1-25 Fonti del diritto

Università degli Studi di Salerno

Dipartimento di Scienze Economiche e Statistiche

Prof. Marcello D’Ambrosio

Diritto Privato

Parte prima - Nozioni introduttive e principi fondamentali

Fonti del diritto

FONTI DEL DIRITTO

Le fonti del diritto sono previste dalle c.d. “Preleggi” al codice civile. → Art. 1: sono fonti del diritto le leggi, i regolamenti, gli usi.



RANGO PRIMARIO



RANGO SECONDARIO

Sovranazionali: fonti comunitarie Nazionali Non statali Statali COSTITUZIONE FONTI PRIMARIE FONTI SECONDARIE TRATTATI REGOLAMENTI DIRETTIVE DECISIONI RACCOMANDAZIONI E PARERI •Regionali •Provinciali •Comunali

FONTI: NOZIONI GENERALI

FONTI DI PRODUZIONE

atti o fatti abilitati dall’ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche

FONTI DI COGNIZIONE

strumenti attraverso i quali conoscere le fonti di produzione Fonti di cognizione ufficiali (G.U., B.U.R., G.U.C.E.)

Il testo in esse pubblicato è quello che “entra in vigore”.

Al fine di consentire lo studio e la conoscenza dei nuovi atti, essi entrano in vigore dopo un periodo di vacatio legis, di regola di 15 giorni. Trascorso tale periodo, vigono la presunzione di conoscenza della legge e l’obbligo del giudice di applicarla.

Fonti di cognizione non ufficiali

Possono essere fornite da soggetti pubblici o privati.

FONTI-ATTO E FONTI-FATTO

 Fonti-atto: è l’espressione di volontà normativa di un soggetto cui

l’ordinamento attribuisce l’idoneità a porre in essere norme giuridiche Tipicità delle fonti-atto.

 Fonti-fatto: tutti quei comportamenti riconosciuti dal corpo sociale come

giuridicamente vincolanti nonché gli atti di produzione normativa esterni al nostro ordinamento

Usi – art. 1, “Preleggi”

CONSUETUDINE, es.

C

 comportamento sociale ripetuto nel tempo (elemento oggettivo: la

cosiddetta “diuturnitas”)

 sentito come giuridicamente vincolante (elemento soggettivo: la cosiddetta “opinio juris ac necessitatis”)

FONTI STATALI- COSTITUZIONE E LEGGI

COSTITUZIONALI

La Costituzione rappresenta il vertice della gerarchia delle fonti

Potere Costituente e potere costituito

Leggi costituzionali: procedimento

La disciplina per l’approvazione di leggi costituzionali è la stessa utilizzata per la revisione della Costituzione (procedura aggravata ex art.138):

due deliberazioni successive a distanza di tre mesi

a. nella prima l’approvazione è a maggioranza relativa,

b. nella seconda è necessaria la maggioranza assoluta dei membri di ciascuna

Camera, e almeno i 2/3 per evitare l’eventuale referendum costituzionale che può essere chiesto, entro 3 mesi dalla pubblicazione della legge sulla G.U., da:

500.000 elettori o 5 consigli regionali o 1/5 dei membri di una Camera.

c. per tale referendum non è previsto il raggiungimento di un quorum

LIMITI DELLA REVISIONE COSTITUZIONALE

LIMITE ESPLICITO

posto dalla Costituzione (art.139):

“La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale”.

LIMITI IMPLICITI:

a. Principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale (principio democratico,

di eguaglianza, della sovranità popolare, etc.)

Segue

…FONTI STATALI

LEGGE FORMALE ORDINARIA

E ATTI CON FORZA DI LEGGE

La legge formale è l’atto normativo prodotto dalla deliberazione del Parlamento e

promulgato dal Presidente della Repubblica (legge ordinaria o legge costituzionale).

Gli atti aventi forza di legge sono gli atti normativi che non hanno la “forma” della legge ma che ad essa sono equiparati. Rispetto alle legge ordinaria,

approvata dalle Camere, essi costituiscono un’eccezione. Si tratta di:

 Decreti legislativi

 Decreti legge

 Decreti in caso di guerra

 Decreti di attuazione dello Statuto

 Referendum abrogativi

Leggi formali ordinarie e atti aventi forza di legge costituiscono, insieme, le FONTI PRIMARIE dell’ordinamento italiano

L’ITER LEGISLATIVO ORDINARIO

Le fasi di cui si compone l’iter

legis sono:

•

L

’

iniziativa legislativa

•

La deliberazione delle

Camere

•

La promulgazione della

legge

L’iniziativa legislativa

Hanno diritto di iniziativa legislativa:



Il Governo (disegni di legge)

Ogni parlamentare



50.000 elettori



Ogni Consiglio regionale

Il CNEL

LA DELIBERAZIONE DELLE CAMERE

Tipi di procedimento

Ogni progetto di legge, prima di essere votato in Aula, deve prima essere esaminato da una commissione parlamentare scelta dal Presidente della Camera per competenza, secondo tre tipi di procedura:  PROCEDIMENTO ORDINARIO  PROCEDIMENTO MISTO  PROCEDIMENTO IN SEDE DELIBERANTE In sede referente La commissione dà il proprio parere alla proposta di legge, a ciascun articolo e ad eventuali emendamenti.

Trasmette, poi, il testo finale all’Aula, che dovrà votare il DDL articolo per articolo, insieme agli emendamenti.

Se una Camera approva degli emendamenti, la legge deve essere sottoposta di nuovo al voto dell’altra Camera (navette

)

Segue … TIPI DI PROCEDIMENTO

In sede redigente

Tale procedura punta a sgravare l’Aula dalla discussione e dall ’ approvazione di articoli ed emendamenti, riservandole il solo voto di approvazione finale.

La Commissione, pertanto, predispone il testo finale della legge.

In sede deliberante

Alla commissione viene

demandata l’intera funzione legislativa:

il ddl e gli eventuali emendamenti sono discussi e approvati soltanto dalla commissione.

Non c’è dibattito e voto in Aula.

Per alcune materie non è possibile usare questo procedimento.

INTEGRAZIONE DELL’EFFICACIA



PROMULGAZIONE:

 Il Presidente della Repubblica può disporre il rinvio della legge alle Camere (per motivi di merito costituzionale e non attinenti al contenuto politico della legge) ed esse hanno l’obbligo di vagliare nuovamente il testo deliberato.

 Tale rinvio può essere compiuto una sola volta: nel caso in cui il Parlamento approvi nuovamente la stessa legge, il Presidente della Repubblica è obbligato a promulgarla.



PUBBLICAZIONE

Segue

… FONTI STATALI

LEGGI DELEGA E DECRETI LEGISLATIVI

La legge di delega è la legge con cui il Parlamento delega al Governo le proprie funzioni legislative.

Il decreto legislativo è quell’atto avente forza di legge deliberato dal Governo previa acquisizione del potere legislativo tramite legge delega.

Caratteristiche della legge-delega:

 può essere conferita esclusivamente con legge formale

 può essere conferita soltanto all’intero Governo e non ai singoli ministri

 deve contenere delle indicazioni minime sulla materia (c.d. contenuti necessari)

Procedimento del decreto legislativo:

proposta del ministro competente

delibera del Consiglio dei ministri

Segue … FONTI STATALI

IL DECRETO LEGGE

 Il decreto legge è un atto avente forza di legge, adottabile “in casi straordinari di necessità e urgenza” che entra in vigore immediatamente dopo la pubblicazione sulla G.U. e “perde di efficacia sin dall’inizio” se il Parlamento

non lo converte in legge entro 60 giorni.

 Non possono essere oggetto di decreto legge le materie coperte da riserva di Assemblea

 Il decreto legge deve essere deliberato dal Consiglio dei ministri, emanato dal Presidente della Repubblica e immediatamente pubblicato nella G.U.

Il giorno della pubblicazione, il DL deve essere presentato alle Camere che,

“anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro 5 giorni”.

 Attraverso tale presentazione, il Governo chiede al Parlamento di convertire in legge il decreto.

I DECRETI LEGGE NON CONVERTITI:

 I rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti sono

risolti in due modi:

 attraverso la c.d. legge di sanatoria

 il governo può adottare, sotto la propria responsabilità, provvedimenti provvisori in materia (art. 77 Cost.).

 La responsabilità richiamata dalla Costituzione è sia penale (i ministri

rispondono degli eventuali reati commessi con l’emanazione del D.L.) sia civile (i ministri rispondono solidalmente di eventuali danni provocati a terzi) sia amministrativo-contabile (c.d. danno erariale).

La reiterazione dei decreti legge

La L. n. 400/1988 la vietava solo in caso di diniego di conversione anche da parte di una sola delle Camere

La sent. n. 360/1996 pone un divieto generale di reiterazione in qualunque caso di mancata conversione

Segue

… FONTI STATALI

I REGOLAMENTI PARLAMENTARI

I Regolamenti parlamentari sono:



fonti a competenza riservata



fonti primarie, inferiori soltanto alla Costituzione



hanno la riserva, ex art. 64 Cost., a disciplinare

l’organizzazione di ciascuna Camera, ivi compreso il

procedimento legislativo.

Procedimento: sono approvati a maggioranza assoluta e

pubblicati nella Gazzetta Ufficiale.

Esclusione da parte delle Corte costituzionale del controllo

della loro legittimità costituzionale

Segue

… FONTI STATALI

REFERENDUM ABROGATIVO

Il referendum è la richiesta fatta al corpo elettorale

di esprimersi direttamente su una determinata

questione (strumento di democrazia diretta).

È

“un atto-fonte dell’ordinamento dello stesso

Segue

… FONTI STATALI

I REGOLAMENTI GOVERNATIVI

Atti sostanzialmente legislativi ma formalmente amministrativi: non si distinguono affatto dalle leggi ordinarie per contenuto o per importanza.

Fonti secondarie, sottoposti alla legge e agli atti aventi forza di legge. Procedimento di emanazione di regolamenti governativi:

deliberati dal Consiglio dei ministri, previo parere del Consiglio di Stato.

emanati con Decreto del Presidente della Repubblica (DPR). L’atto, a questo punto è perfetto, ma non efficace: deve seguire il controllo di legittimità della Corte dei Conti e la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.

Tipologia di regolamenti:

 regolamenti di esecuzione delle leggi

 regolamenti di attuazione

 regolamenti indipendenti

 regolamenti di organizzazione

FONTI REGIONALI

GLI STATUTI REGIONALI

Statuti speciali:

• disciplinati dall’art. 116 Cost.

• adottati con legge costituzionale ma modificabili con legge

regionale

• le modifiche agli Statuti speciali non sono sottoponibili a

referendum

Statuti ordinari:

• disciplinati dall’art.123 Cost. • ciascuna Regione si dota di

un proprio Statuto • entro 3 mesi dalla

pubblicazione, 1/50 degli

elettori della Regione o 1/5 dei Consiglieri regionali può

Segue

… FONTI REGIONALI

LA LEGGE REGIONALE

È una legge ordinaria formale, quindi collocata tra le fonti primarie. Ad essa è equiparata la legge provinciale, emanata dalle Province di Trento e Bolzano.

Il procedimento di formazione della legge regionale:

 iniziativa: spetta alla Giunta, ai consiglieri regionali e agli altri soggetti

individuati dagli Statuti

 approvazione: le leggi regionali sono approvate dai Consigli regionali a

maggioranza relativa, ma gli Statuti possono prevedere maggioranze rinforzate. È previsto anche il ruolo delle Commissioni consiliari in sede referente.

 promulgazione: spetta al Presidente della Regione.

FONTI REGIONALI E LEGGE DI

REVISIONE COSTITUZIONALE

La riforma del Titolo V della Costituzione (L. n. 3/2001)

 Il nuovo articolo 117 stabilisce:

un elenco di materie su cui c’è potestà legislativa esclusiva dello Stato

un elenco di materie su cui le Regioni hanno potestà legislativa concorrente:

lo Stato determina i principi fondamentali della materia, mentre il resto della disciplina compete alle Regioni.

Tutte le materie non comprese nei due elenchi sono disciplinati dalle Regioni (potestà legislativa residuale delle Regioni).

Gli obblighi internazionali e gli obblighi comunitari: Parificate le posizioni del legislatore regionale e statale.

Segue

…. FONTI REGIONALI

REGOLAMENTI REGIONALI

Prima della riforma, il potere regolamentare era attribuito al

Consiglio regionale, mentre oggi

la scelta spetta agli

Statuti.

La riforma del 2001 ha introdotto il principio del parallelismo

tra funzioni legislative e funzioni regolamentari: il Governo

può emanare regolamenti solo sulle materie di esclusiva

competenza statale.

FONTI DEGLI ENTI LOCALI

Pari dignità istituzionale dei Comuni, delle Città metropolitane, delle Province, delle Regioni e dello Stato quali componenti che “costituiscono la Repubblica” (art.114).

Rilevanza costituzionale degli Statuti degli enti locali (anche Comuni e Province sono tenuti a dotarsi di uno Statuto).

Comuni e Province adottano regolamenti nelle materie di propria competenza ed in particolare, per la propria organizzazione e il proprio funzionamento.

FONTI COMUNITARIE

La distinzione fondamentale nel sistema delle fonti comunitarie

Diritto derivato Diritto convenzionale

Atti vincolanti

 REGOLAMENTI CE: direttamente applicabili

 DECISIONI CE: direttamente applicabili ma rivolte a soggetti specifici  DIRETTIVE CE: non direttamente applicabili, obbligatorie nei risultati, discrezionali nei mezzi per raggiungerli.

ECCEZIONE → Direttive self-executing

DIRETTIVE SELF-EXECUTING

o DETTAGLIATE

Così denominate perché contenenti una disciplina molto puntuale. Ne consegue che:

 Possono essere immediatamente applicate

 Ricoprono forza vincolante per la parte disciplinata in dettaglio nella normativa

 Possono fondare la responsabilità dello Stato inadempiente nei confronti dei propri cittadini che, a causa del ritardo, hanno subito un danno

 Finché non vengono recepite, intervengono solo nei rapporti verticali cittadino-Stato, non in quelli orizzontali, cittadino-cittadino.

DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO INTERNO

Prevalenza del diritto comunitario su quello interno

 Le norme comunitarie non solo entrano direttamente nel nostro ordinamento ma prevalgono sulle norme interne contrastanti.

 Ordinamento comunitario e ordinamento italiano sono autonomi e separati (teoria dualistica). Ordinamento comunitario e ordinamento italiano sono parti di un unico ordinamento (teoria unitaria).

 Il Trattato CE segna la ripartizione di competenze tra i due ordinamenti

 Gli eventuali conflitti tra norme vanno risolti dal giudice italiano applicando tale criterio della competenza.

PRINCIPIO DI SUSSIDIARIETÀ E

DI ATTRIBUZIONE

Principio di attribuzione: la Comunità disciplina solo ciò che le è assegnato dai Trattati

I conflitti di attribuzioni delle competenze sono regolati dal

PRINCIPIO DI SUSSIDIARIETÀ:

“ La Comunità interviene soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione previste non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri”.