4557 – 2 agosto 2011 – Cons. Stato – Sez. V – Pres. TROVATO, est. AMICUZZI – Prov. Ancona ed
altri c. I.N. ed altri.
1. Giustizia amministrativa Giudizio amministrativo Intervento Ad adiuvandum -Soggetto legittimato a ricorrere in via principale - Inammissibilità - Conseguenza.
1. Nel processo amministrativo, l’intervento ad adiuvandum o ad opponendum può essere proposto solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale e non anche da chi sia portatore di un interesse che lo abilita a proporre ricorso in via principale, con l’effetto che la mancanza nell’interveniente di una posizione sostanziale di interesse legittimo, anziché costituire ostacolo al suo ingresso in giudizio, ne rappresenta un presupposto di ammissibilità.
I. Nella vicenda in esame, il Consiglio di Stato, pronunciandosi sulla legittimità di un Piano provinciale delle attività estrattive, ha affrontato anche il tema dell’intervento nel processo amministrativo sotto il profilo delle caratteristiche dell’interesse che lo sorregge, proponendo una ricostruzione unitaria dell’istituto1. Al riguardo, la decisione in commento conferma l’inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum o ad opponendum da parte del soggetto legittimato a ricorrere, azionandosi una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente e connessa all’accoglimento o alla reiezione dell’impugnativa da questi proposta2. Sebbene non sussista alcun dubbio in ordine alla natura soltanto riflessa dell’interesse dell’interveniente ad
adiuvandum, non altrettanto è a dirsi per quello di chi sostenga l’Amministrazione, non essendo la
ricostruzione operata dalla giurisprudenza altrettanto lineare3.
1 Per una rapida panoramica del tema trattato si vedano in particolare: E. CANNADA BARTOLI, In
tema di intervento dinanzi al Consiglio di Stato relativamente a questioni paritetiche, in Giur. Compl. Cass. Civ., 1951, III, 1226; A. ROMANO, In tema di intervento nel processo
amministrativo, in Foro amm., 1961, I, 1247; M. NIGRO, L’intervento volontario nel processo
amministrativo, in Atti del IX Convegno di Varenna sui problemi del processo amministrativo,
Milano, 1964; A. TIGANO, Considerazioni critiche in tema di intervento nel processo aministrativo, in Riv. trim. dir. pubb., 1972, 1988; ROMANO, L’intervento iussu iudicis nel
processo amministrativo, in Giur. merito, 1977, III, 940; A. TIGANO, L’intervento nel processo
amministrativo. Profili sistematici, Milano, 1984; F. LUBRANO, L’intervento nel processo
amministrativo, Roma, 1988. Tra gli altri, più di recente, si vedano: D. CORLETTO, La tutela dei
terzi nel processo amministrativo, Padova, 1992; M. D’ORSOGNA, Intervento e processo
amministrativo, in Dir. proc. amm., 1995, 475; M. D’ORSOGNA, L’intervento nel processo
amministrativo: uno strumento cardine per la tutela dei terzi, in Dir. proc. amm., 1999, 381.
2 Cons. Stato, Sez. IV, 1° marzo 2006 n. 1002, in Foro amm. Cons. St., 2006, 3, I, 799; Sez. V, 8 marzo 2011 n. 1445,
ibidem, 2011, 3, 902. In dottrina si veda principalmente: M. NIGRO, L’intervento volontario nel processo amministrativo op. cit., Milano, 408-410; S. CASSARINO, Manuale di diritto processuale
amministrativo, Milano 1990; E. PICOZZA, Processo amministrativo e diritto comunitario, Padova, 2003; Idem, Il processo amministrativo, Milano, 2008; N. SAITTA, Sistema di giustizia
amministrativa, Milano, 2011.
3 Viceversa in dottrina sono state individuate ed analizzate le seguenti tipologie di intervento
ad opponendum:
- controinteressato in senso tecnico costituito; - controinteressato in senso tecnico non intimato;
- controinteressato sostanziale interveniente ad opponendum.
Tali problematiche sono specialmente trattate in: R. GAROFOLI – G. FERRARI (a cura di), Codice del processo amministrativo, Roma, 2010, I, 427; A. QUARANTA – V. LOPILATO (a cura di), Il processo amministrativo. Commentario al d.lgs. 104/2010, Milano, 2010, 258-259; R.; TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa,
II. Per comprendere la questione, occorre premettere che, alla stregua dell’opinione dominante, nel giudizio di legittimità trova ingresso il solo intervento adesivo dipendente, ad
adiuvandum, cioè per appoggiare la posizione del ricorrente, ovvero ad opponendum, a suffragio
dell’Amministrazione e degli eventuali contro-interessati, con esclusione di quello “principale” o “litisconsortile” (o adesivo autonomo). Infatti, mentre l’intervento principale comporterebbe la proposizione, da parte di un terzo, di una domanda autonoma nei confronti di tutte o alcune le parti, quello litisconsortile, fondandosi su una posizione giuridica identica a quella del ricorrente, potrebbe ridondare in un’elusione del termine di decadenza per l’impugnazione del provvedimento, ove fosse tardivamente proposto. Tuttavia, sull’intervento principale e adesivo autonomo si tornerà alla fine di questa analisi, per sottoporre a revisione critica l’impostazione tradizionale alla luce degli elementi innovativi introdotti dal d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104 (Codice del processo amministrativo). La giurisprudenza amministrativa registra una diffusa tendenza, della quale è espressione anche la sentenza in epigrafe, a sovrapporre i presupposti di ammissibilità delle due tipologie di intervento adesivo in giudizio, espandendo gli schemi propri di quello ad adiuvandum. In realtà, nonostante i principi oggi affermati dal Consiglio di Stato sembrino condivisibili, è necessario, nei limiti dell’intervento ad opponendum, tracciare una netta distinzione tra la posizione del contro-interessato, cui deve essere notificato il ricorso, e quella dell’interventore. Infatti, molto spesso la situazione di chi sorregge le ragioni dell’Amministrazione si presta ad essere confusa con un interesse legittimo alla conservazione del provvedimento, che invece, secondo l’odierna ricostruzione del Consiglio di Stato, non è configurabile.
III. Per quanto concerne l’intervento ad adiuvandum, v’è unanime consenso nel ritenere che esso sia esperibile solo a tutela di posizioni giuridiche collegate o dipendenti da quella del ricorrente principale e che non potrebbero essere garantite tramite l’impugnazione, consentendo così la partecipazione anche (e soprattutto) di soggetti aventi un mero interesse di fatto all’accoglimento dell’impugnativa del ricorrente, da cui ritrarrebbero un vantaggio indiretto e riflesso4. In proposito, l’indagine sull’identificazione di un simile interesse derivante da quello azionato in ricorso va condotta in astratto, tenuto conto della causa petendi quale desumibile dalle affermazioni dell’interveniente, indipendentemente dall’esistenza e dalla validità dei rapporti col ricorrente5. L’azione difensiva dell’interventore ad adiuvandum, quindi, è soltanto fiancheggiatrice ed accessoria rispetto a quella del ricorrente, di cui segue lo svolgimento e la sorte, con la conseguenza che, in caso di rinuncia al ricorso, non spetta all’interveniente alcuna potestà di opposizione al riguardo, non vantando alcuna disponibilità del giudizio6. Del resto, il disconoscimento di una condotta processuale autonoma e distinta da quella del ricorrente deriva dalla necessità di evitare elusioni della perentorietà del termine per ricorrere e cioè dalle stesse ragioni che rendono inammissibile l’intervento adesivo tardivo in primo grado da parte di chi sia legittimato a ricorrere in via principale7. Peraltro, in caso di tutela di diritti soggettivi sottoposti al regime ordinario di
svolgimento del processo di primo grado. La fase cautelare, in F.G. SCOCA (a cura di), Giustizia amministrativa, Torino, 2011, 330-356; A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2010, 223-230 e 249-252.
4 Cons. Stato, Sez. IV, 19 gennaio 2011 n. 385, in Foro amm. Cons. St., 2011, 1, 72, 8 giugno 2010 n. 3589, ibidem,
2010, 6, 1219; Sez. V, 3 dicembre 2009 n. 7589, in Red. amm. Cons. St., 2009, 12.
5 Cons. Stato, Sez. IV, 30 novembre 2010 n. 8363, in Foro it., 2011, 2, III, 82.
6 Cons. Stato, Sez. IV, 8 settembre 1987 n. 533, in Cons. St., 1987, I, 1212. In concreto, poi, la limitazione delle facoltà
processuali dell’interveniente ad adiuvandum in esame si traduce nel divieto di modificare o ampliare il thema
decidendum rappresentato dai motivi di ricorso (Cons., Sez. VI, 31 gennaio 2011 n. 698, in Foro amm. Cons. St., 2011, 1, 268).
7 Cons. Stato, Sez. V, 8 marzo 2011 n. 1445, in Foro amm. Cons. St., 2011, 3, 902, e 18 gennaio 1980 n. 38, in Cons.
prescrizione, una preclusione del genere non ha ragione di esistere, dovendosi ammettere l’intervento ad adiuvandum anche da parte di coloro che vantano un interesse personale e diretto8. Per concludere sull’intervento adesivo in favore del ricorrente, la giurisprudenza ha diffusamente affrontato la proposizione dell’appello da parte dell’interventore, affermando che la dipendenza della sua posizione e la non surrogabilità dell’iniziativa processuale del ricorrente non lasciano alcuno spazio per doglianze nuove rispetto alle censure da quest’ultimo riproposte, ostandovi il divieto di nova di cui all’art. 345 cod. proc. civ.9. In altri termini, l’interveniente non può proporre appello in via autonoma, salvo l’esistenza di un proprio interesse connesso all’intervento (es. declaratoria di inammissibilità dello stesso) o alle spese giudiziali10.
Infine, sempre con riguardo al giudizio di secondo grado ed in linea coi principi di cui sopra, è inammissibile l’intervento di chi potrebbe proporre gravame in via principale, il quale, diversamente, farebbe valere un interesse personale all’impugnazione di capi della sentenza immediatamente lesivi che, invece, è azionabile solo mediante la proposizione dell’appello nei prescritti termini d’impugnazione11.
IV. Con riguardo all’intervento ad opponendum, la giurisprudenza più risalente ne aveva individuato il fondamento in una posizione non subordinata né inscindibilmente connessa con quella dell’Amministrazione, affermando la facoltà dell’interveniente di concorrere al compimento di atti di iniziativa processuale, sia pure nei limiti dei motivi di ricorso, anche indipendentemente dalla costituzione in giudizio della parte pubblica, per far valere il proprio interesse al mantenimento dell’atto impugnato12. Si tratterebbe, quindi, di una posizione giuridicamente qualificata o anche, al limite, di mero fatto, ma comunque autonoma e distinta da quella delle parti necessarie del giudizio, la cui sussistenza deve essere valutata a priori, sulla base delle situazioni rappresentate e del concreto interesse fatto valere, non a posteriori, in virtù dell’esito del giudizio 13. La riflessione della giurisprudenza si è quindi evoluta nel senso dell’unificazione dei presupposti di ammissibilità dell’intervento ad opponendum con quello ad adiuvandum, ritenendosi anche il primo possibile in presenza di un interesse alla conservazione del provvedimento che fosse comunque collegato o riflesso rispetto a quelli riferibili all’Amministrazione e ai contro-interessati14. In tal senso, è stato chiarito che è solo l’interesse di fatto a tipizzare nel processo amministrativo l’intervento adesivo ad opponendum, poiché l’eventuale diretto riferimento dell’atto nella sfera giuridica dell’interveniente, con un interesse legittimo alla sua conservazione, concreterebbe una fattispecie di intervento improprio, che configurerebbe la costituzione in giudizio di contro-interessato, nei cui confronti si sarebbe dovuto notificare il ricorso15. Peraltro, che l’aporia in discorso sia dura a sciogliersi è dimostrato dal fatto che, ancora in tempi relativamente recenti e rimarcando una forte differenza rispetto all’intervento ad adiuvandum, la giurisprudenza abbia affermato che l’attività difensionale dell’interveniente in opposizione non si esaurisca nella
8 Cons. Stato, Sez. IV, 12 dicembre 1996 n. 1292, in Studium Juris, 1997, 856.
9 Cons. Stato, Sez. V, 5 dicembre 2008 n. 6049, in Foro amm. Cons. St., 2008, 12, 3359, e 29 novembre 2004 n. 7748,
ibidem, 2004, 3247.
10 Cons. Stato, Sez. IV, 12 luglio 2010 n. 4495, in Foro amm. Cons. Stato, 2010, 7-8, 1424, 12 marzo 2007 n. 1191,
ibidem, 2007, 3, 864, e 28 aprile 2006 n. 2394, ibidem, 2006, 4, 1172; Sez. V, 21 marzo 2011 n. 1737, ibidem,
2011, 3, 917; Sez. VI, 9 aprile 2009 n. 2198, ibidem, 2009, 4, 1011.
11 Cons. Stato, Sez. IV, 23 agosto 2010 n. 5908, in Guida al diritto, 2010, 38, 106, 6 giugno 2008 n. 2677, in Foro
amm. Cons. St., 2008, 6, 1715, 31 maggio 2007 n. 2795, ibidem, 2007, 5, 1477, 17 luglio 2009 n. 4496, ibidem, 2009,
7-8, 1702, 14 aprile 2006 n. 2174, ibidem, 2006, 4, 1151.
12 Cons. Stato, Sez. IV, 27 agosto 1982 n. 575, in Foro amm., 1982, I, 1463; Sez. V, 18 gennaio 1980 n. 38, in Cons.
Stato, 1980, I, 54.
13 Cons. Stato, Sez. IV, 10 marzo 2004 n. 1140, in Foro amm. Cons. St., 2004, 764 e 28 marzo 1990 n. 213, in Cons.
Stato, 1990, I, 382.
14 Cons. Stato, Sez. V, 7 agosto 1991 n. 1096, in Cons. Stato, 1991, I, 1178; Sez. VI, 2 febbraio 2007 n. 425, in Foro
confutazione dei motivi di ricorso16. Ciò in quanto non sussiste alcun vincolo rispetto alle strategie difensive della parte resistente, nei cui confronti presenta una posizione non subordinata e neanche inscindibilmente connessa, con autonomi poteri di impulso e condotta processuale17.
Anche la proposizione di appello da parte dell’interveniente ad opponendum è stata oggetto di copiosi arresti giurisprudenziali. Sul punto, è stato stabilito che chi abbia spiegato questo tipo di intervento in primo grado sarebbe comunque legittimato ad appellare, essendo titolare di una situazione vantaggiosa autonoma in ordine ad un bene della vita, dipendente del potere amministrativo di cui quel bene è oggetto18. A parziale rettifica e sempre a testimonianza delle latenti difficoltà che circondano l’inquadramento dell’intervento ad opponendum, è stato precisato che detta legittimazione non sussiste per l’interventore che sia titolare di un semplice interesse di fatto, dovendo sussistere una posizione qualificata che lo renda contro-interessato in senso sostanziale, vale a dire un interesse qualificato alla conservazione dell’assetto recato dal provvedimento impugnato e di natura uguale e contraria a quello del ricorrente19.
V. Fermo quanto sinora esposto con riferimento alle forme di intervento adesivo dipendente,
ad adiuvandum e ad opponendum, si ritiene di dover chiudere questa analisi tornando
sull’intervento adesivo autonomo (litisconsortile) e soprattutto su quello principale, stanti le innovazioni introdotte anche dall’art. 108 cod. proc. amm. in tema di legittimazione per l’esperimento dell’opposizione di terzo.
Sotto il primo aspetto, l’esclusione dell’ammissibilità dell’intervento litisconsortile nel giudizio di legittimità ha rappresentato un’acquisizione stabile della dottrina e della giurisprudenza maturate sotto l’imperio della disciplina antecedente l’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo (cioè, essenzialmente, il r.d. 17 agosto 1907 n. 642, il t.u. 26 giugno 1924 n. 1054 e la l. 6 dicembre 1971 n. 1034). Il nuovo art. 28 d.lgs. n. 104 del 2010, invece, più che incentrarsi sulla tradizionale distinzione tra parti necessarie ed eventuali, evoca la nozione di “legittimo contraddittore”, vale a dire la trasposizione processuale amministrativa delle figure di litisconsorte necessario o facoltativo, di cui agli artt. 102 e 103 cod. proc. civ.20. Un litisconsorzio che, dal lato passivo, non ha mai posto particolari problemi (es. impugnazione di atti complessi) e che in passato, sul versante attivo, si è scontrato con la resistenza della giurisprudenza, evidentemente preoccupata di salvaguardare la natura perentoria del termine per impugnare rispetto alle possibili elusioni consentite dall’intervento tardivo. Il nuovo art. 28 comma 1 cit., invece, nel disciplinare l’intervento in giudizio delle “parti nei cui confronti la sentenza deve essere pronunciata” non evocate in giudizio, presuppone proprio che il processo possa avere una pluralità di parti, sia dal lato attivo che da quello passivo, dando così integrale diritto di cittadinanza nel processo amministrativo al litisconsorzio e, quindi, all’intervento adesivo autonomo21.Il perimetro dell’intervento in parola è costituito non solo dall’ipotesi di contro-interessato non intimato (la medesima di cui al precedente art. 27 comma 2) o ancora in termine per agire, ma anche di terzo legittimato ad impugnare o a proporre opposizione22. L’art. 28 comma 2, poi, muovendosi nel solco del tradizionale intervento adesivo dipendente, definisce i presupposti dell’ingresso in giudizio di chi non sia parte dello stesso,
16 Cons. Stato, Sez. IV, 18 ottobre 2002 n. 5741 cit. 17 Cons. Stato, Sez. IV, 18 ottobre 2002 n. 5741 cit.
18 Cons. Stato, Sez. IV, 8 marzo 1993 n. 245, in Foro amm., 1993, 382.
19 Cons. Stato, Sez. IV, 7 luglio 2000 n. 3801, in Foro amm., 2000, 2598; Sez. V, 18 agosto 2010 n. 5832, in Foro
amm. Cons. St., 2010, 7-8, 1517, 29 dicembre 2009 n. 8968, ibidem, 2009, 12, 2885, 11 luglio 2008 n. 3451, ibidem, 2008, 7-8, 2081; Sez. VI, 7 settembre 2004 n. 5843, in Foro it., 2005, III, 385.
20 Cfr. E. PICOZZA (a cura di), Codice del processo amministrativo, Torino, 2010, 49 e ss; Idem, Il processo
amministrativo, Milano, 2009, 142 e ss. Sul concetto di “legittimo contraddittore”, invece, si veda A. PIRAS, Interesse
legittimo e giudizio amministrativo. Struttura del giudizio e legittimazione al processo, Vol. I, Milano,
1962, passim.
21 A. QUARANTA – V. LOPILATO (a cura di), Il processo amministrativo. Op.cit., 258-259. 22 R. GAROFOLI – G. FERRARI (a cura di), Codice del processo amministrativo, op. cit., I, 427.
a condizione che non siano maturate decadenze (i.e. che sussista la legittimazione ad intervenire) e che vi abbia interesse (cioè possa ritrarre una qualsivoglia utilità, anche strumentale, per effetto dell’intervento).
Infine, in merito all’intervento “principale”, con il quale si fa valere in confronto delle parti un proprio diritto relativo all’oggetto del giudizio, la sua esclusione nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva contrasterebbe con i principi di effettività della tutela giurisdizionale e del giusto processo, di cui agli artt. 1 e 2 cod. proc. amm. e rappresenterebbe un regresso rispetto alla situazione precedente all’avvento del Codice. Infatti, già prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 104 cit. la giurisprudenza aveva chiarito che, in caso di giurisdizione esclusiva, qualora la posizione azionata sia di diritto soggettivo, è ammissibile ogni tipo di intervento previsto dall’art. 105 cod. proc. civ.23. Nella giurisdizione di legittimità, invece, l’ammissibilità di detto intervento è stata sempre esclusa mercé l’impossibilità di configurare un interesse di un privato che sia al tempo stesso incompatibile con l’amministrazione e con gli altri privati coinvolti dall’esercizio del potere pubblicistico24. Ebbene, la nuova disciplina dell’opposizione di terzo, di cui all’art. 108 cod. proc. amm., legittima alla proposizione di detto mezzo di impugnazione il solo terzo che sia tale in senso sostanziale, essendo titolare di una posizione autonoma ed incompatibile, e non più in senso soltanto processuale, vale a dire il contro-interessato pretermesso25. Tuttavia, a ben vedere, si tratta della medesima posizione che legittima la proposizione dell’appello da parte dell’interventore, ai sensi del precedente art. 102 comma 2. Non può sfuggire come una simile coincidenza nella legittimazione ad attivare appello ed opposizione di terzo non possa che implicare, a monte, l’ammissibilità nel giudizio amministrativo anche di legittimità, quindi in contrasto con la visione dominante, dell’intervento principale, vale a dire spiegato da chi possa vantare un interesse autonomo e incompatibile con quello delle parti in lite26.
VI. Conclusioni e prospettive.
In realtà, come già osservato, fin dagli anni sessanta dello scorso secolo da autorevolissima dottrina27 il problema dell'intervento anche nel processo amministrativo appartiene alla tematica più ampia del processo con pluralità di parti; ecco perché lo stesso giudice amministrativo sia pure in sporadiche occasioni ha ammesso anche nel processo amministrativo- seppur in linea di principio - tutte le fattispecie di intervento.28
Il codice del processo amministrativo non rinnega tali possibilità in quanto vengano rettamente interpretate le due norme di chiusura (art. 38 rinvio interno; art. 39 rinvio esterno) delle disposizioni generali contenute nel primo libro dello stesso. Come si è visto nei precedenti paragrafi, il fulcro delle norme sull'intervento è costituito dagli articoli 49, 50 e 51. Essi vanno interpretati proprio secondo i principi del codice di procedura civile, ed in particolare il principio della integrità e completezza del contraddittorio, che del resto si
23 Lombardia, Milano, Sez. I, 12 febbraio 2009 n. 1253, in Foro amm. TAR, 2009, 2, 325.
24 M. D’ORSOGNA e F. FIGORILLI, Lo svolgimento del processo di primo grado. La fase introduttiva, in F.G. SCOCA,
Giustizia amministrativa, op. cit., 290-324; G. CORSO, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2008, 524.
25 E. PICOZZA (a cura di), Codice del processo amministrativo, op. cit., 189 e ss. 26 E. PICOZZA (a cura di), Codice op. loc. cit.
27 Cfr. A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo. Op. cit., 216 e ss.; si veda anche
Id. op. cit., I, 163 e ss., 264, 288, 290 e ss.; E. PICOZZA, Il processo amministrativo, Milano, 2009.
28 E. PICOZZA, voce Processo amministrativo (normativa), in Enc. dir., XXXVI, Milano, 1987,
pp.463 ss., in part. p. 483, nota 111, osserva che, nella sentenza C.d.S., sez. IV, 17 gennaio 1978, n. 13, in Cons. St., 1978, I, pp. 24 ss., pur ammettendosi in via di principio l’esperibilità di tutte le forme di intervento previste dall’art. 105 c.p.c., ci si limita ad una affermazione di
ritrova puntualmente nell'art. 2 (giusto processo) del codice processuale amministrativo. Occorre, peraltro, distinguere le ipotesi di litisconsorzio necessario, in cui la decisione non può che pronunciarsi in confronto di più parti (esse debbono a loro volta agire o essere convenute nello stesso processo; art. 102 c.p.c ed art. 49 c.p.a.), dall'ipotesi dell'intervento vero e proprio (art. 105 c.p.c. norma di riferimento nella misura in cui è compatibile con i caratteri del processo amministrativo).
Sotto questo profilo l'art. 50, in linea con l'approccio metodologico generale del c.p.a. (che è di tipo strettamente processuale e procedurale, non sostanziale), si limita a descrivere il contenuto obbligatorio dell'atto di intervento stesso. L'art. 28 da un lato privilegia proprio l'aspetto della completezza del contraddittorio (comma 1), dall'altro non definisce in senso positivo i presupposti ed i requisiti per intervenire (comma 2): chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dall'esercizio delle relative azioni, ma vi abbia interesse, può intervenire accettando lo stato e il grado in cui il giudizio si trova.
Ciò detto, la legittimazione all'intervento si deve dunque desumere in parte dai profili soggettivi, in parte dalle ragioni. E' pressoché obbligatorio applicare la corrispondente disposizione del codice di procedura civile (art. 105 intervento volontario) non solo perché è espressione di un principio generale (quello di essere parte del processo, ovvero secondo il Piras legittimo contraddittore) ma, in quanto è l'unica disciplina che consente di colmare in via non meramente pretoria la lacuna del codice del processo amministrativo, non ostandovi un giudizio di compatibilità con le regole specifiche del codice del processo amministrativo. Lacuna che probabilmente è volontaria non potendosi racchiudere in una norma concisa le possibili evenienze che dipendono dalla pluriqualificazione dello stesso oggetto del processo amministrativo.
Vale quindi la pena riportare per la sua brevità il primo comma dell'art. 105 c.p.c. secondo cui “ciascuno può intervenire in un processo fra altre persone per far valere, in confronto di tutte le parti o di alcune di esse un diritto relativo all'oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo”. Si tratta, come è noto, dei due tipi di intervento volontario, principale o litisconsortile. Orbene, come già si accennava prima la ratio principale dell'intervento è innanzitutto proprio quella di far valere nei confronti di tutte le parti o di alcune di esse una situazione giuridica soggettiva (termine che consente di sfuggire alla contrapposizione fra diritto ed interesse legittimo), relativa all'oggetto dedotto nel processo medesimo. Ne consegue che sarà proprio l'individuazione dell'oggetto concretamente dedotto in relazione alla tipologia del processo a rendere ammissibile o meno tale figura.
Infatti che il codice processuale amministrativo pur avendo confermato nell'art. 7 i tre tipi di giurisdizione (art. 7, comma 3) in realtà non attribuisce più alla giurisdizione generale di legittimità quella funzione primaria oppure di fattispecie generale, che gli era attribuita in passato.
Basta infatti scorrere il lunghissimo elenco delle materie di giurisdizione esclusiva indicate dall'art. 133 o da altre specifiche norme di legge, per rendersi conto che in tutti questi casi l'intervento volontario in via principale,
autonoma o litisconsortile sarà sempre ammesso quanto meno nei casi in cui l'accertamento del rapporto controverso riguardi la lesione di diritti soggettivi. Stesso discorso può essere fatto in relazione all'altro requisito che abilita il soggetto titolare di una situazione giuridica soggettiva all'intervento volontario: e cioè la dipendenza dal titolo dedotto nel processo medesimo. Infatti, con tale denominazione l'art. 105 intende richiamare il contenuto della citazione (art. 163) ed in particolare i numeri: 3) determinazione del bene oggetto della domanda; 4) l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda con le relative conclusioni.
Orbene questa formulazione corrisponde sostanzialmente alla analoga formulazione contenuta nell'art. 40 c.p.a. (contenuto del ricorso) e precisamente alle lettere: b) indicazione dell'oggetto della domanda ivi compreso l'atto o provvedimento eventualmente impugnato; c) l'esposizione sommaria dei fatti e dei motivi specifici su cui si fonda il ricorso.
Anzi, per motivi di sintesi nella stessa lettera viene raggruppata anche l'indicazione dei mezzi di prova e dei provvedimenti chiesti al giudice.
Di conseguenza il nesso di dipendenza dal titolo dedotto dal ricorrente principale, non qualifica di per sé la tipologia dell'intervento, che invece risulterà dalla valutazione contestuale di questi elementi con l'interesse al bene della vita (e cioè la situazione giuridica soggettiva) di cui è titolare l'interveniente medesimo.
Contrariamente a quanto continua a sostenere tralatiziamente la giurisprudenza amministrativa, anche nelle ipotesi di giurisdizione di legittimità (ovvero in quelle di giurisdizione esclusiva in cui è compresente la lesione di interessi legittimi e diritti soggettivi), si deve ammettere in linea di principio l'intervento volontario autonomo o litisconsortile di cui all'art. 105, primo comma c.p.c.
Ci si limita in questa sede a indicare alcune ipotesi per il momento in forma meramente dubitativa e con riserva di approfondimento in successive occasioni:
a) l'interveniente di cui all'art. 105 è legittimato ad intervenire nel processo amministrativo per opporre la nullità dell'atto amministrativo, ancorché non sia stata opposta dalla parte resistente o dallo stesso controinteressato?
E nel caso opposto in cui egli abbia interesse all'accertamento della nullità del provvedimento (ad esempio in tema di atto amministrativo generale), perché non dovrebbe poter intervenire per far valere un proprio autonomo diritto o interesse legittimo, a condizione ovviamente che accetti lo stato ed il grado in cui il giudizio si trova e senza il pregiudizio del diritto di difesa (art. 28)?
b) Un'altra ipotesi potrebbe essere costituita dalla fattispecie dell'art. 34, comma 3 c.p.a. “quando, nel corso del giudizio, l'annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, (ma) il giudice accerta l'illegittimità dell'atto se sussiste l'interesse ai fini risarcitori”. Questa potrebbe essere, ad esempio, la posizione dell’operatore economico partecipante ad una gara ad evidenza pubblica che avrebbe avuto diritto a subentrare all’appalto ma che converte l'azione di annullamento
dell’aggiudicazione definitiva solo in quella di risarcimento danni in quanto l'appalto è stato totalmente eseguito (c.d. risarcimento danni per equivalente). c) Si potrebbe ancora portare come esempio quello di un soggetto che abbia una propria situazione giuridica soggettiva da far valere nel quadro di un accordo di cui all'art. 11 della legge 241/90 tra un'amministrazione e un privato, finito in un contenzioso che, come è noto, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Ne consegue in conclusione che molto probabilmente -come intuito in più occasioni da autorevole dottrina29- man mano che si restringe il territorio dell' interesse legittimo e aumenta sotto l'influenza del diritto europeo e dello stesso diritto internazionale quello proprio del diritto soggettivo, si amplierà non solo la sfera dell'intervento, ma l'intero ambito di applicazione del processo amministrativo con pluralità di parti e quindi i casi di litisconsorzio necessario o facoltativo, l'intervento per ordine del giudice, la chiamata in garanzia. Al tradizionale rapporto bilaterale ricorrente-resistente si sostituirà un rapporto giuridico complesso30, come già è avvenuto per il procedimento amministrativo.
29 E. PICOZZA (a cura di), Processo amministrativo op. cit., II ed., 2003.
30 La nozione di rapporto giuridico complesso sembra essere stata analizzata
approfonditamente per la prima volta nella dottrina italiana da G.B.VERBARI, L'attività amministrativa interna, ed. provv., Bulzoni, Roma 1970.
