Costituzione e Biodiritto, Special Issue 2/2019

(1)

(2)

BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto

Editor in chief: Carlo Casonato

Steering Committee: Roberto Bin, Antonio D’Aloia Scientific Committee:

Roberto Andorno, Vittorio Angiolini, Charles H. Baron, Alberto Bondolfi, Paolo Benciolini, Patrizia Borsellino, Roger Brownsword, Massimiano Bucchi, Stefano Canestrari, Cinzia Caporale, Paolo Carrozza (†), Fabio Cembrani, Lorenzo Chieffi, Ricardo Chueca Rodríguez, Roberto Giovanni Conti, Roberto Dias, Frédérique Dreifuss-Netter, Gilda Ferrando, Silvio Garattini, Francesca Giardina, Stefano Guizzi, Stéphanie Hennette-Vauchez, Sheila McLean, Laura Palazzani, Barbara Pezzini, Cinzia Piciocchi, Alessandra Pioggia, Anna Poggi, Carlo Alberto Redi, Fernando Rey Martinez, Stefano Rodotà (†), Carlos Maria Romeo Casabona, Amedeo Santosuosso, Stefano Semplici, Paula Siverino Bavio, Mariachiara Tallacchini, Chiara Tripodina, Gianni Tognoni, Paolo Veronesi, Umberto Veronesi (†), Paolo Zatti.

Associate Editors: Lucia Busatta and Marta Tomasi Editorial Boards:

Trento: Lucia Busatta, Ilja Richard Pavone, Simone Penasa, Ludovica Poli, Elisabetta Pulice, Marta Tomasi.

Ferrara: Lucilla Conte, Gianmario Demuro, Fabio Ferrari, Pietro Faraguna, Fabio Ferrari, Andrea Guazzarotti, Andrea Lollini, Nicola Lucchi.

Parma: Stefano Agosta, Giancarlo Anello, Maria Chiara Errigo, Simone Gabbi, Valentina Gastaldo, Gabriele Maestri, Valeria Marzocco, Erika Ivalù Pampalone, Giovanna Razzano, Lucia Scaffardi, Michele Tempesta, Paola Torretta, Veronica Valenti.

Email: biodiritto@gmail.org Website: www.biodiritto.org/rivista

Peer review system: All academic articles that are submitted to BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto are subject to a double blind peer review. Referees remain anonymous for the author during the review procedure and the author's name is removed from the manuscript under review.

Università degli Studi di Trento Via Calepina, 14 – 38122 Trento

Registrazione presso il Tribunale di Trento n. 6 dell’11/04/2014

In collaborazione con

Front cover: Graphic project based on “Tomba del tuffatore”, Paestum, 5th_{century b.C., on permission nr. 15/2014 by}

Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo – Soprintendenza per i Beni Archeologici di SA, AV, BN e CE. Cover design: Marta Tomasi

(3)

C

on

ten

ts

D o w n lo a d e d f ro m w w w .b io d ir it to .o rg . IS S N 2284 -4503 Table of contents

BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto

Special Issue n. 2/2019

C

OSTITUZIONE E

B

IODIRITTO

I

PRINCIPI

I principi del biodiritto in Assemblea costituente ... Stefano Rossi

5

Fisionomia e limiti del diritto fondamentale all’autodeterminazione ... Paolo Veronesi

27

Persona e identità personale ... Alessandro Morelli

45

La dignità nel dibattito biogiuridico e biopolitico. Linee ricostruttive ... Salvatore Prisco

61

La dignità umana, inesauribile fonte di suggestioni per il costituzionali-smo ... Lorenza Violini

83

Sulla sostenibilità della dignità come autodeterminazione ... Giovanna Razzano

95

Il principio d’eguaglianza nell’ambito del Biodiritto ... Cinzia Piciocchi

113

Obiettare è boicottare? L’ambiguità dell’obiezione di coscienza e i fini dell’ordinamento ... Emanuele Rossi

125

Homos religiosus, laicità e scienze cognitive. Prime intersezioni ... Giancarlo Anello

143

Il principio di precauzione nella prospettiva del giudice costituzionale ... Giada Ragone

(4)

C

on

te

n

ts

Table of contents

BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto, Special Issue 2/2019

D o w n lo a d e d fr o m w w w .b io d ir itt o .o rg . IS S N 2284 -4503

I

M

OTORI

La nascita del biodiritto come prodotto della costituzionalizzazione dell’ordinamento ... Giacomo D’Amico 173 Il giudice ... Roberto Bin 187

Il contributo della Corte costituzionale allo sviluppo del biodiritto ... Caterina Di Costanzo, Andrea Simoncini

205

Il biodiritto nel prisma dell’autonomia regionale ... Lucia Busatta

241

Il contributo della Corte di Giustizia alla formazione di un biodiritto eu-ropeo attraverso i diritti fondamentali ... Nicole Lazzerini

263

Il diritto internazionale come “motore” del biodiritto e l’emersione di un “biodiritto internazionale” ... Ludovica Poli

287

La difesa della morale come giustificazione di limitazioni al rispetto della vita privata, nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani ... Vladimiro Zagrebelsky

303

La scienza come “motore” del biodiritto: diritti, poteri, funzioni ... Simone Penasa

311

La deontologia medica come “motore” della Costituzione ... Elisabetta Pulice

323

La dottrina come “motore” del biodiritto ... Giovanni Pascuzzi

349

Il biodiritto nello specchio della comparazione ... Michele Graziadei, Sabrina Praduroux

361

I

L

UOGHI

La medicina oltre la cura ... Renato Balduzzi

377

Prima e dopo la cura: nuove dimensioni nella tutela della salute ... Donatella Morana

393

Diritti alla fine della vita e costituzione ... Chiara Tripodina

(5)

C

on

ten

ts

D o w n lo a d e d f ro m w w w .b io d ir it to .o rg . IS S N 2284 -4503 Table of contents

Il “concepito”: questo sconosciuto… ... Antonino Spadaro

419

Costituzione e interpretazione nella disciplina dell’interruzione volonta-ria di gravidanza fra progresso scientifico ed evoluzione della coscienza sociale ... Benedetta Liberali

437

La tutela della salute nella procreazione medicalmente assistita fra pro-gresso scientifico e interpretazione della Corte costituzionale ... Marilisa D’Amico

453

Libertà di ricerca scientifica e parusia della dignità umana (a proposito dei limiti alla sperimentazione sull’embrione) ... Stefano Agosta

469

Principi costituzionali e conoscenze genetiche: verso un nuovo orizzonte di senso per la persona in medicina ... Marta Tomasi

483

L’impiego processuale del DNA fra giustizia genetica e garanzie costitu-zionali: quali sfide per il diritto (e per la Costituzione) ... Lucia Scaffardi

503

Diritto alla salute e “ciclo del farmaco” nel prisma dei principi costituzionali ... Pasquale Costanzo

527

Le vaccinazioni. Lineamenti ricostruttivi di diritto costituzionale su un tema dominato dalle evidenze scientifiche ... Marco Plutino

541

Trattamenti sanitari obbligatori e Costituzione. Il caso della salute men-tale ... Valentina Gastaldo

575

Costituzione e generi: argomenti interpretativi e teorie sulla differenza sessuale ... Ilenia Massa Pinto

597

Il corpo della differenza: una questione costituzionale nella prospettiva dell’analisi di genere ... Barbara Pezzini

617

Le nuove sfide della genitorialità: il caso dell’omogenitorialità e il ruolo della Costituzione ... Anna Lorenzetti

631

Bioetica ambientale, sostenibilità, teoria intergenerazionale della Costi-tuzione ... Antonio D’Aloia

(6)

C

on

te

n

ts

Table of contents

Gli esseri animali quali “res senzienti” ... Francesca Rescigno

679

La Costituzione e l’uso in sede giudiziaria delle neuroscienze (e dell’intelligenza artificiale): spunti di riflessione ... Federico Gustavo Pizzetti

697

Costituzione e intelligenza artificiale: un’agenda per il prossimo futuro ... Carlo Casonato

(7)

E

dit

ori

al

1

Costituzione e Biodiritto: un approccio e una sfida

D o w n lo a d e d f ro m w w w .b io d ir it to .o rg . IS S N 2284 -4503

Costituzione e Biodiritto:

un approccio e una sfida

Carlo Casonato, Lucia Busatta, Simone Penasa, Marta Tomasi

1. Il contesto

l rapporto dell’uomo con la nascita, la vita, la malattia e la morte ha segnato ogni epo-ca. Si può dire che esso costituisca il tema a fronte del quale sono nate la mitologia, la reli-gione, la filosofia e la scienza; e la letteratura, a partire dall’Iliade e l’Odissea, ne ha dato testi-monianza.

Anche il diritto, nelle sue più varie forme, si è da sempre occupato di tale rapporto, rappresen-tando uno specchio delle dinamiche sociali, economiche e politiche di volta in volta preva-lenti. Giungendo (quasi) ai giorni nostri, ad esempio, è significativo rilevare come quello che poi è divenuto il principio del consenso in-formato sia stato ricostruito nei termini di un “diritto a sé stessi”, collegandosi in termini pa-radigmatici, in uno dei suoi primi riconoscimen-ti, alla stessa forma di stato. Il riferimento è alla nota sentenza della Corte Suprema del Minne-sota Mohr v. Williams del 1905: «Under a free government, at least, the free citizen’s first and greatest right, which underlies all others – the right to the inviolability of his person, in other words the right to himself – is the subject of universal acquiescence, and this right necessari-ly forbids a physician or surgeon […], to violate, without permission, the bodily integrity of his patient»1_.

Tuttavia, saranno solo gli anni ’60 e ’70 del se-colo scorso a presentare il fenomeno che, a det-ta di molti, si pone alla base della nascidet-ta e del crescente sviluppo della riflessione filosofica, 1_{Mohr v. Williams, 104 N.W. 12 (Minn. 1905).}

sistematica e strutturata, che oggi chiamiamo bioetica: la coincidenza di un imponente svilup-po scientifico e tecnologico nel camsvilup-po delle scienze della vita, da un lato, con un altrettanto notevole progresso di natura culturale e giuridi-ca, dall’altro2_{. In quegli anni, una molteplicità di}

scoperte e invenzioni nel settore della biomedi-cina prese ad interrogare con sempre crescente pressione la classe medica e la società tutta sui criteri da adottare per il loro utilizzo. Allo stesso tempo, iniziavano a farsi strada concezioni di persona, di eguaglianza e di società profonda-mente rinnovate, le quali imponevano il ripen-samento delle logiche tradizionali di potere e l’affermazione di più estesi e nuovi diritti e do-veri.

Su queste basi, pare logico registrare come ver-sante filosofico e verver-sante giuridico si siano svi-luppati in forte parallelismo. Tuttavia, mentre nel primo ambito si sentì l’esigenza di fondare una nuova disciplina che potesse catalizzare gli sforzi speculativi a riguardo (la bioetica), nel se-condo esistevano già categorie, istituti, logiche e forme di pensiero che, distribuiti nei diversi settori disciplinari, coprivano la materia. Il bio-diritto, così, fu termine che nacque solo alla fine degli anni ’90 del secolo scorso, non con l’obiettivo di fondare un nuovo settore scientifi-co disciplinare, ma di scientifi-concentrare una ricerca intrinsecamente interdisciplinare e comparata sul rapporto fra le nuove tecnologie, inizialmen-te in ambito biomedico, e il fenomeno giuridico nel suo complesso.

Secondo questo approccio, può rilevarsi come tracce fondative di quello che oggi possiamo chiamare biodiritto siano presenti in una mol-teplicità di settori di studio e di fonti giuridiche risalenti; e certamente nella Costituzione e nel diritto costituzionale.

2_{W.T. REICH (chief editor), Encyclopedia of Bioethics,}

I, 1971, xix.

(8)

E

di

to

ri

al

2 Carlo Casonato, Lucia Busatta, Simone Penasa, Marta Tomasi

D o w n lo a d e d fr o m w w w .b io d ir itt o .o rg . IS S N 2284 -4503 2. Il progetto

Ad oltre 70 anni dall’entrata in vigore della no-stra Carta fondamentale, quindi, questa raccolta di scritti nasce con l’obiettivo di coinvolgere numerosi colleghi, non solo costituzionalisti, in una riflessione a tutto tondo relativa al ruolo che la Costituzione e le sue dinamiche hanno svolto, svolgono e potranno svolgere in riferi-mento al fenomeno (bio)giuridico nel suo com-plesso.

Con specifico riguardo all’evoluzione del rap-porto tra scienze della vita e diritti fondamenta-li, il ruolo della Costituzione è stato, nel nostro ordinamento e nel corso dei decenni di storia repubblicana decisamente centrale e determi-nante. I principi costituzionali hanno orientato – come è naturale che sia – l’intervento del legi-slatore con riguardo a riforme epocali, che han-no rivoluzionato il rapporto tra persona e medi-cina. Si pensi all’istituzione del servizio sanitario nazionale universalistico (legge n. 833 del 1978), oppure, nello stesso anno, all’impor-tantissima riforma sulla salute mentale intro-dotta con la legge Basaglia (l. n. 180 del 1978). Si tratta di ambiti di disciplina in cui il legislatore ha saputo donare concretezza ai diritti costitu-zionali e ha trasposto in norme operative il prin-cipio personalista, quello di eguaglianza, la tute-la delle fragilità e tute-la vocazione intrinsecamene solidaristica dell’intero testo costituzionale. Ancora, la Costituzione ha svolto il ruolo di apri-pista e di veicolo di riconoscimento dei diritti individuali nel rapporto con la medicina. Fra tut-ti, si pensi al principio del consenso informato e alla necessità di interpretare in maniera concre-ta il combinato disposto dagli articoli 2, 13 e 32 Cost., in attesa dell’intervento normativo e di un testo che, finalmente, ha offerto nuova linfa alla disciplina della relazione di cura (legge n. 219 del 2017).

In terzo luogo, la Costituzione talvolta si è anche caratterizzata per essere il grimaldello, attraver-so il ruolo giocato dalla Corte costituzionale, per segnare una vera e propria “rivoluzione” rispet-to al passarispet-to. Al netrispet-to delle valutazioni indivi-duali, è innegabile che, con sentenze come quelle sull’aborto (n. 27 del 1975) o sull’assistenza al suicidio (ord. n. 207 del 2018 e sent. n. 242 del 2019), la Corte abbia scritto nuove e importanti pagine di diritto costituzio-nale.

Nelle celebrazioni del settantesimo della Costi-tuzione, quindi, con il preciso intento di valoriz-zarne la natura vivace ed elastica e la formidabi-le capacità di mantenersi attuaformidabi-le, nonostante formidabi-le tensioni sociali, politiche e giuridiche che dal 1948 ad oggi ha attraversato, si è deciso di ono-rare la nostra Carta fondamentale con una rac-colta di scritti dedicati ai diversi temi del biodi-ritto nel loro relazionarsi con la Costituzione. Si è quindi pensato di coinvolgere i colleghi esperti di specifici ambiti, chiedendo loro non di limitarsi a narrare l’evoluzione del tema asse-gnato nel settantennio costituzionale, ma di at-tualizzarlo, proiettandolo nel futuro e segnaldo come il testo costituzionale sia non solo an-cor oggi attuale, ma possa significativamente accompagnare il nostro ordinamento ad affron-tare le complesse sfide che lo sviluppo scientifi-co e il pluralismo dei valori propongono già oggi e potranno offrire negli anni a venire.

Gli studiosi coinvolti rappresentano una buona porzione del fitto numero di accademici che, in questi anni, hanno contribuito alla riflessione giuridica su queste tematiche. Non sono, però, tutti. Alcuni, a motivo di concomitanti impegni, hanno a malincuore declinato l’invito; altri, an-che per ragioni di spazio e di organicità della struttura dell’opera, non figurano fra gli autori. A questi ultimi rivolgiamo l’invito a contribuire a completare la raccolta; sarà per noi un piacere

(9)

E

dit

ori

al

3

Costituzione e Biodiritto: un approccio e una sfida

D o w n lo a d e d f ro m w w w .b io d ir it to .o rg . IS S N 2284 -4503

poter ospitare un loro contributo su BioLaw

Journal.

Pur nella consapevolezza di non essere riusciti a raggiungere tutti, abbiamo cercato di coltivare una precisa scelta editoriale, inaugurata nel 2014 con il lancio di questa Rivista. Si sono coinvolti giovani e meno giovani, senza conside-rare il ruolo accademico ricoperto, ma valoriz-zando le esperienze, gli interessi di ricerca, pun-tando a mettere in luce il pluralismo delle idee e delle sensibilità che rappresenta la cifra caratte-rizzante il dibattito giuridico in questi ambiti. La raccolta è ospitata in un fascicolo speciale di

BioLaw Journal con il preciso scopo di dare ad

essa la massima diffusione, grazie alla capacità di circolazione delle idee (anche oltre i confini nazionali) che l’open access può garantire. 3. La struttura

Su questa linea, abbiamo deciso di proporre l’articolazione dello studio in tre ambiti di ricer-ca: i principi, i motori, i luoghi.

Fra i principi, dopo un contributo introduttivo dedicato all’Assemblea costituente, ci è parso che quelli che con maggiore intensità hanno permeato e orientato il discorso costituzionale fossero complessivamente riconducibili all’auto-determinazione e all’identità personale, alla di-gnità, all’eguaglianza, al pluralismo nelle forme all’obiezione di coscienza e, ancora, alla libertà religiosa e alla laicità, e al principio di precau-zione.

Nel muovere questi principi costituzionali, ci è parso che si potessero individuare alcune forze particolarmente attive: ne abbiamo trattato in termini di motori. Abbiamo così proposto con-tributi dedicati all’intervento del giudice ordina-rio e della Corte costituzionale, al ruolo del legi-slatore, sia a livello statale che regionale, alla dimensione dell’Unione europea e a quella in-ternazionale, alla rilevanza della letteratura

scientifica, della deontologia e della dottrina giuridica e alla comparazione, intesa come vet-tore di innovazione.

Fra gli ambiti (i luoghi) all’interno dei quali i principi si sono sviluppati in maniera paradig-matica, grazie alla forza propulsiva generata dai motori individuati, abbiamo deciso di selezio-narne alcuni. Fra questi, quelli riferibili ad alcu-ne dimensioni innovative della tutela della salu-te, al fine vita, al concepito e alle tematiche di inizio vita, alla genetica e al progresso scientifi-co garantito dalla libertà di ricerca, al mondo dei farmaci, ai trattamenti sanitari obbligatori e alle vaccinazioni, al genere, alle generazioni fu-ture, agli animali, alle neuroscienze e all’intelligenza artificiale.

Come anticipato, la scelta dei principi, dei mo-tori e dei luoghi non ha la pretesa di essere completa: ne rimangono, fortunatamente, an-cora da esplorare e gli stessi contributi che qui trovano pubblicazione potranno essere aperti a futuri aggiornamenti. La raccolta si propone, in questo senso, non solo come occasione per fare il “punto della situazione”, dopo i 70 anni della Costituzione, ma anche e soprattutto come ab-brivo di una riflessione sulle prospettive che re-stano ancora da indagare e su quelle più classi-che classi-che sono quotidianamente sottoposte a ve-rifica o arricchite dagli avanzamenti della sensi-bilità sociale e dello sviluppo scientifico e tecno-logico.

Grazie alla squisita disponibilità dei colleghi che hanno preso parte a questo impegno editoriale, abbiamo anche avuto l’occasione di riproporre un confronto di ordine culturale, teso a conside-rare l’intersezione fra il fenomeno giuridico e le principali variabili in tema di innovazione tecno-logica e di scienze della vita (in un parola, il bio-diritto) come uno dei fattori che prima di altri e con maggiore evidenza mettono in luce la tenu-ta o meno delle categorie, degli istituti e delle

(10)

E

di

to

ri

al

4 Carlo Casonato, Lucia Busatta, Simone Penasa, Marta Tomasi

logiche costituzionali. Basti considerare il nume-ro delle decisioni anche della sola Corte costitu-zionale intervenute su materie che spaziano dal numero massimo di embrioni da impiantare a seguito di fecondazione in vitro alla sorte di quelli cd. sovrannumerari, dalla rilettura dell’art. 5 del codice civile alla cd. fecondazione eterologa, dalla legittimità dell’interruzione vo-lontaria di gravidanza al fondamento costituzio-nale del principio del consenso informato e dell’agevolazione al suicidio per rilevare la con-sistenza, in termini di sistema, di tale materia. E la quantità diventa qualità nel momento in cui le sentenze in oggetto trattano di temi, presen-tano apparati argomentativi, e utilizzano para-metri che – ci pare – solo una visione miope po-trebbe considerare costituzionalmente eccen-trici.

4. Una sfida e un ringraziamento

Se con questa raccolta di scritti, quindi, non in-tendiamo certo proporre il biodiritto come au-tonomo settore scientifico disciplinare, è invece nostro proposito rilanciare una sfida tesa a con-siderarlo quale ambito da coltivare in termini consapevolmente interdisciplinari e realmente comparatistici al fine di contribuire a rilevare e ad affrontare alcune delle più pressanti e incisi-ve tensioni che il fenomeno giuridico-costituzionale si trova e si troverà ad affrontare. L’occasione dell’editoriale che apre questa

Spe-cial issue è dunque quella di ringraziare coloro

che hanno deciso di prendere parte a questa sfida, accogliendo con positività una proposta partita ormai molti mesi orsono. Fra questi, un particolare ringraziamento a coloro che, avendo consegnato con puntualità, hanno avuto la pa-zienza di aspettare i tempi fisiologici della com-posizione di un fascicolo decisamente volumi-noso.

Questo numero speciale, il diciottesimo dall’inaugurazione di BioLaw Journal, vuole an-che essere una forma di ringraziamento nei con-fronti di chi, negli ultimi sei anni, ha scelto di dare fiducia alla nostra scommessa: ai Compo-nenti del Comitato scientifico, che da principio hanno accolto l’idea di iniziare questo cammino, agli autori dei primi fascicoli (senza i quali non avremmo mosso un passo…) e ai colleghi delle redazioni che instancabilmente hanno contri-buito alla costruzione del buon esito di questo progetto accademico e culturale. Infine, grazie ad alcuni giovani collaboratori, Marta De Lazza-ri, Mattia Gilioli e Elena Scalcon, il cui minuzioso lavoro ha dato forma elegante ai nostri pensieri.

(11)

S

pec

ial

issu

e

D o w n lo ad ed f ro m w w w .b io d ir it to .o rg . IS SN 2284 -4503 5

I principi del biodiritto in Assemblea costituente

Stefano Rossi

THE BIOLAW PRINCIPLES IN THE CONSTITUENT ASSEMBLY

ABSTRACT: The text analyses some key principles that connote the discipline of biolaw

from their recognition in the debates in the Constituent Assembly. Although the bio-ethical questions have emerged with vehemence, following of social evolution and technological development, only a long time after the drafting of the Constitutional Charter, it contains the values and principles that can govern the hard cases.

KEYWORDS: Constituent Assembly, principles, biolaw, pluralism, dignity

SOMMARIO: 1. Costituzione per principi e biodiritto – 2. Personalismo e dignità – 3. Il pluralismo come meta-valore – 4. Laicità e sfera pubblica – 5. Il diritto alla salute: la radice e la gemmazione

1. Costituzione per principi e biodiritto

a Costituzione nasce e si sviluppa in un tempo che non assume una dimensione monologan-te, ma che, diversamenmonologan-te, viene a tramandare il racconto a più voci di un destino collettivo, dell’identità di una comunità, volto a veicolarne la storia. La Costituzione non è quindi mera espressione delle forme del diritto e delle sue istituzioni, essa si sviluppa lungo quella frontiera aspra e spesso indecifrabile, ove il diritto si incontra con la storia e la realtà sociale1_{, ibridandosi con le}

istanze metagiuridiche della tecnica, della scienza e dell’etica. La Costituzione come atto di fondazio-ne, che istituisce un suo tempo, si forma nella temporalità storica e rappresenta, nel suo progredire, forme e meccanismi propri della società e delle sue principali sovrastrutture, determinando le condi-zioni per la sua stessa evoluzione dinamica.

Il testo e i suoi enunciati divengono pertanto un meccanismo permanente di trasmissione di un pa-trimonio di esperienza ed aspettative2_{, da perpetuare a dispetto del trascorrere del tempo, il che non}

può occultare – specie laddove si scontra con le sfide della storia – le criticità che la tensione

_{Avvocato e Dottore di ricerca in diritto pubblico e tributario nella dimensione europea, Università degli studi di} Bergamo. Mail: stefano.rossi@unibg.it. Contributo sottoposto a referaggio anonimo.

1 _{Gli ordinamenti costituzionali non vivono in una dimensione atemporale, ma «nel solco di una storia che}

pri-ma di essere costituzionale è anche storica e politica». Così L. ALBINO, Continuità e rottura come problepri-ma giuri-dico, in Nomos, 2, 2017, 1.

2 _{R. KOSELLECK, «Spazio di esperienza» e «orizzonti di aspettativa»: due categorie storiche, in ID., Futuro passato.}

Per una semantica dei tempi storici, Bologna, 2007, 304 ss. ha utilizzato i concetti di «spazio di esperienza» e «orizzonte di aspettativa» che possono fungere da strumenti d’analisi della Costituzione, laddove l’esperienza è intesa come «un passato presente, i cui eventi sono stati conglobati e possono essere ricordati» e l’aspettativa come «l’attesa che si compie nell’oggi, [il] futuro presentificato».

(12)

S

pe

cia

l i

ssu

e

D o w n lo ad ed fr o m w w w .b io d iri tto .o rg . IS SN 2284 -4503 6 Stefano Rossi

all’eternità della Costituzione sottende3_{, rispecchiando un diritto a volte in ritardo sul tempo della}

società, altre volte custode di una promessa normativa in attesa di dischiudersi alle istanze sociali. A partire dal secolo scorso alla sfida del mutamento sociale si è accompagnata l’evoluzione della scienza e delle tecnologie che, nell’investire e modificare radicalmente i paradigmi della natura, i confini dell’individualità biologica dell’uomo, hanno ricondotto le relative scelte entro la sfera della responsabilità del singolo, con l’effetto di alimentare aspettative di regolazione imposte dall’ansia sociale di fronte alle incertezze apportate dall’artificio della tecnica4_{. La capacità di adattamento del}

diritto, a fini regolativi, non si è tuttavia tradotta in un semplice cedimento alle ragioni della tecnica, ma è stata interpretata come uno strumento di salvaguardia di quell’«eccedenza progettuale» della Costituzione diretta ad aprire «percorsi di sviluppo sociale, indica[re] obiettivi, disegna[re] scenari fu-turi»5_.

In questo contesto la Costituzione è stata in grado di accogliere quel magma di fatti e d’interessi nuovi che non potevano trovare cittadinanza nelle rigidità della legge, disgregando la superficie liscia e geometrica del diritto tradizionale6_{. Tale evoluzione si è riverberata nell’erosione di quelle}

catego-rie, principi, istituti che si erano cristallizzati in significati coerenti rispetto alla cornice paradigmatica dello Stato borghese e che, a fronte della loro acclarata inadeguatezza ad afferrare la complessità e il dinamismo della realtà, hanno subito un processo di radicale ripensamento che ha portato all’emersione di nuovi significati – più attenti alla sostanza valoriale che alla forma, all’effettività che alla validità formale – in linea con le nuove sensibilità sociali e le innovazioni della tecnica7_{. Ridefinire}

la cornice concettuale del paradigma e le singole categorie teoriche ha contribuito a disegnare la mappa dei problemi e delle conseguenti proposte normative nell’ambito di quel processo di

«co-3_{M. LUCIANI, Dottrina del moto delle Costituzioni e vicende della Costituzione italiana, in G. BRUNELLI, G. CAZZETTA}

(a cura di), Dalla Costituzione “inattuata” alla Costituzione “inattuale”?, Potere costituente e riforme costituzio-nali nell’Italia repubblicana, Milano, 2013, 32 che rammenta che «le costituzioni aspirano all’eternità ordina-mentale [ovvero l’obiettivo] è plasmare i destini di una comunità politica per il periodo di tempo più lungo pos-sibile. [La Costituzione] tende, insomma, non solo all’eternità nell’ordinamento, ma all’eternità dell’ordinamento».

4 _{Sulla totale giuridicizzazione della vita come principio che connota le democrazie costituzionali della seconda}

metà del Novecento, assillate dal vuoto normativo e come simbiosi, nell’era tecnologica, tra la nuova sovranità che si prende in carico la vita biologica e l’esercizio della libertà-volontà dell’uomo di governo del corpo vedi G. VOLPE, Libertà e diritti dalla modernità alla biopolitica: l’individuo, la persona, l’uomo-specie, i diritti umani, in C. AMATO, G. PONZANELLI (a cura di), Global law v. Local law. Problemi della globalizzazione giuridica, Torino, 2006, 339 ss.

5_{G. VASSALLI, Testimonianza, in Giornale di storia costituzionale, 1, 2006, 55 ss. Con riferimento al tema trattato,}

questo aspetto prospettico della Costituzione si è concretato nelle forme del biodiritto che è «esistito, più o meno consapevolmente, anche prima del “nome”, della presa d’atto della rilevanza complessiva per il diritto delle questioni collegate all’evoluzione e al progresso della scienza e della tecnica medica» (come nota A. D’ALOIA, Biodiritto oltre lo Stato, in U. POMARICI (a cura di), Atlante della Filosofia del diritto, II, Torino, 2012, 52).

6_{P. GROSSI, Oltre le mitologie giuridiche della modernità, in ID., Mitologie giuridiche della modernità, Milano,}

2001, 47 ss.

7 _{M. VOGLIOTTI, La fine del “grande stile” e la ricerca di una nuova identità per la scienza giuridica, in V. BARSOTTI}

(a cura di), L’identità delle scienze giuridiche in ordinamenti multilivello, Santarcangelo di Romagna, 2014, 157 secondo cui «cornici concettuali e categorie teoriche che non sono il frutto di asettiche opzioni epistemologi-che e metodologiepistemologi-che, ma (anepistemologi-che e soprattutto) il risultato di precise scelte valoriali, di politiepistemologi-che culturali o, me-glio, di politiche della cultura a cui il giurista non può e non deve sottrarsi».

(13)

S

pec

ial

issu

e

produzione tra scienza e diritto, in cui da un lato la conoscenza del contesto normativo è necessaria alla comprensione della scienza, dall’altro la scienza è fonte di numerosi cambiamenti normativi»8_{; si}

tratta di problemi a volte del tutto originali e «di frontiera» che richiedono soluzioni inedite9_{, ma,}

spesso, l’era tecnologica ha posto in forme nuove interrogativi antichi, come quelli che attengono al-la fase iniziale e terminale delal-la vita10_{. Così «mentre, con una certa enfasi, si esaltano le cesure}

rispet-to al passarispet-to operate dalla tecnica […], al diritrispet-to si rivolgono sempre più forti richieste di indicare i li-miti e di esplicitare confini normativi dentro i quali definire le possibilità. La tradizione giuridica, dalla quale la tecnica prende distanza travolgendone tutti i riferimenti, mostra consapevolezza di tali pro-blemi; e non da oggi»11_{, operando al fine di ricostruire e rigenerare «il rapporto tra ordinamento}

giu-ridico, persone fisiche, idee di vita»12_.

Se dunque il rapporto tra diritto e dimensione vitale dell’esistenza – seppure mai nella forma e inten-sità che connota questi ultimi decenni – si è già da tempo imposto alla cultura giuridica, la vita mate-riale e immatemate-riale delle persone ha comunque trovato piena cittadinanza nella costellazione dei principi costituzionali, entro cui si può rintracciare una specifica “grammatica” della vita, con tutte le sue più diverse dimensioni, da quella puramente biologica a quella propriamente spirituale o biogra-fica13_.

L’apertura cognitiva dei sistemi costituzionali verso queste tematiche presuppone un ordinamento costituzionale14_{inteso come struttura in evoluzione guidata da princìpi che sono espressione di ideali}

morali sviluppatisi storicamente nelle società di riferimento.

Nella ricostruzione che propone le norme costituzionali non più (solo) come un limite alla legislazio-ne, ma piuttosto come il «fondamento» di tutto l’ordinamento giuridico15_{, la Costituzione è vista}

co-me un «insieco-me di princípi capaci di penetrare in tutti i settori del diritto, e di rimodellare le categorie giuridiche proprie dei vari settori del diritto infra-costituzionale. La Costituzione, in questo modello, non è considerata come la disciplina di una ben delimitata “materia costituzionale”, separata dal re-sto dell’ordinamento giuridico, ma piuttore-sto come un progetto di società giusta, che come tale è

de-8_{S. RODOTÀ, M. TALLACCHINI, Introduzione, in Ambito e fonti del biodiritto, Trattato di Biodiritto, S. RODOTÀ, P. ZATTI}

(diretto da), Milano, 2010, LI; L. CHIEFFI, Introduzione. Prospettive di dialogo tra Scienza e Diritto, in ID. (a cura di), La medicina nei Tribunali, Bari, 2016, 10 ss.

9 _{Si pensi ai dilemmi legati alla genetica su cui M. TOMASI, Genetica e Costituzione. Esercizi di eguaglianza,}

soli-darietà e responsabilità, Napoli, 2019.

10_S._{AGOSTA, Bioetica e Costituzione, I-II, Milano, 2012; L. CHIEFFI, Il diritto all’autodeterminazione terapeutica.}

Origine ed evoluzione di un valore costituzionale, Torino, 2019.

11 _{E. RESTA, Diritto vivente, Roma-Bari, 2008, 81.}

12_A._{D’ALOIA, Norme, giustizia, diritti, nel tempo delle bio-tecnologie: note introduttive, in ID. (a cura di),}

Bio-tecnologie e valori costituzionali. Il contributo della giustizia costituzionale, Atti del seminario di Parma, svoltosi il 19 marzo 2004, Torino, 2005, XI.

13_{Sui principi costituzionali che strutturano e innervano il biodiritto si veda C. CASONATO, Bioetica e pluralismo}

nello Stato costituzionale, in C. CASONATO, C. PICIOCCHI (a cura di), Biodiritto in dialogo, Padova, 2006, 15 ss.; A. D’ALOIA, Biodiritto oltre lo Stato, cit., 56 ss.

14 _{A. BARBERA, Ordinamento costituzionale e carte costituzionali, in Quaderni costituzionali, 2, 2010, 311 ss.} 15_{P. VERONESI, Valori, principi e regole: tra dimensione positiva e metapositiva della Costituzione, in Ars}

(14)

S

pe

cia

l i

ssu

e

stinato a dispiegare i suoi effetti su tutta la società, sulle relazioni giuridiche e su quelle politiche»16_.

In un tale contesto separare le questioni attinenti alla nomodinamica dello Stato costituzionale da quelle relative alla sua dimensione etica sostanziale risulta artificioso, nella misura in cui le due di-mensioni si intersecano e si influenzano reciprocamente. A sua volta, la distinzione sottesa tra valori, principi e regole si riverbera sulla complessa struttura dell’ordinamento giuridico il cui equilibrio vie-ne garantito dalla Costituziovie-ne, quale fonte giuridica suprema che, aprendosi ai valori etici della so-cietà, offre tutela ai diritti soggettivi attraverso norme che, pur mantenendo la formula esteriore di regole formali e positive, si aprono e si lasciano pervadere nel loro contenuto assiologico17_.

In tale prospettiva l’idea che le norme costituzionali siano essenzialmente principi è strettamente as-sociata alla visione della Costituzione come universo dinamico, che si evolve nel tempo e che si espande attraverso la coesistenza di una pluralità di principi, privi di una gerarchia formalmente de-terminata. Condizione che consente di concepire forme di diritto più idonee a garantire la sopravvi-venza di una società pluralista che cerca di perseguire un progressivo riequilibrio attraverso transa-zioni di valore.

Solo una Costituzione per principi, nonostante le critiche inerenti ad una sua debole prescrittività18_{, è}

in grado di sostenere e fronteggiare le nuove incertezze infiltratesi nella nostra vita individuale e col-lettiva anche sul piano della bioetica. «I principi del biolaw si riversano (e ne vengono plasmati) nelle risorse fondamentali del linguaggio costituzionale, a cominciare dal capitolo dei diritti […] appor-ta[ndo] alla riflessione bioetica un arricchimento anche “qualitativo” che riguarda le sue diramazioni sostanziali, i flussi di comunicazione con il mutevole orizzonte delle istanze culturali e sociali»19_.

Pe-raltro, è la struttura stessa dei principi a renderli porosi alle esigenze che emergono dagli equilibri provvisori e instabili tra le tante dimensioni della vita, gli ambivalenti poteri della tecnica e le doman-de crescenti che vengono rivolte all’etica e al diritto. Contestualmente, sul piano funzionale, i principi vengono a concorrere nell’orientamento della «realtà sociale verso certe scelte valutative ottimali, verso progetti trasformativi dell’ordine preesistente, tracciando una cornice di compatibilità al cui in-terno far scorrere l’evoluzione pluralistica dei rapporti sociali»20_{. Compito quest’ultimo}

nell’adempimento del quale l’interprete e il giudice non si trovano soli di fronte al testo e al contesto della realtà che li circonda, ma sono avvolti in una rete di mutui apprendimenti che vengono acquisiti

16_{G. PINO, Costituzione come limite, costituzione come fondamento, costituzione come assiologia, in Diritto e}

Società, 1, 2017, 104 ss.

17 _{R. ALEXY, Teoria dell’argomentazione giuridica (1978), Milano, 1998, 193 ss.; ID., Collisione e bilanciamento}

quale problema di base della dogmatica dei diritti fondamentali, in M. LA TORRE, A. SPADARO (a cura di), La ragio-nevolezza nel diritto, Torino, 2002, 36 ss.

18_{M. DOGLIANI, La codificazione costituzionale. Diritto costituzionale e scrittura, oggi, in Il diritto costituzionale a}

duecento anni dall’istituzione della prima cattedra in Europa. Atti del Convegno di Ferrara, 2-3 maggio 1997, Padova, 1998, 66 ss.

19 _{A. D’ALOIA, Biodiritto oltre lo Stato, cit., 57. Anche C. PINELLI, L’interpretazione costituzionale tra teoria e}

giuri-sprudenza, in Studi in memoria di L. Paladin, Padova, 2004, 13 secondo cui la presenza nei testi costituzionali di disposizioni di principio costituisce «il modo in cui il diritto costituzionale è in grado di reagire alle incognite del tempo».

20 _{C. PINELLI, Il diritto per princìpi e la comunità degli interpreti, in D.M. CANANZI, R. RIGHI (a cura di), Ontologia e}

(15)

S

pec

ial

issu

e

in forma dialogica, e mai in modo imperativo21_{. È poi la necessità del bilanciamento}22_{a mettere in}

ri-salto come i principi, in quanto precetti di ottimizzazione23_{, richiedano la valutazione della loro}

di-mensione «contenutistica», implicando una presa di posizione che inerisce ad una determinata con-cezione del sistema dei valori. Pertanto, nella decisione dei casi, a fronte di una pluralità di principi applicabili, l’interprete, sulla base di opzioni di valore, dovrà stabilire quale dei principi risulterà rea-lizzabile, valutata l’appropriatezza (Geeignetheit), la necessità (Erforderlichkeit) in relazione alle cir-costanze di fatto e la proporzionalità in senso stretto rispetto alle possibilità giuridiche24_.

Se la Costituzione è “progetto gettato”, ovvero l’energia ordinante che percorre l’intero ordinamento attraverso cui trovano espressione principi e valori, meccanismi di integrazione, cornici di regole per la riproduzione e recezione di culture, esperienze vissute e memorie tramandate, parimenti, il biodi-ritto si innerva intorno ai principi dell’intero ordinamento repubblicano, venendo a strutturarsi in termini problematizzanti sulla spinta degli sviluppi della scienza nel settore della vita e della salute, nonché in ragione dell’attenzione sociale che vi si è coagulata attorno. Per tale motivo, «nonostante la loro apparente distanza dalla “cultura” dei costituenti»25_{, le questioni biogiuridiche interrogano il}

diritto e l’interpretazione costituzionale affidando un orizzonte di possibilità agli apprendimenti ma-turati dalle interazioni fra persone libere nel corso di più generazioni, tanto da determinare una sorta di rovesciamento che ha mutato la prestazione fondamentale della Costituzione, la quale da «atto creativo» è divenuta «testo responsivo»: così la «Costituzione che esige soggezione al progetto poli-tico-sociale che essa imperativamente stabilisce ha lasciato il posto alla Costituzione alla quale ci si rivolge per trovare risposte condivisibili agli interrogativi che sorgono dai casi difficili della vita costi-tuzionale»26_.

Per non cadere nello stesso errore dei cartografi di Borges27_{, che intrapresero l’impresa disperata di}

realizzare una mappa dell’Impero di dimensione pari all’Impero stesso, ci si limiterà in questo contri-buto a ripercorrere – con la necessaria sintesi – alcuni dei principi-chiave che, vergati in Costituzione, sono divenuti rima obbligata attraverso la quale comporre le forme della “poetica” del biodiritto.

21 _{R. BIN, Ragionevolezza e divisione dei poteri, in Diritto & Questioni pubbliche, 2, 2002, 123 ss.}

22_{Secondo Corte cost., 9 febbraio 2015, n. 6 «la Costituzione italiana come le altre Costituzioni democratiche e}

pluraliste contemporanee, richiede un continuo e vicendevole bilanciamento tra princìpi e diritti fondamentali, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi. [...] Il punto di equilibrio, proprio perché dinamico e non pre-fissato in anticipo, deve essere valutato dal legislatore nella statuizione delle norme, e dal giudice delle leggi in sede di controllo, secondo criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, tali da non consentire un sacrificio del loro nucleo essenziale».

23_{Secondo R. ALEXY, Teoria dei diritti fondamentali, Bologna, 2012, 110 ss., i principi sono norme che ordinano}

che qualcosa sia realizzato nella misura del possibile, sono mandati di ottimizzazione, cioè norme che possono essere adempiute in misura maggiore o minore a seconda del peso che l’interprete attribuisce loro rispetto ad un principio concorrente. Le antinomie tra principi si risolvono, invece, tramite il criterio della ponderazione o del bilanciamento. Quando due principi offrono due soluzioni normative confliggenti per la risoluzione del me-desimo caso concreto allora uno dei due principi deve cedere di fronte all’altro, introducendo una “relazione di precedenza” o una “gerarchia assiologica”, che può essere sia condizionata che incondizionata.

24_{R. ALEXY, Teoria dei diritti fondamentali, cit., 110 ss.}

25 _{P. VERONESI, Uno statuto costituzionale del corpo, in S. CANESTRARI, G. FERRANDO, C.M. MAZZONI, S. RODOTÀ, P.}

ZAT-TI (a cura di), Il governo del corpo, I, Trattato di Biodiritto, cit., 139 ss.

26 _{G. ZAGREBELSKY, Intorno alla legge. Il diritto come dimensione del vivere comune, Torino, 2009, 228 e 230 ss.} 27_{J.L. BORGES, L’artefice, in Tutte le opere, Milano, 1986, 1253.}

(16)

S

pe

cia

l i

ssu

e

2. Personalismo e dignità

Il principio personalista costituisce trama e ordito del tessuto costituzionale che, innervando con la sua «eccedenza assiologica»28_{anche altri snodi del testo, viene ad investire e rinnovare l’intero}

ordi-namento e l’esperienza formatasi sulla sua base. Tale centralità, attribuita al principio personalista, nasceva dall’urgenza storica di compiere «legalmente e pacificamente il più grande rivolgimento nel-la storia politica moderna d’Italia [gettando] un ponte nell’abisso tra due epoche»29_{, ridisegnando il}

rapporto asimmetrico tra Stato e cittadino, tra autorità e libertà30_.

Nel dibattito in Assemblea costituente emerge nettamente la consapevolezza della necessità di ope-rare una rottura netta con la cultura del regime fascista, ma più in generale con l’idea che la persona possa essere asservita e strumentalizzata in ragione dell’interesse sovraordinato dello Stato entro una gerarchia unitaria ed unificante.

Tale elaborazione è il frutto della convergenza ideale che ebbe a realizzarsi durante i lavori della Pri-ma Sottocommissione, ove fu Giorgio La Pira a tracciare la strada volta a «definire un sistePri-ma inte-grale organico dei diritti della persona e dei diritti degli enti sociali – compresi quelli economici – in cui la persona si espande [delineando] una fisionomia della struttura sociale e giuridica della Costitu-zione»31_{. In tal senso la relazione di La Pira immagina una compiuta «architettura costituzionale» del}

nuovo Stato, ispirata alla concezione secondo cui è «lo Stato per la persona e non la persona per lo Stato», il che presuppone «una anteriorità della persona rispetto allo Stato, [nella misura in cui] l’uomo ha valore di fine e non di mezzo perché la natura dell’uomo è spirituale e trascende, quindi, tutti i valori del tempo»32_{.Questa proposta, pur criticata sotto altri aspetti}33_{, trovò il consenso anche}

delle altre sensibilità politiche rappresentate in Costituente, tanto che lo stesso Togliatti si espresse nel senso della possibilità di indicare quale «fine di un regime democratico quello di garantire un più ampio e più libero sviluppo della persona umana»34_{. È poi Giuseppe Dossetti, in termini limpidi, a}

sancire la preminenza del principio, sottolineando come il «concetto fondamentale dell’anteriorità della persona, della sua visione integrale e dell’integrazione che essa subisce in un pluralismo sociale

28 _{A. RUGGERI, Il principio personalista e le sue proiezioni, in L. VENTURA, A. MORELLI (a cura di), Principi}

costituzio-nali, Milano, 2015, 167 ss.; anche N. OCCHIOCUPO, Liberazione e promozione umana nella Costituzione: unità di valori nella pluralità di posizioni, Milano, 1984, 34 ss. e 79 ss.

29 _{Cosi A. De Gasperi, seduta del 25 giugno 1946, Assemblea costituente tratto da www.nascitacostituzione.it}

(da cui saranno tratte anche le successive citazioni).

30_{Come nota A. Moro, seduta del 13 marzo 1947, Assemblea costituente «sta di fatto che la persona umana, la}

famiglia, le altre libere formazioni sociali, quando si siano svolte sia pure con il concorso della società, hanno una loro consistenza e non c'è politica di Stato veramente libero e democratico che possa prescindere da que-sto problema fondamentale e delicatissimo di stabilire, fra le personalità e le formazioni sociali, da un lato, lo Stato dall'altro, dei confini, delle zone di rispetto, dei raccordi».

31_{G. La Pira, seduta del 9 settembre 1946, I Sottocommissione.}

32_G._LA _{PIRA, Relazione sui principi relativi ai rapporti civili presentata alla Prima Sottocommissione}

dell’Assemblea costituente; considerazioni ribadite in ID., Per una architettura cristiana dello Stato, Firenze, 1954, 25 ss. Sul punto U. DE SIERVO, Il doveroso impegno sociale, in ID. (a cura di), Principi contro i totalitarismi e rifondazione costituzionale, Firenze, 2019, LVI ss.

33_{Si vedano le riflessioni di F. PIZZOLATO, Finalismo dello Stato e sistema dei diritti nella Costituzione italiana,}

Mi-lano, 1999, 54 ss. e 100 ss.

(17)

S

pec

ial

issu

e

[…] può essere affermato con il consenso di tutti»35_{e trasfondendo i conseguenti criteri direttivi nel}

noto ordine del giorno del 9 settembre 194636_{. Seppure mai discusso in Sottocommissione, in tale}

te-sto è racchiuso il significato autentico della cesura prodotta dalla Costituzione repubblicana, rispetto al precedente regime, quanto ai rapporti tra individuo e Stato37_{: vi è infatti il riconoscimento (o la}

ri-scoperta) della persona umana38_{– nella sua dimensione individuale e sociale, materiale e spirituale –}

come valore inviolabile e principio costitutivo di ogni società, visione che si declina negli enunciati della precedenza della persona rispetto allo Stato, della socialità della persona esplicantesi nelle co-munità intermedie e del riconoscimento dei diritti fondamentali di queste due sfere39_{. Posto il vincolo}

intercorrente fra diritti e umanesimo di riferimento, l’introduzione di tali principi è espressiva di una visione antropologica precettiva e presenta una funzione strutturante i processi sociali e istituzionali coinvolti, la cui implementazione è dunque subordinata al grado di recepimento dimostrato dalla comunità di riferimento.

Si coglie, in tale prospettiva, la distanza da ogni astrazione, dato che l’uomo vi appare come un esse-re la cui identità si conquista socialmente e dunque nella esse-relazione con l’altro da sé, nel contesto de-finito dalla realtà delle «formazioni sociali» all’interno delle quali la costruzione della personalità si realizza40_.

La narrazione costituzionale decompone il soggetto generale e astratto del grande stile della codifi-cazione borghese, frammentandolo in una pluralità di persone situate, colte nei loro vari contesti vi-tali, che si arricchiscono di nuove identità formate nella rete dei rapporti sociali ed economici che concretamente li avvolgono e li costituiscono. Questa visione relazionale della persona nella prospet-tiva costituzionale è quindi quella di «un io-qui-adesso-così-fra questi uomini-con questo passato», che «non apprende se stesso [essendo] già situato e comunicato in questa inserzione originale»41_{, il}

che implica l’esplorazione di un territorio che è fecondo solo nella misura in cui si apre al diritto oltre schemi già predeterminati in maniera rigida: difatti la persona umana, assunta come valore

esisten-35_{G. Dossetti, seduta del 9 settembre 1946, I Sottocommissione.}

36_{L. ELIA, Dossetti alla Costituente, in Storia e memoria, 16, 1, 2007, 54 ss.; M. CARTABIA, La fabbrica della}

costi-tuente: Giuseppe Dossetti e la finalizzazione delle libertà, in Quaderni costituzionali, 2, 2017, 477 ss.; S. ROSSI, Dossetti e la fede nella Costituzione, in B. PEZZINI, S. ROSSI (a cura di), I giuristi e la Resistenza. Una biografia intel-lettuale del Paese, Milano, 2016, 117 ss.

37_{Per un quadro esaustivo G. D’AMICO, Stato e Persona. Autonomia individuale e comunità politica, in F.}

CORTE-SE, C. CARUSO, S. ROSSI (a cura di), Immaginare la Repubblica. Mito e attualità dell’Assemblea costituente, Milano, 2018, 103 ss.

38 _{Si veda l’interpretazione di A. BARBERA, Art. 2, in G. BRANCA (a cura di), Commentario della Costituzione,}

Bolo-gna-Roma, 1975, 53 ss.

39_{A. VEDASCHI, Il principio personalista, in L. MEZZETTI (a cura di), Principî costituzionali, Torino, 2011, 274 ss.} 40_{C. MORTATI, La persona, lo Stato e le comunità intermedie, Roma, 1971, 75-76 secondo cui «lo Stato}

personali-sta […] poggia su questo caposaldo: che gli rimarrebbe precluso di conseguire il fine assunto di repersonali-staurare i va-lori della persona, se lungi dal sovrapporsi alla vita sociale, non derivasse da questa i motivi e la forza della pro-pria azione. Sicché tale tipo di Stato vede nelle formazioni sociali non già una ragione di debolezza, bensì il suo saldo fondamento»; anche V. CRISAFULLI, Individuo e società nella Costituzione italiana, in Diritto del lavoro, I, 1954, 76 ss.

41 _{E. MOUNIER, Che cos'è il personalismo?, Torino, 1975, 31 e 61 per cui «il personalismo è rinnegato nel}

(18)

S

pe

cia

l i

ssu

e

ziale e giuridico, racchiude in sé l’attuazione di fini irriducibili, non precostituibili, capaci di cogliere la direzione degli eventi42_.

I principi costituzionali hanno immesso nelle vene sclerotizzate del diritto la linfa della storia, dei fat-ti, della società, con i suoi uomini e donne in carne ed ossa, spinti da concreti interessi e animati da valori non omogenei, la cui «libertà è pienamente garantita, se l’uomo è libero di formare degli ag-gregati sociali e di svilupparsi in essi. [Per questo] lo Stato veramente democratico riconosce e garan-tisce non soltanto i diritti dell’uomo isolato, che sarebbe in realtà una astrazione, ma i diritti dell’uomo associato secondo una libera vocazione sociale»43_{. Al riconoscimento ed alla garanzia dei}

diritti inviolabili dell’uomo come singolo, i costituenti quindi affiancano il riconoscimento delle situa-zioni giuridiche positive da garantire all’interno delle formasitua-zioni sociali: così la famiglia, le comunità religiose, le istituzioni scolastiche, le associazioni aventi finalità peculiari e, ancora, le autonomie ter-ritoriali, espressione di legami civici originari44_{, costituiscono altrettante articolazioni della comunità}

che valgono ad integrare le persone nel corpo sociale entro vincoli di solidarietà operanti a monte dell’ordinamento statale45_.

Strettamente connesso al principio personalistico, ed anzi svolgimento dello stesso, è il concetto di dignità46_{che assume «la personalità umana in atto, quindi proiettata nella sfera sociale»}47_come

fat-tore determinante della propria intrinseca logica emancipativa48_{. Dignità sociale}49_{e pieno sviluppo}

della personalità delineano un “ambiente relazionale” entro il quale i significati dell’eguaglianza, formale e sostanziale, perdono la loro tradizionale connotazione oppositiva, per acquisire una forma “sequenziale” e un indirizzo unitario progressivo: un’eguaglianza che, per il tramite dei diritti sociali,

42_{D. MESSINETTI, L’autodeterminazione dispositiva della persona e il valore di libertà del soggetto, in Rivista}

criti-ca del diritto privato, 2008, 552.

43_{A. Moro, seduta del 13 marzo 1947, Assemblea costituente.}

44_E._{ROSSI, Le formazioni sociali nella Costituzione italiana, Padova, 1989, 119 ss.; A.}_{PIZZORUSSO, Artt. 1-4, in}

Commentario al Codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1988, 181 ss.; M. NIGRO, Formazioni sociali, poteri privati e libertà del terzo, in Politica del diritto, 1975, 580 ss.

45 _{F. GIUFFRÈ, La solidarietà nell’ordinamento costituzionale, Milano, 2002, 61.}

46_{Parla della dignità come «nucleo essenziale del principio personalista» G. SILVESTRI, I diritti fondamentali nella}

giurisprudenza costituzionale italiana: bilanciamenti, conflitti e integrazioni delle tutele, in L. VENTURA, A. MORELLI (a cura di), Principi costituzionali, cit., 57 ss.

47_{C. ROSSANO, L’eguaglianza giuridica nell’ordinamento costituzionale, Napoli, 1964, 376.}

48 _{A. BARBERA, Pari dignità sociale e valore della persona umana nello studio del diritto di libertà personale, in}

Iu-stitia, 2, 1962, 117 ss., specie 135, nota 37 secondo cui «la pari dignità sociale rappresenta nel nostro sistema costituzionale uno degli elementi che concorrono a porre le basi di un saldo Stato democratico, a rendere effet-tiva la sovranità popolare e, in ultima analisi, quindi , data la stretta connessione nel sistema tra personalità e democrazia, a un maggior rispetto del valore della persona umana».

49 _{Secondo M.}_{LUCIANI, La produzione economica privata nel sistema costituzionale, Padova, 1983, 202 «se il}

concetto di dignità si distilla dal complesso delle norme che in Costituzione hanno per oggetto la persona uma-na, cosa diversa dalla mera “dignità” è la pari dignità sociale. La prima è infatti il valore che si intende protegge-re; la seconda invece sia l’obiettivo della norma costituzionale, sia lo strumento normativo che consente di per-seguirlo (grazie ovviamente agli effetti che produce la sua previsione). In questo modo la disposizione costitu-zionale assume una valenza dinamica che non [avrebbe] se parlasse solamente di dignità, se cioè si adagiasse sul modello che è invece recepito nell’art. 2. Tra questo e l’art. 3 non vi è dunque separazione né tampoco con-traddizione, ma una reciproca integrazione delle due disposizioni».

(19)

S

pec

ial

issu

e

diviene «effettivamente disponibile»50_{, assumendo una funzione comprensiva al cui interno}

convivo-no – reciprocamente alimentandosi e bilanciandosi – istanze personaliste e pluraliste, contenuti indi-viduali e collettivi, profili formali (non discriminazione) e sostanziali (rimozione degli ostacoli all’eguaglianza). Questa tensione trova il proprio valore espressivo attraverso l’eguaglianza nei diritti (e dei diritti) finalizzata al perseguimento degli obbiettivi contenuti nel secondo comma dell’art. 3 Cost., in cui è iscritto un obbligo istituzionale a dar luogo ad una progressiva opera di trasformazione della società.

Così intesa, la pari dignità sociale non rappresenta soltanto uno strumento di garanzia passiva dell’identità degli individui, che può essere compromessa tanto da condizioni di indigenza, quanto da atteggiamenti di disprezzo o di discredito sociale ad opera degli altri consociati, ma, interpretata con-testualmente al principio di eguaglianza sostanziale, rivela una proiezione dinamica verso la piena realizzazione delle persone, in un contesto in cui non fanno premio ruoli o categorie, ma la condivisa appartenenza alla comunità51_{. In questa prospettiva all’istanza egalitaria che connota il principio}

del-la pari dignità sociale si somma una forte connotazione anti-autoritaria, neldel-la misura in cui l’eguale ri-spetto per ciascuno importa anche eguale riri-spetto per valori, credenze, preferenze di cui ciascuno è portatore52_.

Ne emerge la persistente attualità del principio personalistico che si esprime attraverso un pensiero possibilista53_{in una prospettiva che si pone all’incrocio fra «tradizione e speranza», binomio entro cui}

si condensa «la temporalità costituzionale che è cambiamento, orientamento dinamico […] aperto al-la processualità dell’azione umana, e pertanto al-la sua dimensione propria si coglie nel senso dell’anticipazione di un pensiero e di un’attività che si intendono e si fanno tendenziali, che si spor-gono verso una meta non ancora raggiunta elaborando così il tempo dell’attesa»54_.

3. Il pluralismo come meta-valore

Il Novecento ha visto l’irrompere del pluralismo55_{e l’affermarsi di una insopprimibile vocazione alla}

complessità, frutto dell’ascesa della classe lavoratrice, della tragedia di due guerre mondiali e di

50 _{G. FERRARA, La pari dignità sociale (appunti per una ricostruzione), in Studi in onore di Giuseppe Chiarelli, II,}

Milano, 1974, 1098.

51 _{Q. CAMERLENGO, Costituzione e promozione sociale, Bologna, 2013, 121 ss.}

52 _{M.R. MARELLA, Il fondamento sociale della dignità umana, in Rivista critica del diritto privato, 1, 2007, 86.} 53 _{P. HÄBERLE, Stato costituzionale, II, Sviluppo storico, in Enciclopedia giuridica, 2, Roma, 2000.}

54 _{F. CERRONE, L’attesa dell’attuazione costituzionale e la crisi della politica, in G. BRUNELLI, G. CAZZETTA (a cura di),}

Dalla Costituzione “inattuata” alla Costituzione “inattuale”?, cit., 91 ss. secondo cui «le possibilità che restano aperte persino quelle non compiutamente pensate ed articolate in termini attuativi, sono in grado tuttavia di erogare prestazioni in termini assiologici, di suggerire la condivisione di valori testualmente richiamati o anche solo impliciti. […] L’attesa dell’attuazione può essere un moltiplicatore di espressività assiologica che il testo ri-flette e diffonde nelle coscienze individuali e negli immaginari sociali, aprendo la strada all’impegno e alla lotta per la Costituzione».

55_{V. ANGIOLINI, Il «pluralismo» nella Costituzione e la Costituzione per il «pluralismo», in R. BIN, C. PINELLI, I}

sog-getti del pluralismo nella giurisprudenza costituzionale, Torino, 1996, 3 ss.; F. RIMOLI, Pluralismo e valori costitu-zionali. I paradossi dell’integrazione democratica, Torino, 1999.

(20)

S

pe

cia

l i

ssu

e

un’accelerazione nell’evoluzione sociale e tecnologica56_{. I costituenti si sono dovuti far carico di tale}

sfida articolando un discorso giuridico che superasse i semplicismi degli artefatti paesaggi del vecchio diritto borghese, a partire da uno sguardo «dal basso, dal substrato radicale della civiltà italiana lad-dove non era penetrato il veleno inquinante della barbarie fascista, e lì, soltanto lì, legg[endo] e deci-fran[do] valori diffusamente condivisi»57_{. In questo sguardo diverso si è espressa la recisa frattura}

con la tradizione che è emersa appunto nella rilevanza attribuita, ai fini della costruzione della regola

juris, ai fatti – strutturali, economici e culturali – di cui la società si nutre e si intride. Ne deriva che

al-la considerazione delal-la materialità dell’esperienza umana si accompagna il riconoscimento del prota-gonismo della società nelle sue plurime articolazioni, dimensione che non può non aspirare alla pre-tesa di un ordinamento giuridico a se stessa coerente, un ordinamento che prenda atto che tutto il “sociale” è componente essenziale del nuovo paesaggio giuridico. Il pluralismo sollecita a riflettere sui modelli e sulle concezioni del diritto idonee a gestire le tensioni che agitano la società, ammini-strando e governando il disaccordo, assicurando l’equilibrio che trova realizzazione nella pratica in-terpretativo-applicativa.

In tal modo viene ad essere superata quella concezione monodimensionale della Costituzione, supe-ramento peraltro già preannunciato da una disciplina aperta del quadro pluralista di interessi anta-gonisti che animano il conflitto sociale, la cui concorrenza non può essere neutralizzata attraverso una loro selezione e composizione in un quadro già definito di priorità, ma anzi ne diviene dato strut-turante e insuperabile. La lotta per la Costituzione diviene quindi lotta per i diritti nella Costituzione, il che determina la piena inclusione del conflitto sociale nel “giardino” delle istituzioni e delle sue procedure. Come è stato autorevolmente sostenuto infatti «la regolazione del conflitto tra interessi inconciliabili corrisponde esattamente all’ “oggetto sociale” della Costituzione, che non pretende af-fatto di comporlo una volta per tutte, ma punta a istituire regole e procedure che consentano di indi-viduare in futuro punti di equilibrio tra gli interessi che siano accettabili per tutti»58_.

Se la Costituzione diviene cornice sostanziale del quadro delle indomite relazioni sociali, protagonisti del paesaggio giuridico ivi raffigurato sono le persone e le formazioni sociali entro cui la personalità dei singoli si sviluppa e si svolge. È attraverso le formazioni sociali che si esprime quel pluralismo cul-turale, politico e sociale che viene a rappresentare una sorta di meta-valore59_{nello Stato}

costituzio-nale di diritto, laddove il pluralismo privilegia la mediazione rispetto alla decisione, il negoziato ri-spetto alla deliberazione, la ricerca della decisione consensuale in luogo della soluzione imposta. Se 56 _{Trasformazione istituzionale oggetto delle riflessioni di S. ROMANO, Lo Stato moderno e la sua crisi, Pisa, 1909,}

9 ss.

57_{P. GROSSI, L’invenzione del diritto, Bari-Roma, 2018, 67 ss.}

58_{R. BIN, Che cos’è la Costituzione, in Quaderni costituzionali, 2007, 23 ss. e 40 ss. che sottolinea come}

«incor-porare il conflitto sociale in una costituzione pluralista comport[i] dunque una costruzione su tre livelli: il livello sociale dei rapporti potenzialmente conflittuali; il livello della legislazione ordinaria che, legittimata dal princi-pio di rappresentanza e di maggioranza, privilegia questa o quella visione della società, fissando contingenti e mutevoli assetti di equilibrio tra gli interessi sociali; il livello della costituzione pluralista, le cui disposizioni vin-colano il legislatore ordinario e gli impongono limiti che gli impediscono di perseguire la “sua” visione della so-cietà sino al punto di compromettere i valori e gli interessi che le minoranze hanno “congelato” nella costitu-zione».

59_{G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite. Legge, diritto, giustizia, Torino, 1992, 167 ss.; in diversa prospettiva M. BARBERIS,}