --- Debiti EBIT 28

Copertura oneri finanziari = --- Oneri Finanziari

In tema di eccessivo indebitamento, ritornando a focalizzare l’attenzione sulla situazione finanziaria della società, si ritiene – infine - opportuno richiamare un ultimo margine di bilancio particolarmente significativo.

26_{G. PRE ST I, Sub art. 2467 c.c., in P. Benazzo e S. Patriarca (diretto da), Codice commentato}

delle s.r.l., p.111 ss.

27_{Il Leverage, indice di struttura delle fonti dato anche dal rapporto tra la somma di debito e}

mezzi propri (al numeratore) e i mezzi propri (al denominatore), segnalerà situazioni di criticità in caso sia maggiore di 5, mentre saranno da considerare ottimali valori inferiori a 3; l’indice del grado di capitalizzazione sarà mediamente considerato sostenibile in un range compreso tra 0,6 e 1, mentre in caso di rapporto inferiore a 0,3 - 0,35, in altre parole allorché i debiti siano il triplo del patrimonio netto, la società si troverà in stato di squilibrio; vi sarà invece indipendenza finanziaria se l’indice di copertura degli oneri finanziari sarà compreso tra 2 e 5,5; cfr. C. FAVINO, La nuova disciplina dei finanziamenti erogati dai soci. Considerazioni

economico – aziendali, Roma, 2005, p. 21 ss.; E. PARAVANI, Analisi finanziaria, Milano,

2002, p. 164 ss; M. IRRERA, la nuova disciplina dei “prestiti” dei soci alla società, cit., p. 140 ss.; E. FAZZUTTI, Sub art.2467 c.c., cit., 2003, p. 49.

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STUDI E OPINIONI

Trattasi della c.d. “posizione finanziaria netta” (o “indebitamento finanziario netto”), margine con il quale è possibile misurare l’eccedenza del fabbisogno finanziario netto rispetto all’ammontare dei mezzi propri; detto margine viene calcolato quale differenza tra i debiti di natura finanziaria e le attività immediatamente realizzabili (o attività liquide) ed esprime l’ammontare dei debiti finanziari al netto delle attività che potrebbero essere liquidate ed utilizzate immediatamente per il rimborso; rappresenta cioè un ammontare del debito per il quale non esiste una copertura immediata29.

Calcolato solo dopo la riclassificazione del bilancio secondo un criterio gestionale, la posizione finanziaria netta potrà essere calcolata nel seguente modo:

Attivo immobilizzato operativo netto + Capitale circolante operativo netto = --- Capitale investito operativo - Fondo TFR = --- Fabbisogno finanziario netto - Patrimonio netto = ---

Posizione finanziaria netta oppure

Debiti finanziari - Attività liquide (cassa, c/c, titoli etc.) --- Posizione finanziaria netta

Tanti indizi (gli indici o i margini), non costituiscono però una prova di “colpevolezza”. Come più volte sottolineato, i soli indici difficilmente consentiranno al potenziale finanziatore di comprendere l’eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto della società e ciò non solo per la loro molteplicità e la possibilità che gli stessi diano risultati contraddittori e velocemente variabili, ma anche, più semplicemente, per la circostanza che i medesimi indici dovrebbero essere costruiti su bilanci che fotografano la posizione societaria nel momento in cui si des idera effettuare il finanziamento.

29_{Cfr. C. FAVINO, op. cit., p. 26 ss.; M. ROMANO, M. TALIENT O, La Riduzione del capitale}

sociale ai sensi dell’art. 2445 c.c., considerazioni economiche aziendali, in Riv. Italiana di Ragioneria ed Economia Aziendale, 2003, p. 339 ss.

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STUDI E OPINIONI

Il tema è sicuramente delicato, posto che gli amministratori, stando alla lettera della disposizione normativa, dovrebbero valutare la presenza degli indici di anomalia nel momento in cui il finanziamento viene erogato. Si pensi al caso in cui dovesse essere erogato un finanziamento e, valutato su dati “non aggiornati”, restituito poco prima del fallimento della società poiché considerato erroneamente non anomalo. Appare evidente come sia nell’interesse degli amministratori, e non solo dei soci che desiderano sapere la “sorte” del proprio finanziamento, effettuare valutazioni il più possibili coerenti e aggiornate.

E’ d’altro canto vero che appare oltremodo difficile (e costoso) costruire bilanci infrannuali ad hoc per l’operazione: bilanci che comunque sconterebbero dei ritardi, posto che difficilmente l’elaborazione dei dati per la costruzione di un qualsivoglia documento contabile può avvenire in real time.

Si potrebbe ipotizzare di utilizzare dei dati desunti dal bilancio dell’esercizio precedente, se presente30, ma l’elemento temporale anche in questo caso potrebbe prestarsi a valutazioni a vantaggio del socio finanziatore, interessato a “gestire” l’inquadramento del finanziamento proprio perché (empiricamente) a conoscenza dell’andamento economico della sua società.

In mancanza di una previsione precisa da parte del legislatore, ritengo comunque non possa considerarsi coerente una valutazione costruita su dati che eccedono il termine di sei mesi dalla data dell’operazione di finanziamento, in forza dell’applicazione analogica del termine prescritto dagli artt. 2343 ter, comma 2, lett. b) e 2440 c.c.31.

Tornando all’analisi degli indici di anomalia, in coerenza al ragionamento espresso, è stato suggerito un rinvio “morbido” ai criteri aziendalistici, richiedendo la norma un’attenta valutazione della situazione specifica e del contesto in cui la società opera32.

Potrà quindi tornare utile indagare e ricostruire coefficienti di capitalizzazione media del settore in cui la società opera, cercando di capire quando un’impresa possa considerarsi in stato di eccessivo squilibrio; ciò si potrà realizzare utilizzando, ad

30_{La società potrebbe infatti non aver ancora approvato il bilancio di esercizio e essere stata}

costituita nell’anno in corso. Appare inevitabile, in tale circostanza, che gli amministratori si avvalgano di bilanci infrannuali costruiti ad hoc per poter individuare la postergazione del finanziamento ricevuto.

31_{In tema v. Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 117 del 5 aprile 2011, data di}

riferimento della perizia di stima nei conferimenti in natura secondo il regime ordinario nella s.p.a. e nella s.r.l., in www.Consiglionotarilemilano.it.

32_{M. IRRERA, Sub art.2467 c.c., cit., p.1791 ss.; M. CAMPOBASSO, I finanziamenti dei soci,}

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STUDI E OPINIONI

esempio, parametri statistici volti ad evidenziare dati e grandezze oltre i quali è correlato un maggior rischio di procedure concorsuali33.

In definitiva, appare certamente corretto valutare quanta parte dell’attività della società sia finanziata con mezzi propri e quanta con mezzi di terzi per mezzo di indici, ma il risultato ottenuto dovrebbe essere diversamente apprezzato a seconda della tipologia di attivo e di passivo (in particolare del debito) della società e, comunque, sempre in relazione al genere di attività svolta. Si pensi, ad esempio, al caso di una società proprietaria di diversi immobili; nello specifico, quanto più peseranno le immobilizzazioni, tanto più elevata dovrà essere la quota di mezzi propri affinché la società possa considerarsi in equilibrio finanziario34.

Ad ogni modo, il criterio principe, per quanto concerne l’individuazione del momento in cui risulti un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto, tenderà a coincidere con l’avvicinarsi della crisi ed in seguito dell’insolvenza35; trattandosi di una valutazione riscontrabile anche da altri elementi “empirici”, appare del tutto evidente come gli indici di bilancio, piuttosto che le altre tecniche elaborate dalle dottrine aziendali, potrebbero non essere sufficienti ai fini di conoscere l’avvicinarsi allo stato di decozione della società; saranno probabilmente altri gli elementi da considerare ai fini della nostra valutazione, molto più concreti (tra cui, più banalmente, la presenza di obbligazioni non rispettate) a dare puntuali indicazioni ai soci intenzionati a finanziare la società medesima36.

Sempre focalizzando l’attenzione sulle tensioni finanziarie (come si è ripetuto la sottocapitalizzazione avversata dal legislatore ha come peggiore corollario il disequilibrio finanziario dell’impresa), non vedo perché non possano essere considerati

33_{Parametri di tal tipo sono annualmente pubblicati da autorevoli istituti, quali Mediobaca e}

Unioncamere.

34_{G. PREST I, op. cit., p.111.}

35_{Al riguardo vi è chi ha affermato che la postergazione prevista dall’art. 2467 c.c. possa}

realizzarsi solo in un concorso esecutivo. L’applicazione della regola della postergazione in presenza di tali presupposti troverebbe la sua giustificazione nella circostanza che la società non può opporre al socio finanziatore, in assenza di creditori concorrenti, l’insufficienza del residuo patrimoniale con cui soddisfare le pretese degli altri creditori. In argomento v. G. TERRANOVA,

op.cit., p.1465; M. IRRERA, Sub art.2467 c.c., cit., p. 1794; contra O. CAGNASSO, op.cit., p.

110, secondo cui “tale correlazione non pare necessaria. Certamente il terreno ideale per l’applicazione della regola è quello del concorso tra creditori, ma la stessa può valere anche indipendentemente da tale circostanza, venendosi a determinare, come è stato detto, una sorta di concorso virtuale tra tutti i creditori della società”.

36_{Si pensi, ad esempio, all’esistenza di decreti ingiuntivi, procedure esecutive, pubblicazioni}

sull’elenco dei protesti cambiari, sospensioni e revoche di affidamenti bancari, pubblicazione di notizie relative alle precarie condizioni patrimoniali del debitore su organi di stampa, concordati, ecc.

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STUDI E OPINIONI

dagli amministratori e dai soci, ai fini di inquadrare il momento in cui il finanziamento del socio viene erogato, l’eventuale giudizio espresso dalle banche sull’affidabilità economico-finanziaria dell’impresa (il c.d. rating).

Un rating37 elevato della società significa maggiore affidabilità presso i fornitori (non solo le banche) e, verosimilmente, positive condizioni di liquidità della medesima. Posto che il rating, una volta comunicato e assegnato dalla banca all’impresa, deve essere rivalutato con periodicità almeno annuale, esso può rappresentare per gli amministratori un valido supporto su cui effettuare le valutazioni unitamente (e forse al pari) degli altri ratios di bilancio.

4. Il secondo criterio previsto dalla norma, anch’esso di carattere qualitativo, è quello della c.d. “ragionevolezza”38; un finanziamento sarà ritenuto “anomalo” solo se effettuato in un momento in cui la situazione finanziaria dell’impresa sia destinata a sfociare “ragionevolmente” in un conferimento. Trattasi di condizione, sostanzialmente mutuata dagli ordinamenti stranieri (anche di common law), ancora più sfumata e di incerta ricostruzione ed applicazione rispetto alla prima39. Anche in questo

37_{Come risaputo, l’attribuzione del rating comporta da parte della banca l’analisi della}

situazione economica finanziaria dell’impresa che richiede il finanziamento, l’analisi specifica dell’eventuale investimento prospettato, l’impatto che l’operazione potrebbe avere sull’impresa. Riguardo all’analisi della situazione economica finanziaria alcuni elementi da prendere in considerazione potranno essere: la storia e la tradizione aziendale, gli assetti proprietari e le norme di amministrazione e controllo, l’organizzazione interna, il posizionamento competitivo, il posizionamento commerciale, la struttura patrimoniale e finanziaria dell’impresa (rapporto fondi/impieghi), la struttura economica dell’impresa (rapporto costi/ricavi), la capacità di generare flussi di cassa, la solvibilità generale dell’azienda, il business plan, gli indici emergenti dalle analisi di bilancio (cfr. G. FRATTINI, op. cit., p. 272).

38_{La ragionevolezza deve essere considerata una clausola generale, ovvero uno degli strumenti}

normativi attraverso i quali il legislatore coniuga il rispetto del principio di legalità con la necessaria flessibilità dell’ordinamento. Soprattutto con la riforma del diritto societario del 2003 si assiste, nell’ambito del nostro sistema giuridico, al ricorso estensivo alla clausole generali come tecnica di legislazione e strumento di adeguamento alla modifiche imposte dall’evolversi dell’economia e dal mutare delle pratiche societarie. In particolare, l’ambito delle clausole generali è stato particolarmente rafforzato per quanto attiene la tutela dei c.d. soggetti deboli (soprattutto le minoranze societarie) e il governo dell’impresa sociale, in cui si riscontra una limitazione dei poteri, in larga misura discrezionali, attribuiti agli amministratori nella gestione della società ed ai soci di maggioranza nell’assunzione delle più importanti delibere (si pensi a clausole generali quali la diligenza o la buona fede per essi previsti).

39_{Cfr. A. BERT OLOTTI, I finanziamenti dei soci, in G. Cottino e G. Bonfante, O. Cagnasso,}

P. Montalenti (diretto da), Il nuovo diritto societario nella dottrina e nella giurisprudenza 2003

-2009, Bologna, 2009, p. 941; O. CAGNASSO, op. cit.,p. 106, secondo cui verrebbe

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STUDI E OPINIONI

caso il riferimento non può non andare che ai codici di condotta maturati tra gli operatori del mercato di riferimento piuttosto che, con i dovuti accorgimenti e i doverosi distinguo, a regole tecniche elaborate dalle scienze economiche aziendali40. La ragionevolezza andrebbe quindi intesa non tanto come razionalità, cioè conformità rispetto ai dettami più o meno consolidati di una scienza logica e immutabile dai quali non si può prescindere, quanto come adeguamento a prassi maturate fra gli operatori di questo o quel settore di mercato41.

Il riferimento principe relativo alla provenienza del criterio analizzato può essere individuarsi nel vecchio § 32 del GmbHG tedesco (ora abrogato dal Gesetz zur Modernisierung des GmbHG – Rechts und zur Bekampfung von Missbrauchen – MoMiG del 23 ottobre 2008) nel quale l’indice di anomalia del finanziamento dei soci alla società veniva specificato nel momento in cui i medesimi, seguendo il comportamento a cui avrebbero dovuto attenersi normali uomini di affari, avrebbero dovuto conferire del capitale di rischio al posto dell’erogazione del finanziamento alla società42. L’indeterminatezza del criterio appare evidente sebbene sia stato altrove osservato come, almeno negli ordinamenti di common law, la ragionevolezza abbia un significato maggiormente definito43; la valutazione secondo gli standard of reasonable man, possiede in un sistema caratterizzato dallo stare decisis maggiori ancoraggi,

inoltre da osservare come nella stessa relazione al d.lgs 6/2003 il legislatore abbia superato la difficoltà di indicare con precisione i criteri di individuazione dei finanziamenti mediante la scelta di un “ approccio tipologico”; relativamente al secondo criterio di anomalia è in essa possibile leggere che “ l’interprete è invitato ad adottare un criterio di ragionevolezza, con il quale si tenga conto della situazione della società e la si confronti con i comportamenti che nel mercato sarebbe appunto ragionevole attendersi”.

40_{Si veda peraltro come in alcuni contesti il criterio della ragionevolezza venga assoggettato}

alla valutazione di esperti (art. 2501 bis, comma 4°, c.c., in caso di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento, richiamato dall’art. 67, comma 3°, lett. d, l.fall.), stante a rimarcare quindi la presenza e l’esistenza di precise regole rintracciabili nel settore di competenza.

41_{Cfr. G. ZANARONE, op. cit., p. 460; G.} _{BALP, I finanziamenti dei soci “sostitutivi” del}

capitale i rischio: ricostruzione della fattispecie e questioni interpretative, cit., p.495.

42_{Si veda, per ulteriori riferimenti di diritto comparato, ex multis, G.B. PORT ALE, Capitale}

sociale e società per azioni sottocapitalizzata, in G.E. Colombo – G.B. Portale (diretto da), Trattato delle società per azioni, Torino, 1**, p. 43 ss. nonché p. 143 ss.; ID., I

“finanziamenti” dei soci nelle società di capitali, in M. Rescigno, A. Sciarrone Alibrandi (a

cura di), Il nuovo diritto societario delle società di capitali e delle società cooperative, Atti del Convegno, Piacenza 14-15.3.2003, Milano, 2004, p. 123 ss.

43_{Per opportuni riferimenti all’ordinamento statunitense v. M. CAMPOBASSO, I finanziamenti}

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STUDI E OPINIONI

sebbene anche in questo caso soggetti a rischi di difficoltà ermeneutiche o contraddittorietà44.

Analizzando l’indice di anomalia dell’irragionevolezza del finanziamento previsto dalla norma, appare del tutto evidente come l’elemento principe su cui costruire la valutazione sia da considerarsi la condizione di illiquidità duratura della società; nel momento in cui la società sia in uno stato di tensione finanziaria “strutturale”, normalmente e “ragionevolmente”, andrebbe sostenuta con conferimenti da parte dei suoi soci.

Vero è che non ogni tipo conferimento è atto a risolvere lo squilibrio finanziario; la norma avrebbe forse dovuto specificare meglio come effettuare il medesimo e, più nello specifico, se - come credo - in denaro. Si pensi, ad esempio, alla circostanza di un aumento di capitale sociale liberato mediante conferimento in natura; il mancato giovamento per la liquidità societaria apparirebbe, ictu oculi, come disattendimento dello scopo ultimo della norma45. Come si è sottolineato lo scopo precipuo del’art. 2467 c.c. è quello di contrastare la sottocapitalizzazione delle società, che si avvalgono nel nostro sistema di un’eccessiva leva finanziaria (in particolar modo quelle di piccole - medie dimensioni), ciò (anche) al fine di garantire maggiormente i terzi e i creditori sociali. Con un conferimento non in denaro da parte dei soci il summenzionato obiettivo risulterebbe non conseguito e, probabilmente, di più difficile attuazione.

L’illiquidità strutturale della società finanzianda non pare sia l’unico elemento su cui effettuare la valutazione di ragionevolezza. In termini prettamente economici è stato osservato come il ricorso al capitale di credito risulti maggiormente vantaggioso (e di conseguenza, probabilmente, ragionevole) fino a quando il costo marginale dei nuovi finanziamenti rimanga al di sotto della remunerazione del capitale investito (Roi)46.

44_{Cfr. L. DE ANGELIS, Dal capitale “leggero” al capitale “sottile”: si abbassa il livello di}

tutela dei creditori, in Le società, 2002, p. 1463 ss.; M. MAUGERI, Finanziamenti “anomali” dei soci e tutela del patrimonio nelle società di capitali, cit., p. 161 ss. E’ stato al riguardo

osservato come sia da condividersi la ricostruzione di chi ritiene che il presupposto della ragionevolezza si verifichi nel momento in cui sia possibile affermare che il terzo investitore - cioè il mercato - troverebbe irragionevole finanziare la società perche questa ex ante non presenti le condizioni finanziarie per potere restituire quanto ricevuto; deve ritenersi conseguentemente che l’investimento effettuato dai soci sia da inquadrarsi quale di capitale di rischio e trovi la propria giustificazione nella qualità del socio che l’ha effettuato (cfr. C. ESPOSIT O, Il sistema delle reazioni revocatorie alla restituzione dei finanziamenti postergati, in Le società, 2006, p. 561).

45_{Non solo la ragionevolezza andrebbe prevista per la necessità di un conferimento, ma,}

probabilmente, anche per il tipo di conferimento. Che utilità potrebbe avere, ad esempio, un aumento di capitale con il quale venissero conferiti (nelle s.r.l.) prestazioni d’opera o servizi da parte del socio?

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STUDI E OPINIONI

E’ infatti in situazioni siffatte che la società aumenta il rendimento dei mezzi propri (Roe) grazie ai benefici (in questo caso) della leva finanziaria, sinteticamente espressa dalla seguente formula:

Ct

Roe = Roi + --- x (Roi-d) Cp

dove

Roe = redditività complessiva dei mezzi propri Roi = rendimento del capitale investito

Ct = capitale di terzi Cp = capitale proprio

d = onerosità del capitale di terzi

Quindi fino a quando l’onerosità del capitale di terzi rimane marginalmente inferiore al rendimento che i medesimi finanziamenti generano, appare conveniente e probabilmente ragionevole continuare a finanziare la società47.

Una situazione caratterizzata da leva finanziaria negativa, oltre a condizionare il rendimento medio del capitale proprio, determinerà, nel momento in cui gli oneri finanziari superino il risultato operativo, una perdita di esercizio; è stato correttamente osservato come di fronte a fabbisogni patologici si riscontreranno impieghi superflui ed erroneamente sovrastimati rispetto alle reali possibilità aziendali48.

Ritengo quindi sia possibile, considerando precipuamente la leva finanziaria, individuare la “ragionevolezza” richiamata dalla norma: nel momento in cui si intenda rimborsare il prestito del socio, sarà indispensabile valutare se al momento dell’erogazione del finanziamento fossero presenti dei margini per sfruttare la leva

47_{Ho impiegato l’avverbio probabilmente perché è da considerarsi anche la circostanza che, in}

genere, ad un aumento del rapporto di indebitamento corrisponde un incremento del tasso medio di remunerazione del capitale di terzi e la maggiore soggezione a bruschi interventi deliberati dal soggetto finanziatore sui tassi richiesti o sul rientro del finanziamento medesimo; con conseguente maggior rischio di insolvenza, se non di paralisi, della società finanziata. Si valuti inoltre che l’eccessivo indebitamento riduce il valore della società, poiché il mercato sconta il maggiore rischio di insolvenza ed i costi eventualmente conseguenti. Cfr. M. CAMPOBASSO,

Finanziamento del socio, cit., p.443; G. FERRERO, Il controllo finanziario nelle imprese. Strumenti del controllo di sintesi, Milano, 1984, p. 31.