Análisis crítico de la intervención del Estado en el mercado de las telecomunicaciones: ¿de la liberalización a la competencia efectiva?

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(1)Análisis crítico de la intervención del Estado en el mercado de las telecomunicaciones: ¿de la liberalización a la competencia efectiva? Cristina Roy Pérez. Aquesta tesi doctoral està subjecta a la llicència ReconeixementSenseObraDerivada 4.0. Espanya de Creative Commons.. NoComercial. –. Esta tesis doctoral está sujeta a la licencia Reconocimiento - NoComercial – SinObraDerivada 4.0. España de Creative Commons. This doctoral thesis is licensed under the Creative Commons Attribution-NonCommercialNoDerivs 4.0. Spain License..

(2) ANÁLISIS CRÍTICO. DE LA. INTERVENCIÓN. DEL ESTADO. EN EL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES. ¿DE. LA. LIBERALIZACIÓN. A LA COMPETENCIA EFECTIVA?. Cristina. Roy. 2005. Pérez.

(3) Pautas para el análisis del concepto. públicos. en. Varios que. útil. son. los autores276 que. hacerse del. nuestro. averiguar si,. 1.. en. elemento. el. entorno. nuevo. requiere. teleológico del. acto. que dicha. político. privada. los. son. servicios. nuevos. muchas las definiciones. sus. con. líneas. éstas. público: constituye. por el que. una. para someterse. opere. en. tanto. base. legal. en. a. fin de. perviven-?":. a. al establecimiento. su. 10 que parece más. configurado ras. esta acción el. determinada actividad. la ordenación. de. favor del Estado, fenómeno que. y que encuentra. reserva. señalar. competitivo,. previo. paso. una reserva a. publificación. a. misión de servicio. una. general el. que. concepto de servicio público,. sustrae de la iniciativa. Por 10. concluyen. propósito limitarnos. El Estado define. se. responden. que. el sector de las telecomunicaciones. pueden a. a. un. pública.. servicio. público. conceptúa. como. el arto 128.2 CE que. prevé. se. necesaria para procurar la defensa de los. derechos fundamentales-?".. De. modo. este. servicios. la. públicos. tradicional se. ha anclado. fundamentales, si bien,. propio. en. para. el. establecimiento. de. la defensa y garantía de los derechos. la determinación. dentro de la misión de servicio por cuanto el. legitimación. público. no. de. qué. resultaba. actividades. una. cuestión. entraban. pacifica,. contenido de los derechos fundamentales tampoco. 276. Una muestra de la controversia suscitada a la hora de determinar un concepto unívoco de servicio público es planteada por DE LA CUETARA, J.M., La actividad de la Administración,. Tecnos, Madrid,. 1983.. 277. Ibídem. 278. Vid. ARIÑO ORTIZ, G.,. Principios. ..... ,. op.. cit., Págs. 480-503.. 279.

(4) ni. resultaba,. nítido.. resulta,. Con la abolición de los derechos exclusivos de servicios. prestación pregunta ahora. inmediatamente. que. protegidos. esos. En nuestro ámbito. rehuyeron. para. condiciones. que. configuración, a. no. título. debían. condiciones de. acceso. al. el. en. presentaban ejemplo,. qué. por. darse. las tarifas por. interconexión,. ¿en. fundamentaba la. tal. como. es. hemos visto. decantarse. de. se. que. desaparece. medida resultan. qué. servicios. las. primeras. establecimiento. de. el mercado y que,. al. acceso. de la redes del. y. operador. determinadas. sino. una. eran, y. las. a. Esta situación. nos. jurídico. dispensa. no se. que. pone. guarda. en. conduce. que. a. se. o. pensar que la clave del. prestación,. que. públicos -en. radica. en. las. vez,. no. tratamiento. que el acento ya. la actividad misma- sino. actividad. desarrolle. que el hecho de que la. prestación. es. o. la. serían. no. a su. nuevo. se. esa. redes,. manifiesta la libertad individual.. los servicios. ejercicio de. ello, puede afirmarse. significa. a. gestión. competitivo,. comunicación. no. su. porque el. ciertamente. Por. se. en. siguen. dominante. mercado, condiciones todas ellas. de las facetas. especial. su. por. como. servicio. directivas. mantenían dicha. públicos. de forma "natural". el. uso. como. sino manifestaciones concretas de la libertad de empresa que, es. y la. derechos fundamentales?. económico,. se. concepto. formula. se. la tarea de determinar. calificación,. siendo,. el. públicos,. en. en. un. en. la. ámbito. decir, libre.. haya dejado de considerarse. que los derechos inherentes. a. un. él. servicio. a. de servicios de. cargo del Estado. hayan perdido. su marco. de. 280.

(5) protección, sino cual. que. ese marco. ahora formará parte de otro más. la libertad de mercado; de este modo, la. es. brindaba por medio del control. protección. que antes. prestará. través de los. público,. ahora. se. mecanismos de autocontrol que ofrece el. marco. de la. El. carácter. establecimiento de. garantizar fundamentalmente. dirigidas. a. mercado. como. asimilar. derecho. el. la defensa. a. públicos,. obligaciones de. que. pública. que. público. en. no. es. usuario. el. tanto. beneficiado,. los servicios servicio. nos. sector. público. día. cumplieron. acceso. a. condiciones. las. sector. no. se. los. deben. servicios. prestaciones. que al. discriminatorias,. como. el mercado. en. iguales. o. monopolizado. general,. en. incluso. embargo,. garantiza. y. es. resulta. que. nos. en su. totalidad, sino. caracterizaban,. las comunicaciones. que ahora de. esa. a. la. que las que le ofrece. poder público.. referimos al "servicio. bajo. la forma de. una. público". ya. actividad. se. un. prestación privada;. sigue garantizándose del mismo modo. prestación directa. garantia. a. o. al mantenimiento de ciertas condiciones que 10. pero ahora. hacía recurriendo. del. protección. que el consumidor acceda. mejores condiciones. y controlado por el. garantía. indirectamente. la. estamos refiriendo al control intervencionista de. acceso a. este. en. que el destinatario de esta. sin. Descubrimos entonces que cuando no. en. en. que,. funcionamiento libre del mercado. un. negociación privada.. tanto la libertad de entrada al. su. el. se. general.. El cambio opera desde el momento ya. en. pretendían garantizar. entraban dentro de esta calificación,. a. libremente la actividad. ejercer. a. amplio,. o. indirecta por el. corresponsabiliza. también el. que. Estado,. mercado,. el. se. sólo. y ésta. 281.

(6) Estado. 2.. compatible la. la única vía para hacer. es. el. con. ejercicio. a. impida. privilegios. cuya finalidad. un. servicio. Esta. en. es. hacia. precisamente. de. mejor. de. el mantenimiento de. garantizar. las. opción económica. más. un. beneficiosa, dado. no. puede. Ahora bien, pese. de extender el servicio. a. que. esa. como. se. orientarían. no. sólo. por. mejora del. adopción. de. uso. nuevos. nuevos. de. ser. gestión monopolista. una. sea. la. existente, dado. a nuevos. a. él,. un. que supone que que. siempre. usuarios sin que ello le. sino al sistema. innegable,. en. general.. la apertura. de las redes de telecomunicaciones ha supuesto. labor de. la. resultaba la. ventaja. realidad resulta. de la situación, por cuanto los. amplia. monopolios. que el coste del establecimiento. superar la. incremento de costes,. competencia. ha suscitado. caracterizan. se. el titular de la única red. sea. posibilidad. suponga. al reconocimiento de. que determinadas actividades. telecomunicaciones. alternativas. operador. tiene la. la. incluye. polémica. la nota característica que más. industria de efecto red y por ello, parece que la. único. se. uso.. Precisamente,. de redes. la eliminación de. de dichos obstáculos. monopolio (consustancial. económica, si. manera. su. es. público).. la ciencia. mejor. régimen. un. del. la consecución de la misión que están llamados. cumplir los servicios públicos, dentro. apuesta por. responsabilidad. de la libertad individual.. Se establecen determinados todo obstáculo que. necesaria. una. la. mejora. operadores han desarrollado. recursos escasos como. a. una. el espectro, así. sistemas de transmisión de señales que. 282.

(7) superan en. con creces. la. tecnología anterior (redes digitalizadas), mejoras. definitiva, bajo el régimen anterior,. o. habrían. se. postergado. o. que. no. se. y. en. hubieran alcanzado.. Por tanto, los. especial,. se. ha. la. a. concepciones. argumentaciones. faltas de. operadores,. privilegios tenga. ¿Significa. en. establecían. defensa de la. misma. estaban llamados. nunca. ha. un. a. supuesto. han. privilegios. si bien. excepción a. los servicios. impedimento. cumpliruna. la. a. paradójica,. no. es. a. -. en. cierto que. plena, sino. conjugación de. competencia protege. Estado. social.. que. basa. se. no.. en. disposiciones. los. la consecución. menos. exoneración. es. la. del. aplicabilidad del derecho de. públicos. que el derecho de la. garante. desaparecido de los actuales. cierto que las. es. de. manera.. la respuesta, aunque. manifestación de la necesaria. como. meras. la existencia de. a. el que sostenemos esta afirmación. competencia. supusiera. adopción. revocado de la misma. una. sino. de recibo sostener que el mantenimiento. propia regulación del sector, Tratado. resultado. de límites. general?,. primer argumento. que el mercado ofrece. de la. entonces que dichos. servicios de interés. El. ser. han. razón de ser,. su. y sobradas de necesidad.. parece. que. perdido. públicos,. practicidad. Desaparecida la justificación varios. han. tecnológico no. que. los servicios. a. competencia,. el desarrollo. primado. vetustas. acompañan. que. las restricciones. por cuanto. sobre. privilegios. con. en. casos en. que la. de los fines esta. que. disposición. todo. caso. una. los determinados intereses los intereses que. protege. el. 283.

(8) Al. igual. algunos acuerdos. que. exentos de. pro. competitivos. por. un. Estado. juicio. manifestarse de. de. en. acciones. Estado. superiores. colectivos cuya defensa. se. con. suerte de externalidad-"?. así. el. establecimiento. concesión de todo. responden. mayor. es. de. no. un. absorbida por el. en su. en. caso,. a. lugar de. la. a. consecución. en. de. el art.2 del TCE. que la que le. pueda. En este contexto, la. perjuicio. asumida por el derecho. se. intereses. contemplaba. como. de. acompañado. para asegurar. sus. esos. mercado, justificándose. exclusivo. propio mercado. a. su. cuyas. ejercicio, normas. la. ahora. no. sólo. agentes, sino de toda la. conjunto.. protagonizaba. será parte de las funciones del. sentido. deben someterse. vigilancia. anterioridad el. privilegio necesario. La defensa que antaño. 279. de. manifiesta a través de la certeza. se. deben procurar el beneficio económico de sociedad. este. encomendaba al Estado,. una. carencia. fuerte control. su. pueden identificarse. una. adoptadas. la normativa sectorial de defensa del mercado.. Esto supone que, mientras. esa. que. en. que. exenciones, del. a. casos), también. concurrencialidad,. ocasiones, precisan de. proporcionar. verse. si bien gozan de cierta. política pública,. los. mayoría de. través de. a. una. acciones. negativos, las. competitivo debido. carácter pro. determinados fines y que,. de. marco. la gran. las. que. el. los efectos. a. superen. en. presunción de. dicho. priori anticompetitivos pueden. juicio negativo de concurrencialidad cuando los beneficios. un. legalidad (en. a. mercado,. el Estado. intervencionista,. sin que resulte. expresión extemalidad debe interpretarse. como. preciso. ahora. establecer. fallo del mercado,. en. el. que estamos ante determinados bienes jurídicos que quedan al margen de los intereses del mercado, pero no de la sociedad que es sobre quién deben volcarse los beneficios del sistema económico conforme a nuestro modelo de Economía social y de Mercado. en. 284.

(9) privilegios. mayores. efectivas de de la. igualdad. igualdad. defensa. de. mercado,. y. en. en ese. la. en. que ya. de servicios. una. jugar. De este. resulta a. una. la. especie. que de. competencia. excepción. garantizados pretende. la. a. que. normas. que dichos fines. ahora. justificación. los servicios. a. se. al en. nuevo. como. un. entomo. competitivo, sino. constituían. en. en. no. han. no. exclusivos. el que estas actividades. se. a. que 10 que antes. parte más de. manera. que. eran,. esa. sino que. era. regla.. privilegios. que. siguen estando. al margen de no. estas actividades.. se. resultaban. los que per. privilegios,. desaparecido,. excepción. la. cierta. estos. una. propias del mercado,. incorporen. sea una. públicos. beneficios. organización". entomo. articulo. los intereses del Estado. manera. representar las reglas de juego que regían "normas de. este. a. la afirmación de que los. presentes, resulta del hecho de que consideración. del. margen. del mantenimiento. entomo. en un. públicos. por las. regla general,. Por otra parte, otra. acompañaban. debe darse. proteger aquellos bienes juridicos que. a. la. los arts. 81 y 82 del TCE.. justificación. defiende el ordenamiento concurrencial, de una. consigue. economía de mercado.. mientras los servicios. para. realidad. interpretarse. se. quedaban al. antaño. que. por la vía de la defensa. manifestaciones. sus. interpretación. nueva. en una. suficientemente nueva. todas. en. sentido deben. no. mantienen, luego. reinterpretación del papel. modo,. necesaria. se. intereses. restringidos. auténtica. deben. formal. el mercado. aquellos. Efectivamente, radica. que los necesarios para asegurar que las condiciones. se. dejaban. su. de. Como tales. han. adaptado. desarrollan y así, mientras. restringido de monopolio exclusivo. la. regla general. es. la. 285.

(10) de determinar las condiciones. capacidad absoluta servicio,. un. en. intervinientes resto de. el mercado. en. agentes,. entorno. un. puede llegar. general, del. en. y. competitivo. Esto supone que 10 que antes derecho. público,. competencia.. Ahora. desarrollo de los. prestaciones distintas, por. ello,. con una. De. la. ahora. son. ya. no. regla. es. régimen. las. sentido,. vaya. a. prestar. ninguno de los la conducta del. de exclusividad sometido al. directrices. por tanto,. la institución de. este mismo. en. régimen de libertad regido. éstas. se. que. influenciar. a. que. no se. régimen. un. por las. deben. interpretación conjunta de. dos. estas. de. inspirar el. que. las. de libre. reglas. sean. concurrencia,. todo proceso de liberalización. re-regulación (mal llamada desregulación). normas. trata tanto de que estas. sigan regla alguna, sino de. con. que. mercado.. era un. servicios,. nuevos. acordes. en. es un. la. en. se. identifica. del sector afectado.. argumentaciones. resultan. varias conclusiones:. -. En. un. sistema de derechos exclusivos. de que el. -. que los fmes que. primer lugar. nuevo. Que 10 que una. entorno. antes. eran. pretendían no. prestacional. fines. están controlados por el. venido haciendo. con. Estado, 10. otros. quedan "huérfanos". sea. de carácter. propios del Estado,. política intervencionista, ahora. defenderse por medio de. son. a. por el hecho. competitivo.. alcanzar por medio de. fines del mercado que, si bien. están de la misma forma que. fines que ya formaban parte. del. se. ha. acervo. protector propio de las reglas del mercado.. 286.

(11) Que los fines del. -. social. mercado. no. deben distar de los. dándose por tanto. pública. una. propios. de la. política. simbiosis entre los fines. perfecta. sociales y los fines económicos.. Que la defensa. -. una. de. excepción. esos. la. a. bienes. jurídicos. ex. aplicación de las. comercium ya normas. de. no. constituye de. defensa. la. competencia.. Que los únicos privilegios. -. que. a. ahora. partir de. derivarán del necesario mantenimiento de. privilegios pasando se. adoptan. en una. ser. de la normativa. aproximando. Se. a. acción del. como. otra forma. se. concepción. como. en. tales. parte de las medidas que. positiva.. no. puede quedar. cuando. de los servicios. imposiciones exigibles. sea. con. sus. al margen. intereses. se. van. a. todos los. la nota característica que. limitan,. públicos: sujetos. se. cargas que que de. una. u. el servicio.. algo diferencia. que. igualdad. los del mercado.. Probablemente esta. cargas. Estado,. concurrencial, máxime. relacionan. mantenido. Si. su. como. de discriminación. imponen obligaciones propias. entienden. de. considerados. política. Que, definitivamente, la. -. 3.. a. podrán justificar. situación de. una. el mercado, debiéndose por tanto abandonar. se. en. a. este sector frente. algunos. casos,. la. en. a. mayor medida. otros. es. libertad. la de. se. ha. imposición actividad. reconocida.. 287.

(12) Dos. son. los. principalmente. de. tipos. obligaciones. que encontramos. en. el. mercado de telecomunicaciones:. 1.. constituyen. de. prestación de servicios. la. de. derivadas. Las. a un. régimen. de. general:. público derivadas del. éstas auténticas cargas de derecho. sometimiento de la actividad. interés. obligaciones. de servicio. públic028o•. 2.. derivadas del mantenimiento de situaciones de dominio. Las. mercado. consecuencia. a. exclusivos:. constituyen. público, basadas anteriormente. primeras), las. no. de. una. tanto. al. de. mantenimiento. Estado. facto. de. (como. competencia,. se. reduce para dar. de. Estado,. lugar. a. derechos. funciones. caso. las. al margen de que el. estructurales. mercado por parte una. de. garantizar. para. el. de derecho. las. el. es. condiciones. las. de. obligación. aseguramiento. precompetenciales (dominio absoluto del. monopolista). de. la necesaria intervención del. del derecho de la. disposiciones. tipología. el. en. anterior. ostentación. nueva. encomendadas. como en. la. en. del. ex. auténtica situación de. competencia.. Se ha. pese. optado. a. su. por. un. tratamiento. una. categoría más amplia. mercado, categorización. 280. pueda. Vid. ARIÑO. de ambos. tipos. distinta naturaleza, por entender que tanto. forman parte de. que. conjunto. encontrarse. que. no. en sus. distingue. diferentes. como. de. unas. son. la naturaleza. obligaciones como. otras. las barreras del. jurídica distinta. tipos.. ORTIZ, G., Principios., op.cit., Págs 495-503.. 288.

(13) Con ello. se. de carácter. pretende. dar. público. privado). cuyo tratamiento. o. visión. una. los que. con. tener. a. presente. barreras constatadas que sí. 3.2.1.. se. aborde. de. Obligaciones derivadas. la. en. tratamiento. operadores. y. sin que. de. jurídica de las. juridico. concreto cada. prestación. sean. tratamiento sistematizado. un. que la diferente naturaleza. se. (ya. conceptualizaciones jurídicas,. merece a su vez un. respetará cuando. los obstáculos. encuentran los. se. jurídico aconseja primar. frente al respeto por las diferentes ello obste,. conjunta de. una. diferenciado. de ellas.. servicios. carácter. de. universal. Estas. público, dado. que el interés por la. responsabilidad del Estado situación. A. no. ellos,. y. actividad. carácter. de. se. responde. a un. anteriormente, los Estado ahora han. reguladora. una. fines. a. de estos servicios mantiene la. en. espera,. un. es. la. en. que. se. futuro,. de. un. gestión. público),. la. nueva. circunscriben servicio. que la. que. formar. perseguía parte. la. de los. estas. público,. configuración. de corte distinto por cuanto,. públicos. pasado. orden. como. de. o. de las. hemos visto. política prestacional del propios de la normativa. del mercado.. Así pues,. todos los. interés. patrón. de. alguno.. público (esto. especial. obligaciones. como. prestación. diferencia de la situación tradicional. mismas. a. sobre. manifieste cambio. obligaciones de una. caracterizarse. obligaciones pueden. obligaciones propias del. operadores. doble. lógica. al. sufragio. como. es,. en. sector. como. es. la contribución de. de los costes del servicio universal. primer lugar, que. es. necesario. responden. garantizar. la. 289.

(14) igualdad. universal), los. la. en. en. y,. segundo lugar,. no es. conforme. necesario evaluar la medida de. ellos,. que la. con. en. permite contribuir. les. (de. ahí. la. equitativa, garantizando predica respecto de. los. las. que la a. caracterización que. de. participación. en. el mercado de cada. operadores, igualdad. entre. entrantes. en. el mercado para. 10 que debe entenderse por democracia. Del análisis concreto de medidas esta. tipología. mercado,. y. responde. a. obligaciones. la. necesidad. su. coste. prestación, constituye se. pretende. De este. sea. la anterior. combina fines. de. continuidad. no. el. sólo. se. operador. aquéllos. a. yeso. es. el mercado.. se ve. públicos. con. manera. con. claramente cómo fines. propios del. ya. no. es. concedido,. como. servicios. contribuirá. a. sector. Así pues, más que. prestación. servicio. el. reparto. su. efectiva. público, de. operador encargado. medida necesaria. una. exclusividad. conceptuárselas. del. en un marco. de. igualdad. como. el mercado.. públicos,. no. al. limitado. no. modo, el establecimiento. de servicios. la. como. en. que. uno. así, mientras la garantía de financiación del servicio universal. de. equitativo. de. que soporten. sino que resulta. competencia,. dominante, sino también del operador dominante frente. precisamente. exclusivamente. sean. prestando, los únicos. reglas. servicio. como. la financiación de estos servicios, de. igualdad. nuevos. su. pretensión de. que efectivamente 10 estén. operadores. dichos costes. del servicio. prestación. como. de. tanto. una. obligaciones. una. contraprestación. garantía de. entorpecer la conceptuar. derivadas de la. que. la. obligaciones. como. la. competencia. en. de. competencia. como. medidas estructurales necesarias para. de estos servicios. régímen de. prestación. ya por sí dificil. estas. por el. prestación. esos. en. el. cargas debiera. garantizar. tanto. el mercado.. 290.

(15) Se ha venido. a. decir que los servicios de interés. tradicionales servicios. públicos.. ambos conceptos deben. ser. Los servicios de interés. en. de. la. disciplina general. económico del. embargo,. general este. tal. como. la. comunitaria. terminología. no. figuraban. concepto derivaba de. general",. mercado,. en. los. a. diferenciadosw":. práctica comunitaria. interés. Sin. han sustituido. general. que las autoridades. y por ello están sometidos. la. Tratado,. o. no. la. a. públicas consideran de interés de servicio. obligaciones específicas. a. pero. expresión "servicios. aquellos sometidos. son. que. el. en. público. El servicio. público. referencia tanto un. por. a un. servicio al que. se. su. parte,. es. servicio que le. atribuye. se. término. oferta al. una. servicio caracterizado por. como a un. un. misión. su. ambiguo. público. de. régimen. puede hacer. general,. en. específica. y. de interés. propiedad. como a. público,. estatuto de. o. la entidad que lo presta.. Por todo con. ello, los servicios de comunicación electrónica. servicios. obligaciones. públicos,. de servicio. sino. con. público. servicios. cuyo. objetivo. como es. el hecho de que determinadas. bajo. régimen de prestación pública. un. privada, sociales con. 281. y ello. como. pensar. es. así, incluso. de interés. es. ocurriría. sin tener que recurrir. en. nuestra. Vid. Libro Verde sobre los servicios de interés. identifican. se. un. interés. venían. a. público. asegurando. seguirán prestando bajo iniciativa. la inmensa categoría de derechos que. qué. que. no se. general sometidos. garantizar. prestaciones se. ya. a. se. economía. general.. COM. argumentos políticos. o. verían afectados. Basta si. estos. servicios. no. (2003) 270 final.. 291.

(16) garantizaran. su. mantenimiento. en su. Con esto. es. quiere. se. primer interesado. continuidad para darnos cuenta de que el el. mercado,. el que actúan los. en. la idea de que. remarcar. operadores privados.. la tutela de los servicios. bajo. amparándose situaciones injustificables de. públicos. han venido. pública.. No resulta necesario. defender el valor de. resulta del todo evidente que dicho valor ya. intervención. cuando. actividad. una. y ésta debiera. existe,. ser. la. medida que valorara cuándo. es. necesaria la intervención del Estado y cuándo. Por 10 tanto,. no. resulta necesario. es. prescindible.. vista. el. político-social. obligaciones. a. los. a. mantener. determinado. un. cuando. operadores,. modo, contribuyen. Si. mantenimiento. una sana. servicio. o. de. ser. competencia. bien. de. imposición. e. dejan. no. justificar desde. tiene. punto de. determinadas. medidas que,. en. valor. un. en. cierto. el sector.. económico. no. resulta. necesario que el Estado 10 ponga de manifiesto, ya que el mercado cuenta. con. los mecanismos necesarios para. por. ello muchas de las han. perdido. revelado. regulaciones. razón de. su. no como un. económico.. mal. ser. no. siempre. consecución de determinados. Sin. embargo,. que todo. 282. sea. desde el momento. o. como una. en. corresponde,. la. ventaja. única. en. el. que el mercado. vía. pasado se. ha. de nuestro sistema. poner de manifiesto. constituye. que recurrir. para. a. garantizar. la la. bj etivos282•. esta afirmación. mercadeable,. sino. quiere. se. el valor que le. que hemos venido manteniendo. necesario,. Con esta idea. publificación. adjudicarle. no. debe entenderse. ni de que el mercado. como. sea. la aseveración de. la panacea de todo. puede aportarse la cita de ARIÑO "El servicio público ha muerto; lo que nos digno". DE LA CUÉTARA MARTÍNEZ, J.M., en ARIÑO ORTIZ, G., El cit., Pág. 112.. En este sentido. queda nuevo. ... es ,. darle. op.. un. entierro. 292.

(17) sino que por el momento, y hasta que aparezca. problema económico, alternativa. mejor,. es. lo único. mal que bien, resulta el. No. que,. obstante, una. por. circunstancia. será. mercado,. precisa. ocasiones última de las. que eficaz para. En. corregir. competencia,. los. Por. las. no. cortapisas. todo. considerar. por cuanto. ello. se. sea. competencia. excesos en. ventajas. que. con. propone. en. preferencia. tanto ésta. sea. de. porque. aquél,. último garante y,. una. correcta. en. aplicación. ejercicio. de la libertad de empresa.. representar. a. una. limitación de la. preservación de las. como. su. una. funciones de. auténtica barrera del. establecimiento superan. con. experimentan los operadores del mercado.. un. abandono. todo ámbito. en. de. el que. siquiera. con. la. tradicional. puedan ello. entrar. tendencia en. a. juego los. puede garantizarse. su. protección.. En la medida. darse. como. debería resultar herramienta más. que supone. ellas. proteger y. a. fuera de las consideraciones del. principio,. necesaria para la. derechos de los individuos porque ni absoluta. el. puede considerarse. "público". como. en. toda medida que, pese. mercado por cuanto las creces. queden. la intervención del Estado. libertad de los agentes, la. para ello.. que existan determinados bienes. por otra. o. alternativa,. sentido,. ese. en. de defensa de la. normas. lo que contamos para distribuir los bienes y,. con. mejor mecanismo. la medida. en. una. que el mercado. a. su. regulación frente. necesaria, en. pueda proteger los intereses a. en. juego debe. la intervención del Estado, y. debe procurar el respeto por los mecanismos. caso. contrario. se. en. propios. estarían creando barreras artificiales. 293.

(18) que nada tienen que. competitivo. 3.2.2. los obstáculos. ver con. propios. que. se. derivan del. ejercicio. de actividades.. Obligaciones derivadas. del mantenimiento de situaciones de dominio:. análisis de las barreras al mercado. Esta. segunda tipología. eventual, dominio. motivadas. principal. inexistencia de. Son. de. la desmantelación. facto. una. situación. de. jurídica del monopolio.. plena competencia. a. carácter transitorio y. de. obligaciones. estas. comparable. su. otros. se. manifiestan. es. la. Si el mercado gozara de. sectores, probablemente la. parte de ellas desaparecerían.. las que. mercado,. destinado en. a. situación de. en. mayor. dificultad manifiesta al. mantenimiento. por el que. de concurrencia. grado. mayor. una. destaca por. obligaciones. el. por. el mercado pese. en. El motivo. un. de. a. en. las. configura. como. analizar las características estructurales del. quiera hacerles a. supresión. la iniciativa. privada. una. propiciadas. y. como. tal. vamos a. en. otro. régimen público anterior. privada, sino incluso tratarlas. no. remanentes. en. este. que. la. apartado. mismo, sin embargo,. breve referencia sobre la base de que. la iniciativa. públicos anteriores. por el. ya. auténticas barreras. motivo por el cual parece que debieran tratarse. tanto han venido. barreras. su. medida limitan. sólo. merece. si. constituyen. de los. servicios. punto.. 294.

(19) de las mismas recomienda clasificarlas. Un adecuado análisis. origen. naturaleza y así. o. según. su. entre barreras naturales y barreras. distinguimos. artificiales. 3.2.2.1. Barreras naturales:. Aquí. referimos. nos. configuración. o. única fuente de. a. o. recurso. barreras. aquellas. estructura de. provisión. del. escasez. mercado,. un. derivan. que. tales. como. de medidas desde el. abuso. acuerdo. la entrada. En nuestro sector el. natural 10. Las. técnico. una. constituye. razones. como. entrada. recurso. correcta. a. un. poder público. anticoncurrencial que en. a. fin de evitar situaciones de. puedan derivar. en. la creación. de. mercado.. a un. una. barrera. el espectro radioeléctrico.. económico,. reglada. y. la. así,. por el. regulación. en. el. a. la. uso. de. del. poder público. sistema de licencias. aplicación. una. por tanto la. exigen. supuesto más claro de la existencia de. aconsejan. que. especial. canal de distribución.. adopción. "cuellos de botella". la. la existencia de. Se consideran connaturales al mercado de referencia y. o. de. o. prestación de. habida cuenta de. su. podría derivar de. una. que determinaran. quiénes podrían. escasez-. como. situación. en. su acceso son. radioeléctrico. espacio que. tanto de carácter. se. manifiesta. autorizaciones. que. se. a. aconseja. través del. permite,. tanto. su. los servicios de telecomunicaciones. la. prevención. del. la que fueran los. hacer. uso. uso. incorrecto que. operadores privados. del mismo y. quiénes. -. se. los. no.. 295.

(20) La. inicial del. contención. actividades haciendo. Que, pese en. de este bien. uso. proporciona varias ventajas. estatal. a. que serán los a. vayan. que. autorización. a. agentes. una. medida de carácter. los que determinarán el modo. servicios, el contenido de. poder público. mínimas que estime conveniente que. se. acote. deban. a. cumplir. inicial. operadores privados. presenta un. Que. el. caso. público tales. su. más beneficiosa frente de carácter. a. la. como. a. deban. el. gestión privada,. emergencias. carácter. con. garantizar imposición actuar. se. de. público.. agentes privados. aquellas comunicaciones esenciales. los servicios de. o. implantación posterior. de las diferentes frecuencias entre los. afectará. disposición. los. que. aún manteniéndose. impedirá de. el. obligaciones. reparto. ningún. Que,. opción. como. sistema de. en. fin de. De este modo la. públic0283•. marco. a. la licencia. las condiciones. priori. determinadas fmalidades de orden del. sus. como son:. los. que el. puedan prestar. que. través de. agentes privados. prestarse. permite. de. número. 10 que. público se. o. en. de carácter. marítimos.. del. establece. bien referido, una. ello. no. suerte de derecho. que sortea los inconvenientes de la falta de. recursos. de los. 283. Según la Comunidad dichos intereses de carácter público se identifican con la disponibilidad de los servicios para el público en general lo que determina tanto la imposición de obligaciones específicas como la propia limitación de las licencias disponibles. Las condiciones que puedan imponerse, si bien quedan a elección del Estado en concreto, sí que deben cumplir unos mínimos que se identifican con una acción pública lo menos intervencionista posible, requisitos de calidad del servicio,. cobertura, acceso a servicios de emergencia o servicios adaptados para determinados consumidores. En cualquier caso, no serán admisibles aquellas condiciones por las que el Estado limite la capacidad económica que tenga un operador. requisitos como son. en un. determinado mercado. .. o su. posición. en. el. mismo,. así. como. tampoco aquéllas que limiten. el número de. competidores. Siendo cualquiera de estas condiciones necesaria, ajuicio de las administraciones correspondientes, para la preservación tanto de la competencia en el sector como para el cumplimiento de determinadas obligaciones de carácter público, las autoridades deberán optar por su consecución a través de medidas menos restrictivas que las citadas. Vid. Libro Verde 1994. Annex D "Extension ofthe principIes of EU Telecommunications policy to the mobile sector", Pág. 181.. 296.

(21) agentes privados pero sin suponer,. medios, 10. que. determinadas del servicio. Que,. disponer lleguen. adoptada. ser. afectar. al mercado.. el. de. marco. un. de los. exigencia del cumplimiento de como. pueda. la. ser. prestación. geográficas.. Sin. otorgada, el poder público pueda. duda esta misma medida. podría. ser. proceso concurrencial pero, indudablemente como. la. es. así los inconvenientes que. mejorándose. privatización. caso una. necesario que los efectos de dicha conducta. ventajas,. representa mayores. la. público. de abuso de la concesión. revocación sin. en. ningún. parte,. carácter. determinadas áreas. en. su. a. por otra. obligaciones de. caso. en. permite,. en. celeridad. plantea. la. su. en. adopción. adopción de medidas. cautelares.. El. limitado. uso. apuesta por el escasez. a. uso. del recurso,. exclusivamente. la obtención de la. correspondiente licencia,. compartido de redes, vendría justificado como. privada,. por la ineficacia que. 10 que. justifica. representaría. la intervención. así. como. por la. tanto. una. regulatoria. la. gestión en. este. aspecto.. En este caso, el mantenimiento de la barrera de mercado consiste. prevención espectro. 284. del reparto más. como. un. En este sentido. tanto. quien. sea. bien. del. bien,. público-e+ (en. compartimos. el titular del. justo. no. se. el sentido. en. la. trata tanto de considerar el. demanial),. sino de asegurar. la teoría de Coase cuando admite que lo que interesa no es que la configuración del mercado sea tal que permita. recurso como. que éste se oriente hacia un uso eficiente a partir de la negociación que lleven a cabo los sujetos entre sí por su uso. A nuestros efectos la relevancia sobre la titularidad del espectro como recurso básico en este sector es menor que la tenga la posibilidad de que se dote a los agentes. de a. si. proporcionar el mejor servicio a través del recurso al espectro, por tanto lo que debe interesar efectos de analizar si la regulación del acceso al espectro es o no la más indicada no es tanto se. respeta la titularidad reconocida sobre éste, sino las posibilidades que tengan los. operadores de si. se. del mercado de hacer. opta por. derechos de. un. uso a. uso del mismo y esa capacidad de acción diferirá en función sistema de titularidad pública con la concesión administrativa reglada de. los. operadores privados,. o. bien. se. opta por. un. sistema de. propiedad privada. 297.

(22) que de otra. ese. limitación. sino al. a. los derechos de los. representa. que. público general-s-,. el Estado. las licencias. punto de vista. contrapartida. sea. y. el. como. quien determine el. pueden. no. operadores,. uso. de. hecho que por. un. sino. ello que el. legislador. que resulte la. una. adopción. alcanzar, iniciativa. pueda. como. no. la justa. llevarse. como. exigencia. les pertenece. a. ellos. a. lógico. que. de de él deba darse.. uso. debe prestar. como. bien que. juegan. constitución de estos mercados porque vienen ineludible para que. consideradas. ser. tal bien extra comercium resulta. los titulo habilitan tes. Efectivamente,. con. público,. de determinados bienes.. Desde. la. beneficiará la totalidad del. se. parte, ha venido justificando el mantenimiento erróneo de la titularidad. pública. una. disponibilidad. su. a. un. a. papel fundamental. representar la condición. cabo la actividad. especial atención. la. en. en. a su. el mercado,. contenido de. es. por. manera. combinación tanto del fundamental respeto por los fines que, de del. un. sistema. reglado. imprescindible. de entrada al. mercado,. margen de actuación que. se. se. pretenden. debe dar. a. la. privada.. Así pues, mientras que. un. exceso. regulatorio puede llevar. a. coaccionar de. con el establecimiento de determinadas obligaciones que garanticen la libertad de contratación y la continuidad del servicio. En ambos casos el parámetro a valorar no es quien posee la red sino qué sistema resulta más respetuoso con la autonomía de la voluntad y redunda en beneficio de. mejor explotación del recurso. Precisamente, el aprovechamiento. una 285. exigencia. de. una. extienda tanto. duración el tiempo,. específica. del. espectro. de las. en. favor del interés. licencias, de. general justifica. la. que su titularidad no se el mercado de nuevas tecnologías. manera. en como para impedir la entrada en que supongan un uso más eficiente del espectro, ni tan poco como para impedir la justa retribución de las inversiones realizadas y el desarrollo de redes transeuropeas. En este sentido las licencias se deben entender como cualquier otro derecho de exclusiva de carácter legal,. por. 10 que,. podría llegarse a aplicar lo previsto en otras áreas de nuestra disciplina como es la propiedad industrial, especialmente por 10 que respecta al régímen de licencias obligatorias y caducidad. Víd. Libro Verde 1994. Annex D "Extension Te1ecommunications policy to the mobile sector", Pág. 181.. of. the. prínciples. of. EU. 298.

(23) tal. la actuación de los agentes que anule. manera. así al. ahogando. ineficiente del atraso. mercado,. recurso. tecnológico de. En. procedimiento de. vendría. como. dada. circunstancias. una. traduzca. por en. la. constituyen. medidas. en. propia. que el. de. en. uso. transmitir. en. en. la el. sector, ya. del. del espectro. no. tanto. es. gestión. Su. uso. un. de. único. un. título. justificación de. uso. junto del. competitiva. pro. el. previsión. limitado. ser. derechos. la. La. recurso.. puede. determinados con. constituye. técnico-juridico-ee.. naturaleza. adecuadas. un. provocar. de los agentes y. desgaste. autorización. sentido. su. un. empresarial. el sector.. donde. exigido. carga. regulación puede. escasa. la innovación. acceso. posibilidad. adoptar. se. que. régimen jurídico. nuevo. habilitante. una. iniciativa. su. las. con. la. espectro que. debe. el Estado.. 3.2.2.2. Barreras artificiales: conductas de abuso de la. posición de dominio. derivadas de la titularidad de la red. El. acceso. mercado, sector. a. las redes. destaca el hecho de que el. absoluto de toda la red. operador. dominante. de. redes. necesaria para convertir la señal vocal. (de. naturaleza. eléctrica viene. a. técnico. susceptible. sustentarse. es. también el titular. pública conmutada.. de la situación. Un. del. de las circunstancias que caracterizan la entrada al. por cuanto. análisis. otra de las barreras naturales. fijas constituye. de. ser. en una. trasmitida de. red. analógica, 10. un. que. revela. punto. a. significa. que. física). la en. aplicación una. señal. otro, necesariamente en. la. práctica,. que la. 299.

(24) red. originaria desplegada. continúa siendo. que. por. imprescindible,. la transformación. permita. el. desde. monopolista. ex. por cuanto. existe. no. su. constitución. tecnología alternativa. indicada al margen de la. antes. tecnología. anterior.. Esta situación supone que, pese que las señales. un. más. vez. que el desarrollo del sector ha. amplias, permitiendo. de información transmitida. volumen. líneas,. cada. sean. a. en. papel. las mismas- el. definitiva, clave. la entrada al. en. necesario para conectar el servicio. De este. el. modo,. la extensión de redes establecida. permite. problema. ex. se. actividad,. operadores pueden desplegar. deben abocar. en. El control de este. punto crítico en. a. partir. el sector, cuyo. de la intervención. Frente. móviles. 286. a. la. como. plantea. paralelas resulte ineficiente,. acceso. estatal,. no es. ya. dependerá sea a. punto de paso. sólo el hecho de que. por cuanto. propias redes,. ex. una. a. monopolista.. se. convierte así. de los mecanismos del. en. el. competencia mercado,. ya. resulta más que necesario.. problemática. que. plantea. el sistema de. acceso. a. las redes. barrera de entrada al mercado basada fundamentalmente. Vid. LAGUNA DE. pesar. necesariamente. la existencia misma de. partir. sola red ya. sino también de que. al domicilio del usuari0287. del cual. control,. sus. dominada por el. tecnología. como. el consumidor.. aquí. el desarrollo de la. que el. siendo las. mayor -aún. por operar. que los otros. la. vez. manera. monopolista continua desempeñando. sector. con. que. cada. sea. de esta. permitido. en. la. PAZ, J.C., Telecomunicaciones: regulación y mercado, Aranzadi, Pamplona,. 2004, Pág. 80. 287. Este. acceso se conoce como. bucle del abonado.. 300.

(25) cuestión de la determinación de la recurso. escaso, el. modo distinta; y no. se. reduce. acceso. hecho. fácilmente abordable al hecho de que. las redes. fijas. manera. versa. de proveer el. sobre. una. que la base de los inconvenientes que. es. al. a. mejor. esa. las cuestiones que. con. red. se. de. sólo. que. haya. la misma técnica es. nos. en. un. cierto. encontramos. disponible (cuestión el. en. caso. anterior). operador dominante sentido,. este. en. red. empleada. de titularidad del. plantean. una. cuestión. aquí. de. uso. no. son. con. sino. 10 que. sólo abordables. desde el punto de vista de la técnica intervencionista, sino también, y sobre. todo,. desde el punto de vista del derecho de defensa de la. competencia.. En el control de esta barrera existen determinadas alternativas:. 1.. Dejar. que. sean. los. propios operadores los. haya de gestionarse consabidos costes provocar. como. tengan opción. la. es. como. en. a. la redes. cualquier. y. acceso. costes de. imposibilidad. acceder. prestación del servicio,. Precisamente,. interconexión. (conocidos. son. a. la. que determinen el modo entre. transacción). redes,. en. que. con. los. que ello. puede. de controlar que todos los agentes. en. igualdad. caso, esté. de. condiciones,. o. que la. garantizada.. la existencia de costes de transacción 10 que motiva la. intervención estatal conforme. a. la teoría. presentada. en. el teorema de. Coase288•. 288. Coase, partiendo de un examen crítico de la teoría económica ortodoxa desarrollada a partir Pigou mostró que la intervención estatal también es imperfecta y genera costes extemos, poniendo de manifiesto que las extemalidades pueden interiorizarse en el mercado sin que sea necesaria la intervención del Estado siempre que los sujetos afectados pueden contratar libremente entre sí, ello se consigue partiendo de la idea de que llegará un momento que todas aquellas personas que desplazan costes sobre otras (extemalidad) contratarán entre sí los beneficios y pérdidas de sus respectivas actividades no siendo por tanto necesaria ninguna acción del Estado en dicho sentido. Ahora bien, para llegar a la anteríor situación debían concurrir dos condiciones: que la asignación inicial de derechos y responsabilidades estuviera perfectamente definida en cuanto a titularidad y contenido, y que los costes de transacción fueran igual a cero o despreciables. La conclusión a la que llegó Coase era que esas condiciones de la obra de. 301.

(26) 2.. Imponer las condiciones. de. acceso. bajo riesgo. de limitar sobremanera la. libertad de los agentes y acrecentando los costes de tener que. sobre el. 3.. en. un. marco. que tan sólo. corresponden. de referencia al que. los. principios. En los tres. en un. cabo la transacción. a. fin de. En el. primer. puedan acudir. que han de. principio. de. regir. operadores. sean. los. agentes. los que. opción. garantizar. del. que. legislador. la. el. negocien. principio. de. debe someterse. opción regulatoria. y. se. funcionamiento libre. un. transparencia,. contexto determinado por el. la. los. principio. de subsidiariedad de la intervención. principio. casos. a. el. son. por tanto que. redes pero. el que lleve. determinen determinadas condiciones básicas -que. como. y el. objetividad. costes. se. con. del mercado-. dejando. definitiva,. en. de la red.. uso. Establecer. el Estado,. ser. al. gestión pública. sea. el. de. pública,. acceso a. las. legalidad.. a un. análisis de. 10 más eficiente. posible:. 1.. a. caso se. si efectivamente. identifican distintos costes de transacción atendiendo. hayo. no. acuerdo entre las partes:. daban, fundamentalmente por lo que respecta a los costes de transacción que, no siendo nulos, comportaban que la asignación de recursos que hiciera el ordenamiento tuviera gran no se. trascendencia. derecho, según. en. la consecución. este. de. un. nivel. óptimo. de eficiencia. El Estado,. autor, debe decidir el modo de asignación de los. para ello debe actuar. recursos. a. través del. más eficiente y. lo habría hecho el mercado si los costes de transacción se ajustaran decir, fueran nulos. Siempre que el Estado atribuya los derechos de la forma más eficiente posible, el sistema jurídico se anticipará a la transacción del mercado, que, por otra parte, podría resultar excesivamente costosa (altos costes de transacción), y de este modo, orientaría al mercado hacia su óptimo desarrollo, esto es, la maximización de la riqueza. Vid. COASE, R.H., La empresa, el mercado y la ley, Alianza, Madrid, 1994. a. la. hipótesis previa,. como. es. 302.

(27) •. Si. no. En. existiera acuerdo:. primer lugar debería. mercado de. operadores. a. los consumidores. En. hubiera. uso. como. de. desacuerdo. gestión. y. lugar. como. tercer. debería. y. afrontar el coste. en. servicios y que. operador dominante negativamente. el no. para tanto. general.. en. las. atender los. supuestos. negociadoras. partes. con. en. el. para el Estado.. derivación de los que. negativa. derechos de. red.. del. el mercado. anteriores,. la ausencia de. supone. efectiva derivada de la. acceso a su. el. judicial debería. entre. coste de. con. sus. redes afectaría. sus. al mercado. consiguiente. en. ofrecer. capacidad de. el sistema. segundo lugar,. que. •. través del. a. con. que la existencia. cuenta. en. acuerdo necesario. hayan obtenido el prestarlos. tenerse. competencia. operador dominante. a. negociar. Si existiera acuerdo:. Las condiciones. desiguales. negociar, habida. cuenta la. en. que. se. encontraran ambas. dependencia. de la actividad del. red, comportaría la aceptación del acuerdo nuevos. agentes. negociaran.. El. repercutiría. en. desarrollo. con. exceso. una. tecnológico. extenderían. a. la. propia. independencia de. precio. disminución. que de. y la innovación. partes para. de. de. acceso. las. con. pagar. recursos. efectos. de la. por parte de los. condiciones. debieran los. uso. los. que. agentes. destinados. negativos. se. que. al se. evolución del mercado.. 303.

(28) Asimismo, los. diferencia de. esa. del. costes. servicio. consumidor y. posibilidades. 2.. En. de atraer. competenciaen. el. caso. presentes. Los. como. siendo. monopolista. ex. de la. incremento de. en un. la. asumidos. por. por las. preferencia. y la reducción tanto de las. agentes al mercado -restringíéndose. competencia. también. efectiva entre los que aún. dos. identifican. se. acarreados. costes. de los derechos. público,. esta situación. de. a su vez. destinaría casi. todos. por. de. tipos. sistema. este. de la red. uso. que el cuerpo. lugar supondría. costes. serían. comportaría dos. costes más:. administrativo del que. sus. medios casi. actuación resultara más necesaria y,. resultado. tanto. de los. endémica de la. probabilidad,. acuerdos. no. sólo. se. en. gestión administrativa, sino no. primer. dotara al. que. siempre. a. en. segundo lugar,. de. la. la las el. "eternización". también, se. de. poder. exclusivamente. en. padecería. ofrecería soluciones que. los. encomendados al. consecución de acuerdos de acceso, descuidando otras áreas su. así. futuros y así:. gestión. que. el. el mercado.. principales. sector. traduciría. larga, comportaría. nuevos. como. subsistieran. segundo. la. a. se. acabarían. que. ofrecidas por el. prestaciones. la. que,. precio. con. ajustarían. toda. a. las. necesidades de la partes interesadas.. Un. segundo. desarrollo de que el. coste nuevas. acceso a. vendría. determinado. redes que. por. la. podría representar,. las redes estuviera. bajo. control. imposibilidad. de. tanto el hecho de. público,. como. el hecho. 304.

(29) de que. existiera libertad. no. gestión. la hora de. a. su. pública,. la desincentivación. con. que el desarrollo de. se. nuevos. ofrecimiento por parte del adecuados para. su. Pero. en. además,. problema. Estado sería. servicios. relación. siempre dejar. al. que. en manos. puede observarse de. sistema de del. uso. mercado,. las. ser. menos. de la red. bien. de los. que. ostente. consonancia. mercados,. en. su. con. como. que. se. un. haria. se. como. poder público. el que. que. un. decir,. es. uso. ya que el. de las redes, ello determine los. quien. también. como. el ritmo. al que deben. bajo ninguna duda,. mercado. costes, en. ambos. en. de hecho así. se. que. son. una. casos. alguno el. opción. como. los costes del. de los agentes. Estado,. ha. al final. estanca.. crece o se. tanto. operadores privados, bien. optar,. grave. tecnología,. cargan exclusivamente. por 10 que. producido,. por. un. queden repartidos según la responsabilidad. altemativa. que. la finalidad última del. es. la red. acceso a. aparecería el. operadores privados. este análisis de. el que los costes. titular,. en. el. sea. que. convenientes ya que,. los. sean. parece más conveniente. sistema mixto,. así. público,. los que determinan la medida. otra parecen. ya. condicionaría al. se. coste. él también. sea. tecnología, circunstancias,. quedar siempre. Como. otro. este. a. determinara cómo. quien. disponibles. la. avanza. comportaría,. de derechos de. poder público. definitiva, dejar. en. supone. mejores servicios. y. que deba hacerse de la. uso. que ello. empresarial. la decisión. a. prestación.. que representa. determine el. necesariamente. sometería. puesto que. disponer de las propias redes,. sistema de. por. otra. parte. está. en. proceso de constitución. gestión privada. pero. con. mayor. de estos. responsabilidad. pública.. 305.

(30) De este modo resulta que,. mercado y,. atención. en. en. beneficio tanto de los consumidores. justo reparto de los. a un. sistema que parece más eficiente hacerse. de. respetuoso con. el. debe. red. la. tanto. papel. sea. Estado,. la hora de determinar el. establecimiento. la libertad de. con. que el. el. a. de. negociación. garante último. como. costes entre los. un. marco. de los de la. haya. de. jurídico general. sujetos privados,. como. del sistema. cumplir.. la red. Estado. (la elaboración del corresponde. como. principales beneficiarios,. a. marco. a. previo. función. su. de. negociación. negociación). reguladora,. la par que interesados. garantizar. efectivamente. Ahora. la. que. situación de. en una. bien, junto. a. se. experiencia. extraer dos. ejemplos. el sector de las. aprecian. no. manifiesta. características similares. De la. de. como es. obtenida de eficaz. como. operación, se. al efecto traduzca. competencia.. una. parten de la propiedad privada. solución eficaz. legislador, en. pero que. otros mercados. de. en. de. el mercado eléctrico.. en. la liberalización de este mercado. gestión. telecomunicaciones,. entre ambas ya las que. acceso. cargo del. a. operadores,. operadores. ha sido considerada por el como. del. la existencia de acuerdos. en. diferentes. estas alternativas que. la red aparece otra que, cierto modo. existencia. corren. los. de acceso, deben hacerse cargo de los costes de la efectiva de. del. agentes, el. que. operatividad. Mientras que los costes de la estructura básica de la a. uso. como. nos. que merecerían. tenidos. podemos cuenta. en. si bien salvando las diferencias que. se. referiremos. a. ser. en. continuación.. 306.

(31) 3.3. Tratamiento de los servicios. públicos. en. otros sectores de red: mercado. eléctrico. Un. ejemplo. de. gestión de. rede�. Las consideraciones efectuadas. tomando también. como. base la. comparativa. que las. que el modelo de electricidad. son. La apertura. conclusiones,. gestión. La. el mercado de la. seguido. en. la apertura del sector. efectos de realizar. de infraestructuras. en. electricidad,. una. valoración. mismas,. dado. el mercado del gas y de la. muy similares.. a. la. competencia. de este sector290, supuso la liberalización de. producción, 10. que. obligó. a. diseñar. un. encuentra. de este mercado como ejemplo de gestión encuentra uno de la declaración del Ministerio de Economía recogida el 20 de marzo de 2002 en La Digital, según la cual, la clave del debate en tomo a la liberalización de mercados se. en. Vanguardia de. a. han realizado. se. oportunidad de la elección. avales. sus. en. bien. habrían sido mutatis mutandi las. las actividades de comercialización y. 289. apartado, si. extraído del modelo. mercados,. entre. este. experiencia seguida. podrían haberse. del gas, por 10. en. en. la. tipología de acción sobre infraestructuras adoptada. Así,. red, lo primero. en. todas las industrias. definir el tratamiento que se da a las infraestructuras y después abordar la producción, distribución y comercialización de esos bienes. En ese sentido, el es. mercado del gas se toma como ejemplo, pues la transparencia, el acceso a su infraestructura se consigue encomendando su. en. por todos los. gestionada 290. Hasta. bajo. un. objetividad y no discriminación gestión a una entidad, Enagás,. competidores.. 1944, la producción y distribución de energía eléctrica modelo básicamente. de. gestión privada,. en. ese. en. país se realizaba lugar dos cambios. nuestro. año tendrían. importantes en el modelo de mercado, por una parte el Estado comenzaría a intervenir en la planificación de las actividades de distribución mediante la creación de UNESA (UNIDAD ELÉCTRICA ESPAÑOLA SAl, empresa destinada al desarrollo de una red de transporte de la energía eléctrica que uniera los hasta entonces sistema eléctricos aislados, y por otra parte, intervendría de forma plena en las actividades de producción y comercialización mediante la constitución de ENDESA (empresa pública de producción de energía eléctrica) En la década de los 60 y 70 aparecerían grandes grupos empresariales en el sector que conllevaría al .. engrandecimiento de UNESA con empresas tanto públicas como privadas. Tras la crisis energética de los 70 se crearía ASELÉCTRICA (Asociación de Empresas Eléctricas para la explotación del sistema eléctrico), integrada por las grandes empresas de ciclo completo del sector cuyo objetivo era la coordinación de la explotación del sector eléctrico a [m de asegurar el máximo aprovechamiento de los recursos. Inicialmente esta asociación seguía el Plan de producción previsto por el Estado y verificado a través de la participación en la misma de la figura del Delegado de Gobiemo. Posteriormente, en 1982 se nacionalizaría la red eléctrica que pasaría a estar bajo gestión de REDESA, sociedad estatal con un 49% de capital privado, conforme. a. aprobación. las. lineas. aprobadas. de la Directiva. en. 90/547/CEE. el. programa de gobiemo iniciado por el PSOE. La relativa al tránsito de electricidad por grandes redes y. 307.

(32) cuadro de. y. en. gestión. el que. se. que. distinguen:. pueden desarrollarse comercialización sometidas son. la. La. a. régimen. en. todo. el. de la red. el. y autónoma. eléctrico. suficientes. para. como. este. 96/92/CE. definitivo de. un. como. son. la. producción. que. y. como. y la distribuciónw'.. tanto por los. accionistas. por. que. aquellas actividades. y por otra,. sector está encomendada. participación significativa (limitada. la Directiva. conjunto de actividades. ninguno. ellos. capital público. en. pueda. por otra parte, por la. fiscales, administrativas. sociedad. principales productores. minoritarios) de. una. a. la que está presente tanto el. en. garantizar. de diciembre de medidas. libertad. de. transporte. en. el. energía eléctrica,. beneficio de la viabilidad del mercado. en. capital privado (compuesto. mercado. parte,. tipo de usuarios;. gestión del sistema,. gestión. libre compra y venta de. una. por. reglamentación. a. independiente como. garantizara la. del. proporciones ostentar. Ley 53/2002. una. de 30. y de orden social por el que. relativa al mercado interior de la electricidad supondrían el abandono planificación estatal tanto de los medios de generación y transporte como de las actividades de comercialización y fijación de tarifas del servicio, en favor de un sistema de planificación indicativa basada en el mantenimiento de la seguridad y viabilidad del sistema que ha permitido la constitución del mercado mayorista de electricidad que tiene como marco. sistema de. la Ley del Sector Eléctrico de 1997,. este mercado conforma. un. conglomerado. de varios. mercados entre los que destacan: un primer mercado de producción conocido como "mercado diario" en el que se determina diariamente el precio de compra y venta de la energía conforme al sistema de oferta y demanda, un segundo mercado denominado "íntradiario" en el básicamente. gestionan las ofertas y demandas que por motivos de ajuste al programa viable provisional quedado fuera del mercado diario, y un último mercado que es el de servicios complementarios destinados a garantizar que el suministro de energía eléctrica se haga en condiciones de seguridad, fiabilidad y calidad adecuadas. La gestión del sistema corre a cargo del operador de sistema que es Red Eléctrica Española cuya composición accionarial a fecha de cierre de ejercicio de 2003 se correspondia en un 28,5 % perteneciente al SEPI, un 3% respectivamente correspondiente a Endesa, Iberdrola, Unión Fenosa e Hidrocantábrico, un 1% ostentado por Eléctrica de Viesgo y un 58,5% repartido entre diversos accionistas minoritarios. 290 La oportunidad de la elección de este mercado como ejemplo de gestión encuentra uno de sus avales en la declaración del Ministerio de Economía recogida el 20 de marzo de 2002 en La Vanguardia Digital, según la cual, la clave del debate en tomo a la liberalización de mercados se encuentra en la tipología de acción sobre infraestructuras adoptada. Así, en todas las industrias de red, lo primero es definir el tratamiento que se da a las infraestructuras y después abordar la producción, distribución y comercialización de esos bienes. En ese sentido, el mercado del gas se toma como ejemplo, pues la transparencia, objetividad y no discriminación en el acceso a su infraestructura se consigue encomendando su gestión a una entidad, Enagás, gestionada por todos los competidores. se. han. 291. Vid. DE LA CRUZ FERRER, J., La liberalización de los servicios públicos y el sector eléctrico. Modelos y análisis de la Ley 54/1997, Marcial Pons, Madrid, 1999; DOMINGO WPEZ, E.,. Régimenjuridico. de las. energías. renovables y la. ORTIZ, G., Derecho de la competencia. .... ,. generación eléctrica, INAP, Madrid, 2000; ARIÑO. op.cit.. 308.

(33) se. modifican el art.34 y la DTa 9a de la Ley. Sector. Las. pero .. 54/1997 de. 27 de noviembre del. Eléctrico).. que manifiesta. posibilidades. compartida. un. sistema de. gestión privada. entre los diferentes usuarios de la misma y el. de la. red,. poder público. comporta varias ventajas:. En. primer lugar,. la. ventaja. más clara. todos los agentes del mercado. comporta que ninguno de. impedir el. En. uso. segundo lugar,. encuentran. titulares, en. los. terceros. dado que. ninguno. no. que. En tercer. como. de ellos tiene. exclusivamente. uso. de la red de los efectivos. capacidad su. suficiente para influir. participación accionarial. del accionariado fomenta. un. menor. peso de. propiedad. se. le añade el hecho de que 10 que determina la extensión de red que. recurso en. utilizar para la. diariamente. en. explotación de. provisión. favor de. su. aprovechamiento. Si. del servicio. son. las. es. esta situación. operaciones. el mercado, resulta que 10 que finalmente. la red. ni. propietarios de la red. la. a. que. colectivamente.. lugar, la dispersión del. propiedad de la red 10. sean. la decisión final de la sociedad al limitarse. tanto individual. el hecho de que. demás.. inconvenientes para hacer. menos. en. controlarla. pueda. puedan darle los. que. de la. participan. ellos. manifiesta. se. que. se. influye. el efectivo destino de los servicios que. se. fije. se va. fijen la. en. en. el. mercado.. 309.

(34) �. -:. modo,. De este. negociados. en. la. el mercado y. la autorización de. no. depende. de la red. explotación. la. no con. se. corresponde. mera. previsión de. por 10 que la eficacia. actividad,. tanto del titular del mismo. en. con. los servicios. contenida. uso. gestión del. la. en. recurso. de las necesidades reales del. como. mercado.. Planteadas conveniente. ventajas. estas. fijar. aparece. sistema. un. de. la. cuestión. de. si. similar. explotación. hubiera. no. para. la. sido. red. de. telecomunicaciones.. Una. que en. represente. su. uso. los. a. principales agentes. escasez. asegurar la racionalidad. son. embargo,. muchas. pese. las. a. del mercado y que oriente la eficacia. acumulada,. 10. que. una vez. se. entre. refiere;. un. mercado. obliga. a. necesariamente. que. energía. determinada,. (viabilidad. de las. nacional),. determina. el. en. que debe. otro. no. es. por como. 10. que. a. principal. susceptible. de. ser. haya de determinarse de. producirse. en. función de la. función de las características de la red. operaciones. tramo. y. el mercado eléctrico tiene. de que la energía eléctrica. de transporte se. la. que ambas redes presentan características similares. forma diaria la cantidad de. demanda y,. mercado, podría resultar. gestión.. discordancias. el hecho. independiente,. de redes de telecomunicaciones y sobre todo para. en su. características de la red. desventaja. sociedad. una. hacia las verdaderas necesidades del. solución para la. Sin. determinada por. explotación conjunta. de. red. para evitar caídas del sistema. concreto. transportar la energía desde la central de producción. a. que. se. utilizará para. la de distribución.. 310.

(35) Por el. no. las telecomunicaciones. un. son. servicio. cuya demanda. variar sin que necesariamente dicha variación tenga que estar. puede y. contrario,. por ello. ocasionan. se. perjuicios al sistema. cobertura derivado de la saturación de líneas está ofreciendo el servicio concreto,. de. caso,. luego. se. de. general, así,. afecta sino al. no. no. interrupción generalizada. una. en. el. corre. las. un. prevista fallo de. operador. riesgo,. que. ningún. en. comunicaciones. las. en. diferentes redes.. Así pues, mientras que el caso. coordinación. una. transporte de las. de. la. energía eléctrica requiere. operaciones. a. fin. de. funcionamiento del sistema, la red de telecomunicaciones. tipo de. actuación. la. plantea. de. pública. señales. mayores. de. el. garantizar. requiere ningún. sí que resulta cierto que este modelo. diferencial,. conveniencia. participación accionarial titularidad. todo. conjunta.. A pesar de esta situación nos. no. en. de. haber. del Estado. de Retevisión. en. mantenido. de. (titulares. transparencia. en. su. día. la. escasa. la empresa dominante Telefónica. la. la. o. de las únicas redes de distribución. telecomunicación y televisión. garantías. en. en. gestión. España). a. fin. de los derechos de. de. añadir. uso. sobre. dichas redes.. Esta. pretendida transparencia. tratado de. garantizar mediante. en. la. las. operaciones. prescripción. económica de las diferentes actividades de bien. es. cierto que. derechos de. pública. en. uso. en. algo ha contribuido. de la red,. no. ha. de interconexión. de la. supuesto. una. un. ha. separación jurídica. explotación (red. a. se. mejora. en. y. servicios),. la. gestión de. y. y si. los. descenso de la intervención. el sector, sino todo lo contrario.. 311.

(36) De esta situación resalta. es. en. que. la. de. gestión. hecho que indiscutiblemente resulta. un. escaso. recurso. un. necesaria cierta intervención del. partes, aunque los grados. en. pueda. que. siempre haya. parece que. poder público. en. cierto, de. y. ser. calidad de árbitro entre las dicha intervención. manifestarse. varian292•. Del análisis. desprende. Una. una. diferente calidad. primera tipología. Estado. como. cualquier. accionista. en. privado,. que de hecho. ocurre. aseguramiento. de la. Precisamente,. esta. eléctrico y es,. en. no. al. bien. público,. se. el sector: si bien. privado tiende. finalidad de orden. la intervención. en. de intervención que. capitalista. inversionista. (10. experiencia liberalizadora. de la. conjunto. con. protección. así. su. sectores. en. posición. finalidad,. y. la. no. es. presencia del. difiere de la de. que mientras el. beneficio, el Estado debe tender sea. se. pública:. manifiesta su. estos. en. a. una. al mantenimiento del control del sector. las controvertidas del interés. segunda opción. es. todo caso, la que. en. público. la que. al. golden shares), bien en un. entamo. manifiesta. se. en. privado.. el sector. mayor medida mantiene el debido. respeto al derecho de la competencia.. Efectivamente, sin ánimo de debatido tema del control sectores. estratégicos. de. participación pública. en. su. Estado,. se. puede afirmar. determinadas sociedades. el. justa medida. público de las grandes sociedades. un. en. abordar más que. que operan. en. que, mientras que la. dirigida únicamente. a. 312.

(37) establecer. cortapisas. la. a. inversión. muestra de límite intolerable. a. extranjera constituye. la libertad de circulación de. Comunidad, la participación pública limitada de. poder. decisión, establecida. representación pública resultaría. incompatible. Esta afirmación aún. la Comisión. pública a. la. o. privada. determina. Estado. una. el. en. operadores ventajosa. un. dispuesto. agente del mercado. 10 que. en. pueda. el mercado,. en. la. en. como. garantizar la. en. principio. no. el Tratado de la CE293.. mayor certeza cuando. principio. distorsión de la. que. en. clara. se. tiene. en. cuenta que. comunicaciones ha reconocido que la titularidad. mercado, sino. y. en. adquiere. de. competenciaw+,. 10. con. de. trate,. se. capitales. cuantía. en. la única finalidad. la sociedad de que. en. repetidas. en. con. tanto. una. no. lleva. a. competencia. el apoyo que éste resultar. en. la. posición derivada. tiene porqué afectar per. la conclusión de que 10 que no. la. es. pueda. participación del. hacer. de los. determinados. a. de. adquisición no. se. una. posición. propios méritos. sino. de la intervención estatal295.. Si. a. esta. afirmación le añadimos el hecho. anteriormente,. resulta lícito. determinados intereses. que los Estados. públicos. 292. en. un marco. Vid. Análisis de los costes/beneficios de las alternativas artificiales. Apartado 3.2.2.2.. de que,. como. persigan. la. hemos visto. protección. de. de economía de mercado, y. en. el tratamiento de las barreras. Vid. ARIÑO ORTIZ, G., Derecho de la ", op.cit., Págs. 314-343. Postura que se pondrá de manifiesto en el apartado relativo la necesidad o no de privatización de los agentes que operan en el sector de las telecomunicaciones 295 Este apoyo puede materializarse tanto en forma de ayudas públicas directas que son objeto de regulación expresa en el Tratado, como en forma de subvenciones indirectas, (como podría 293. ... 294. ser la concesión de bien en éste último. de la participación del poder público en la entidad), si jurisprudencia del Tribunal difiere respecto su consideración de. ventajas derivadas caso. la. ayuda pública. Un ejemplo de ello lo encontramos en la Sentencia del TJCE de 13 de marzo de 2001, asunto C-379/98 "PreussenElektra". Para un comentario de esta sentencia vid. ORTEGA BUENO, R. y ORTEGA FERNÁNDEZ, R., "La STJCE en el asunto PreussenElektra: la necesidad de una interpretación en función de los efectos en materia de ayudas publicas", Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, núm. 222 (2002), Págs. 86-97.. 313.

(38) que además dicha de defensa de la procura debe en. competencia,. del Estado. presencia. actividad económica recae,. interés. Una. público (que. de. no. como. en. ,. determinadas sociedades cuya. como es. pública. bienes que resultan de. en. la red eléctrica.. interventora. órganos. sector de que. trate, sometidos. a su. manifiesta. se. de naturaleza administrativa. constitución de. se. de las acciones. la vía más adecuada sería,. ello,. este caso,. en. propiedad). clase de acción. segunda. óptica. resulta que el interés que dicha intervención. al mercado y por. adaptarse. todo caso, la. operar desde la. protección puede. propia disciplina. la. para el. específicos pero. en. integrados. en. el aparato administrativo del Estado.. Esta de. segunda. la. clase de intervención. Comisión. del. Dirección General de. un. organismo. Mercado. autónomo. regulador. a. -. tan. y. sólo. a. los efectos que. se. quiere. reseñar. reguladores representa sean. en. de la. heredera. a. de. la. convertirse. en. interesa. que. la. en. punto de la investigación,. este. constitución. de. estos. organismos. competencia. puedan producir. los que. en. tal. vez. debiera. plantearse. en. conozcan. que. de los. el sector.. motivo de la futura deslocalización de distintos. administración,. de este. competencias. cierto modo la desconfianza manifiesta. eventuales desacuerdos que se. con. pasado. la constitución. del mercado.. los órganos de defensa de la. En estos días y. que ha. analizar las diferentes. nos. con. Telecomunicaciones,. Telecomunicaciones,. Sin ánimo de entrar ahora. órgano,. de. correspondería. se. órganos. la conveniencia de la cesión. 314.