Lineamenti di diritto commerciale

(1)

INDICE SOMMARIO

1 Il diritto commerciale: un profilo

Gastone Cottino

23 Introduzione

Le fonti del diritto commerciale

Eva Desana

23 1. Le fonti di diritto interno. Il ruolo del codice civile 25 2. La Costituzione

26 3. Le leggi collegate

29 4. La regolamentazione secondaria

30 5. Le fonti internazionali e dell’Unione Europea

31 6. Il ruolo del formante dottrinale e giurisprudenziale. L’inter- pretazione

Parte Prima

L’esercizio dell’attività di impresa

37 Capitolo I

La fattispecie impresa nelle sue varianti Eva Desana

37 1. La nozione di imprenditore nell’impianto originario del co-

dice civile

39 2. Lo statuto generale dell’imprenditore

41 3. I requisiti dell’attività d’impresa e la loro evoluzione: l’esercizio di attività economica

43 4. (Segue): la professionalità 44 5. (Segue): l’organizzazione 45 6. Lo scopo di lucro 47 7. L’«impresa» illecita 48 8. L’imprenditore agricolo 51 9. L’imprenditore commerciale

(2)

VI INDICE SOMMARIO

57 11. La nozione di microimpresa e di piccola e media impresa

nell’UE. Cenni alle start up e alle PMI innovative

58 12. L’impresa familiare e l’azienda coniugale

59 13. L’impresa pubblica

61 14. Impresa collettiva e esercizio di impresa da parte di asso-

ciazioni e fondazioni Maurizio Cavanna

62 15. Gli Enti del Terzo Settore (ETS)

Eva Desana

63 16. L’imputazione dell’attività di impresa

65 17. L’inizio e la fine dell’impresa

67 18. Imprenditore e professionista intellettuale

68 19. Profili evolutivi in tema di professionisti intellettuali e impresa

73 Capitolo II

La pubblicità commerciale

Maurizio Cavanna

73 1. L’attività di impresa e la pubblicità

75 2. L’iscrizione nel registro avente efficacia costitutiva 76 3. La pubblicità notizia e la pubblicità sanante

77 4. La struttura e l’organizzazione del registro delle imprese; i soggetti tenuti all’iscrizione e il procedimento

79 5. (Segue): i poteri di controllo dell’Ufficio del registro delle imprese

82 Capitolo III

L’organizzazione dell’attività

Marina Spiotta

I. L’organIzzazIonesottoILprofILomaterIaLe

77 1. L’azienda in generale

86 2. La circolazione e la concessione in godimento dell’azienda; una precisazione preliminare

88 2.1 Forma e pubblicità

89 2.2 Gli effetti del trasferimento dell’azienda

89 2.2.1 Sorte dei contratti pendenti

91 2.2.2 Successione nei crediti e nei debiti

94 2.2.3 I limiti e l’insufficienza della tripartizione contratto-

(3)

INDICE SOMMARIO VII 95 3. Usufrutto e affitto di azienda

II. L’organIzzazIonesottoILprofILodocumentaLe

97 4. Scritture contabili

97 4.1 Nozione

97 4.2 Soggetti obbligati e funzione

98 4.3 Criteri di classificazione

99 4.4 Modalità di tenuta e conservazione

100 4.5 Efficacia probatoria

III. L’organIzzazIonesottoILprofILopersonaLe

101 5. Ausiliari dell’imprenditore commerciale: A) Institore; B) Procuratori; C) Commessi

105 5.1 (Segue): e di quello agricolo

IV. spuntIIn temadIdIrItto IndustrIaLe

105 6. La proprietà industriale

105 6.1 I segni distintivi: A) La ditta; B) Il marchio; C) L’inse-

gna; D) Domain name

113 6.2 Indicazioni geografiche e denominazioni di origine

114 6.3 Le invenzioni industriali: A) Invenzioni industriali; B)

Disegni e modelli 118 6.4 Concorrenza sleale

122 Capitolo IV

Gli strumenti di esercizio dell’impresa

Mia Callegari

I. I contrattI «commercIaLI»

122 1. I contratti «commerciali»

127 2. La disciplina speciale della contrattazione d’impresa

135 3. Linee comuni e caratteri generali della contrattazione d’impresa

136 4. Una categoria unitaria? 138 5. Alcune classificazioni II. I tItoLI dIcredIto

141 6. Origine, funzione economica e nozione di titolo di credi- to

144 7. Le caratteristiche del titolo di credito: astrattezza, autonomia e letteralità

150 8. La disciplina cartolare

150 8.1 Creazione ed emissione del titolo: il momento perfezio-

nativo della dichiarazione cartolare

150 8.2 Consenso e trasferimento della proprietà del titolo

(4)

VIII INDICE SOMMARIO

154 8.4 (Segue): titolarità e legittimazione nelle diverse specie

di titoli di credito 158 8.5 Le eccezioni 159 8.5.1 Le eccezioni reali 160 8.5.2 Le eccezioni personali 162 8.6 I vincoli 163 8.7 L’ammortamento

165 9. Documenti di legittimazione e titoli impropri

166 10. I titoli cambiari: la cambiale e l’assegno

166 10.1 La cambiale

168 10.2 L’assegno

170 11. I titoli di credito e i processi di dematerializzazione

173 12. Alcune riflessioni conclusive: poliedricità ed evoluzione

della fattispecie cartolare

177 Capitolo V

La cooperazione fra imprenditori

Eva Desana

177 1. Le forme di cooperazione fra imprese 177 2. I consorzi e il G.E.I.E.

179 3. Il contratto di rete

Parte Seconda

L’impresa in forma societaria

183 Sezione i

Società in generale: lafattiSpecieimpreSa nelleSueva- rianti

Gastone Cottino 183 1. Cenni introduttivi

184 2. Imprenditore individuale. Società, comunione, associazio- ne. Interrelazioni e contaminazioni

184 2.1 Le linee maestre della distinzione

185 2.2 I punti di contatto. «Comunione d’impresa» e «società

di godimento»

(5)

INDICE SOMMARIO IX 186 3. La nozione di società contenuta nell’art. 2247 c.c. e le sue

componenti. Snodi critici e ricerca di un filo d’Arianna 187 3.1 Un primo dilemma. La genesi contrattuale della so-

cietà

189 3.2 Un secondo nodo critico. Lo scopo di lucro e il suo

‘tramonto’

190 3.2.1 (Segue): il caso della mutualità cooperativa

191 3.2.2 Il caso dello Stato imprenditore

192 3.2.3 Il caso delle società non lucrative (o quasi) per vo-

lontà di legge e una conclusione sul tema

193 3.3 Un ultimo nodo critico. L’esercizio in comune di un’at-

tività economica

194 4. Distinzioni in materia di società 195 4.1 Società commerciali e non

196 4.2 Società di persone e di capitali

197 5. Una bipartizione speculare alla precedente: persone giuri- diche e non

200 6. La scelta del tipo di società: numerus clausus e ‘libera’ pla- smabilità dei modelli. I patti parasociali

203 7. Qualche considerazione conclusiva

Sezione ii

Societàdi perSone

205 Capitolo I

La costituzione

Maurizio Cavanna

205 1. La costituzione delle società di persone. La forma 206 2. (Segue): i contenuti

207 3. I regimi di pubblicità. La società irregolare

208 4. La formazione del capitale in sede di costituzione della so- cietà

209 5. La successiva modifica dell’atto costitutivo 209 6. La nullità della società di persone

211 Capitolo II

La struttura finanziaria della società: conferimenti,

capitale e patrimonio, utili e perdite Barbara Petrazzini

(6)

X INDICE SOMMARIO

211 1. Conferimenti, capitale e patrimonio. Considerazioni generali 213 2. La disciplina dei conferimenti

214 3. Il capitale sociale e le sue variazioni

215 4. La partecipazione del socio agli utili e alle perdite

218 Capitolo III

Lo status e la responsabilità dei soci

Barbara Petrazzini

218 1. La responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali 220 2. La posizione del creditore sociale

221 3. La posizione del creditore particolare del socio

224 Capitolo IV

La governance nelle società di persone. Le decisioni

dei soci

Stefano A. Cerrato

224 1. Introduzione

226 2. Le decisioni dei soci nelle società di persone. Le competenze 227 3. Gli aspetti procedurali

231 4. Il regime di invalidità delle decisioni dei soci

232 Capitolo V

L’amministrazione e il controllo

232 1. La centralità dell’amministrazione, fulcro della governance

societaria

233 2. Profili soggettivi del rapporto amministrativo 234 3. Vicende del rapporto amministrativo

236 4. Natura giuridica e disciplina del rapporto amministrativo. Poteri, doveri e responsabilità degli amministratori

238 5. Le forme organizzative del rapporto amministrativo: modello disgiuntivo, modello congiuntivo, varianti

240 6. La rappresentanza: contenuto e limiti

241 7. I controlli sulla gestione; i diritti spettanti ai soci non amministratori

(7)

INDICE SOMMARIO XI 243 Capitolo VI

Contabilità e bilancio delle società personali

Marco Aiello

243 1. La tenuta delle scritture contabili da parte delle società personali di tipo commerciale

244 2. Il rendiconto: il bilancio delle società personali 245 3. I criteri di redazione del bilancio

246 4. La predisposizione e l’approvazione del bilancio

248 Capitolo VII

Lo scioglimento individuale del rapporto sociale

Barbara Petrazzini

248 1. Scioglimento del singolo rapporto sociale e principio di conservazione della società

249 2. Morte

250 3. Recesso

251 4. Esclusione

253 5. Liquidazione della quota

255 Capitolo VIII

Scioglimento della società e liquidazione

Marco Aiello

255 1. La liquidazione: la fase intermedia tra lo scioglimento e l’e- stinzione

256 2. Le cause di scioglimento delle società personali

258 3. Gli effetti della verificazione di una causa di scioglimento sull’oggetto e sullo scopo della società

260 4. Una fase inderogabile, ma a «forma libera» 261 5. La revoca della liquidazione

261 6. L’avvio della liquidazione: i poteri degli amministratori e la nomina dei liquidatori

263 7. I poteri, i doveri e la responsabilità dei liquidatori

265 8. Il pagamento dei debiti sociali e la ripartizione dell’attivo 267 9. Il bilancio finale di liquidazione

(8)

XII INDICE SOMMARIO 270 Capitolo IX

La società in accomandita semplice

Mia Callegari

270 1. La nozione e la disciplina codicistica: gli artt. 2313-2324 c.c. e la coesistenza di due categorie di soci

271 1.1 I soci accomandatari

272 1.2 I soci accomandanti

274 2. L’applicazione delle regole di funzionamento della s.n.c.: varianti e peculiarità

276 3. La distinzione tra s.a.s. e s.a.p.a.: ragioni storiche e giuridi- che di un parallelismo. Cenni

277 4. La s.a.s. dopo il codice del 1942 tra «potenzialità inespres- se» e progetti di riforma

280 Sezione iii

Società di capitali: unoSguardo d’inSieme

Gastone Cottino

280 1. Società per azioni e in accomandita per azioni: due “primo- genite” dai diversi destini

281 2. Il terzo modello. Genesi e vicende della società a responsa- bilità limitata

283 3. Alcuni dati statistici

283 4. Una riflessione conclusiva dalle, e oltre, le statistiche. Tipi, submodelli, opzioni: per finire alla grande impresa azionaria 288 Capitolo I

Costituzione della società e società unipersonale:

contenuto, procedimento, effetti, nullità

Maurizio Cavanna

288 1. La costituzione delle società di capitali: generalità 289 2. Costituzione simultanea e per pubblica sottoscrizione 290 3. I contenuti dell’atto costitutivo e dello statuto

293 4. Le condizioni per la costituzione delle società di capitali 294 5. Il controllo del notaio propedeutico all’iscrizione

296 6. L’attività della società costituenda anteriore all’iscrizione presso il registro delle imprese

297 7. La nullità

(9)

INDICE SOMMARIO XIII 302 Capitolo II

La s.p.a.: struttura finanziaria e organizzazione cor

porativa

I. strutturafInanzIarIa

Marco Aiello

302 1. L’autonomia patrimoniale perfetta 303 2. La società unipersonale

305 3. Il patrimonio e il capitale sociale

306 4. I conferimenti in denaro e i rimedi contro la morosità del socio

308 5. I conferimenti in natura e il problema della stima 311 6. Le prestazioni accessorie

311 7. Le azioni: la nozione e i diritti incorporati 315 8. Le categorie di azioni

318 9. Il pegno, l’usufrutto e il sequestro delle azioni

319 10. La circolazione delle azioni

322 11. Le operazioni della società sulle proprie azioni

325 12. Le partecipazioni incrociate

326 13. Le obbligazioni

329 14. Le obbligazioni convertibili in azioni

330 15. Gli strumenti finanziari partecipativi

330 16. I patrimoni destinati a uno specifico affare

II. organIzzazIonecorporatIVa

332 17. Premessa. La governance delle società azionarie: rigidità

organizzativa del modello e beneficio della limitazione di responsabilità

334 18. Gli organi sociali della società per azioni: una panoramica

a. L’assembLea

336 19. L’assemblea: nozione, tassonomie, competenze

338 20. Profili procedimentali: premessa

339 21. (Segue): a) convocazione dell’assemblea

340 22. (Segue): b) insediamento (costituzione dell’assemblea)

342 23. (Segue): c) trattazione (illustrazione della materia, inter-

venti dei soci, discussione)

343 24. (Segue): d) votazione (deliberazione e proclamazione degli

esiti)

346 25. (Segue): e) verbalizzazione

346 26. (Segue): le forme di partecipazione «indiretta» dei soci: la

delega; la teleconferenza; il voto per corrispondenza e il voto elettronico

(10)

XIV INDICE SOMMARIO

348 28. L’invalidità delle delibere assembleari: inquadramento. La

figura (problematica) dell’inesistenza. L’inefficacia

350 29. (Segue): nullità ed annullabilità delle deliberazioni: fatti-

specie, procedura, effetti

352 30. La contrazione dell’area delle invalidità: mera irregolarità,

risarcimento del danno, sostituzione della delibera viziata, sanatorie; regimi speciali

b. L’organoammInIstratIVo

354 31. Premessa. Il ruolo dell’organo amministrativo. Dalla «so-

vranità assembleare» al managerialismo: riflessioni sulla dialettica fra assemblea e amministratori

357 32. Profili soggettivi del rapporto amministrativo

358 33. Vicende del rapporto amministrativo

361 34. Composizione e struttura dell’organo amministrativo. a)

Organo unipersonale e organo pluripersonale; le deliberazioni consiliari: fattispecie, procedimento, invalidità

364 35. (Segue): b) La delega di competenze

366 36. I poteri degli amministratori: il potere di gestione ed il po-

tere di rappresentanza

369 37. I doveri di comportamento degli amministratori: il dovere

di agire con diligenza e in modo informato; le operazioni con amministratori «interessati»; il divieto di concorrenza; il divieto di sfruttamento di corporate opportunities

372 38. Le responsabilità degli amministratori

377 39. Il direttore generale

c. ILsIstemadeIcontroLLIneLLesocIetàperazIonI

377 40. Premessa

380 41. La revisione legale dei conti

384 42. Il collegio sindacale. Profili soggettivi e vicende del rappor-

to

388 43. (Segue): poteri, doveri, responsabilità

392 44. Il controllo pubblico sulle società. Il procedimento di de-

nuncia al tribunale

d. I modeLLIaLternatIVIdI ammInIstrazIoneecontroLLo

395 46. Il sistema monistico

396 47. Il sistema dualistico

(Segue): l’organizzazione corporativa nelle società

per azioni quotate

(11)

INDICE SOMMARIO XV 402 1. Il «tipo» società quotata: introduzione

403 2. La disciplina delle assemblee 407 3. L’organo amministrativo 412 4. I controlli

416 5. I modelli alternativi di amministrazione e controllo 418 Capitolo IV

La s.r.l.: struttura finanziaria e organizzazione corpo-

rativa

I. strutturafInanzIarIa

418 1. Capitale sociale e conferimenti 420 2. I finanziamenti dei soci

422 3. I titoli di debito

423 4. Le partecipazioni dei soci. Caratteri generali 424 5. I diritti particolari di singoli soci

425 6. La circolazione delle partecipazioni II. organIzzazIonecorporatIVa

427 7. Premessa. La governance delle società a responsabilità li- mitata: autonomia privata e flessibilità organizzativa del modello

428 8. Gli organi sociali della società a responsabilità limitata:

una panoramica

a. LedecIsIonIdeIsocI

428 9. La distribuzione di competenze fra soci ed amministratori

429 10. I meccanismi decisionali: l’assemblea

432 11. (Segue): le tecniche decisionali non collegiali

433 12. L’invalidità delle decisioni dei soci

b. L’organoammInIstratIVo

435 13. Profili soggettivi e vicende della carica

437 14. Composizione e struttura dell’organo amministrativo

438 15. I poteri degli amministratori: il potere di gestione ed il po-

tere di rappresentanza

439 16. I doveri di comportamento degli amministratori e le re-

sponsabilità. La speciale disciplina della responsabilità dei soci «partecipi» della gestione

c. IL sIstema deI controLLI neLLe socIetà a responsabILItà LImItata

(12)

XVI INDICE SOMMARIO

444 19. L’organo sindacale o il revisore

III. LenuoVe formedIs.r.L.

446 20. Società a responsabilità limitata semplificate, start up e

PMI innovative 448 Capitolo V

La s.a.p.a.

Marina Spiotta

448 1. Una società per azioni ‘geneticamente modificata’ 449 2. Connotati tipologici

450 3. Responsabilità illimitata: pendant del potere di gestione 451 4. Nomina, revoca e poteri degli accomandatari

453 5. Corollari della struttura bipartita 455 Capitolo VI

Contabilità e bilancio delle società di capitali

Marco Aiello

455 1. I libri sociali obbligatori

457 2. I principi di redazione del bilancio

462 3. Lo stato patrimoniale, il conto economico e la nota integrativa 466 4. La relazione sulla gestione

466 5. La dichiarazione di carattere non finanziario 467 6. Il bilancio in forma abbreviata

468 7. L’approvazione e il deposito 470 8. Le riserve e gli utili

471 9. Il bilancio consolidato 473 Capitolo VII

Le modificazioni dello statuto

473 1. Le modificazioni dell’atto costitutivo e dello statuto. Consi- derazioni generali

474 2. Competenza, procedimento ed efficacia delle modificazioni 477 3. Il diritto di recesso

478 3.1 Le cause di recesso nella società per azioni

479 3.2 Le cause di recesso nella società a responsabilità limitata

(13)

INDICE SOMMARIO XVII 481 3.4 La liquidazione della quota nella società per azioni

483 3.5 La liquidazione della quota nella società a responsabili-

tà limitata

484 4. L’esclusione del socio nella società a responsabilità limitata 484 5. Le modificazioni del capitale sociale

Marco Aiello

485 5.1 L’aumento del capitale nella società per azioni

488 5.2 La riduzione del capitale nella società per azioni

490 5.3 L’aumento e la riduzione del capitale sociale nella so-

cietà a responsabilità limitata 493 Capitolo VIII

Le operazioni straordinarie (trasformazione, fusio-

ne, scissione)

Maurizio Cavanna

493 1. La trasformazione: generalità 494 2. Ambito applicativo

496 3. La trasformazione omogenea evolutiva: la decisione 496 4. (Segue): la perizia di stima

498 5. (Segue): l’assegnazione delle partecipazioni 498 6. (Segue): il mutamento di regime di responsabilità 499 7. La trasformazione omogenea regressiva

501 8. La trasformazione eterogenea: fattispecie 502 9. (Segue): la disciplina

504 10. La nozione di fusione

505 11. L’accesso alla procedura di fusione: il progetto

507 12. (Segue): la pubblicità del progetto e gli altri documenti in-

formativi

508 13. La decisione inerente la fusione

509 14. Le tutele dei creditori: l’opposizione

510 15. L’atto di fusione

511 16. Le possibili semplificazioni della procedura

512 17. La scissione: la nozione

513 18. (Segue): il procedimento

516 Capitolo IX

Lo scioglimento della società, la liquidazione e l’estin-

zione

(14)

XVIII INDICE SOMMARIO

516 1. Le cause di scioglimento delle società di capitali 518 2. La fase di liquidazione: profili generali

519 3. I poteri, i doveri e la responsabilità degli amministratori della società in stato di scioglimento

521 4. I liquidatori: la nomina e la cessazione dall’incarico 523 5. Il funzionamento dell’organo preposto alla liquidazione 524 6. I poteri dei liquidatori e l’esercizio provvisorio dell’impresa 526 7. Il versamento dei conferimenti ancora dovuti

527 8. Gli acconti sulla liquidazione

528 9. I bilanci redatti durante la liquidazione

530 10. Il bilancio finale di liquidazione e il riparto tra i soci

533 11. La cancellazione della società

535 12. La responsabilità dei liquidatori

537 13. La revoca della liquidazione

539 Sezione iv

i gruppi

Mia Callegari

539 1. La configurazione del gruppo

542 2. La struttura del gruppo e l’imputabilità della direzione unitaria

544 3. Gestione dell’impresa e interesse delle società controllate 545 4. Trasparenza ed informazione

547 5. La responsabilità della capogruppo: l’«abuso» di direzione unitaria

555 6. Il diritto di recesso del socio

557 7. L’autonomia privata nei gruppi. Il regolamento del gruppo

559 Sezione v

mercato del controllo, appello al pubblico riSpar- mio, partecipazionirilevantie opa

Eva Desana

559 1. Mercato del controllo e appello al pubblico risparmio 560 2. Gli obblighi di comunicazione delle partecipazioni rilevan-

ti e le partecipazioni incrociate 561 3. L’OPA: generalità

562 4. Cenni alla procedura

(15)

INDICE SOMMARIO XIX 564 6. L’OPA obbligatoria

565 7. Le ipotesi di esenzione

566 8. Obbligo di acquisto, diritto di acquisto

567 9. OPA di concerto e sanzioni per la violazione dell’obbligo di OPA

568 Sezione vi

leSocietà cooperative

Maurizio Cavanna

568 1. Le cooperative come società mutualistiche

569 2. Scopo mutualistico e lucrativo. La mutualità prevalente 570 3. (Segue): le clausole mutualistiche

571 4. Il principio della «porta aperta» 572 5. Istituzione, statuti, regolamenti, soci 573 6. La struttura finanziaria

574 7. Recesso, esclusione, morte del socio; trasferimento della partecipazione

576 8. L’assemblea. Il voto pro capite

577 9. L’amministrazione

578 10. Il controllo

579 11. Il bilancio; la struttura del patrimonio netto

580 12. Il gruppo cooperativo paritetico

581 13. Operazioni straordinarie e scioglimento

581 14. La mutualità consortile: rinvio

Parte Terza La crisi dell’impresa

585 Capitolo I

Cenni introduttivi

Marina Spiotta

585 1. Differenze tra esecuzione concorsuale ed esecuzione forzata individuale

588 2. Strumenti di risoluzione della crisi 588 3. Elementi in comune

(16)

XX INDICE SOMMARIO 592 Capitolo II Il fallimento Marina Spiotta 592 1. Presupposti 593 2. Apertura 593 3. Competenza 595 4. Organi 599 5. Effetti 599 5.1 Per il fallito 601 5.2 Per i creditori

602 5.3 Sugli atti pregiudizievoli ai creditori

605 5.4 Sui contratti pendenti

607 6. Fasi della procedura

612 7. L’esdebitazione

615 8. Il fallimento delle società

Le procedure alternative in sintesi

Marina Spiotta

619 1. Il concordato preventivo

623 1.1 Concordato in bianco e con continuità aziendale

624 1.2 Le proposte e le offerti concorrenti

626 2. Gli accordi di ristrutturazione dei debiti

627 2.1 Gli accordi di ristrutturazione dei debiti con interme-

diari finanziari e le convenzioni di moratoria 628 3. I piani di risanamento attestati

629 4. La liquidazione coatta amministrativa

630 5. L’amministrazione straordinaria delle grandi e grandissime imprese in crisi

633 6. Gli strumenti di composizione della crisi da sovraindebitamento

635 Capitolo IV

La riforma in cantiere

Marina Spiotta

635 1. Verso un nuovo Codice della crisi e dell’insolvenza

636 2. La perdurante assenza della definizione di «procedura concorsuale»

(17)

INDICE SOMMARIO XXI 637 3. Il nuovo volto del fallimento

643 4. Il riordino del concordato preventivo

645 5. Il favor per gli accordi di ristrutturazione dei debiti ed i

piani attestati di risanamento

646 6. L’introduzione degli istituti di allerta e di composizione as- sistita della crisi

647 7. Una disciplina ad hoc per i gruppi di imprese

648 8. Il ridimensionamento della liquidazione coatta amministrativa

648 9. Il sovraindebitamento

649 10. L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in