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La struttura della Norma

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Academic year: 2021

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(1)

Hans Kelsen

Hans Kelsen

La dottrina pura del diritto

La dottrina pura del diritto

Praga1881 - Berkeley, California,1973

Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (I principali

problemi della dottrina del diritto pubblico) 1911

General Theory of Law and State (Teoria

generale del diritto e dello stato) 1943

Reine Rechtslehre ( La dottrina pura del diritto)

1934) grandemente accresciuta, è apparsa in seconda edizione nel 1960

Allgemeine Theorie der Normen (Teoria generale

delle norme) 1979 incompleta e pubblicata postuma.

(2)

La dottrina pura del diritto

La dottrina pura del diritto

La dottrina pura del diritto è una teoria del diritto

positivo… Essa come teoria vuole conoscere

esclusivamente ed unicamente il suo oggetto. Essa

cerca di rispondere alla domanda: che cosa è e

come è il suo oggetto.; non però alla domanda

come deve essere e come si deve produrre il

diritto. E’ scienza del diritto e non politica del

diritto.

La si definisce pura… perché vuole liberare la

scienza del diritto da tutti gli elementi che le sono

estranei (psicologia, sociologia, etica e politica)

(3)

Costruzione scientifica del diritto = dottrina pura = dottrina costruita su una rigorosa applicazione della separazione tra essere e dover esser (non cognitivismo) legge di Hume

La dottrina scientifica del diritto è “pura” perché è epurata dai contenuti (dalla morale, dalla politica…)

…i contenuti sono variabili, mutevoli e non sono suscettibili garantire una conoscenza scientificamente certa

(4)

Epistemologia

Legge di Hume

Non cognitivismo etico

Fallacia naturalistica

Da una serie di proposizioni

Da una serie di proposizioni

descrittive

descrittive

non deriva (mai) una

non deriva (mai) una

proposizione

proposizione

prescrittiva

prescrittiva

Da un

Da un

fatto

fatto

non deriva

non deriva

necessariamente un

(5)

Descrizione:

Io sono qui

Giudizio di fatto (oggettivo)

Vero falso

Prescrizione

Io devo essere qui

Giudizio di valore (soggettivo)

(E’ bene che sia qui)

(6)

Enunciato descrittivo

essere

Enunciato prescrittivo

Dover essere

Empirico

Etico

Giuridico

Vero falso

giusto

valido

(7)

Male in sé (morale – motivazione

diretta) enunciato descrittivo

Veritas facit legem

Cognitivismo etico (fallacia

Naturalistica)

Male perché proibito

Auctoritas facit legem

enunciato prescrittivo

(diritto – motivazione indiretta)

(non cognitivismo etico)

(8)

Tecnica a motivazione diretta

Morale

Religione

nomostatica

(9)

HOBBES diritto = forza

KELSEN diritto =

regola della forza

Come l’uomo muove

l’uomo

Il Diritto è una tecnica di

organizzazione sociale

a motivazione indiretta

(10)

Che cosa non muta?

Che cosa non muta?

La forma

?

La struttura delle norma (tecnica a motivazione indiretta) e dei rapporti tra norme (nomodinamica) Chi autorizza chi (medium)

(11)

Cos’è lo Stato?

Cos’è lo Stato?

Un insieme di norme

Un insieme di norme

(12)

Norma

Norma

Perché?

Perché è giuridica?

Perché devo ubbidire?

Che cosa?

Chi?

(13)

Desiderio ConsiglioComandoRegolaNormaNorma giuridica

Se … allora…

Sillogismo

(14)

Il diritto è una tecnica a

motivazione indiretta

Chi autorizza chi

disciplina sempre il comportamento di

almeno due individui: il comportamento

dell'uno (cittadino) è la condizione che

autorizza il comportamento dell'altro (organo

dello Stato) che applica la sanzione

(15)

Non fumare

medico (

chi?

) paziente

Non fumare

Legislatore (

chi?

)

organo dello stato-

(

chi?

) cittadino

Ti autorizzo a punire chi fuma

(16)

Chi sono i destinatari delle

Chi sono i destinatari delle

norme giuridiche?

norme giuridiche?

Destinatario diretto

Destinatario indiretto

Organi dello Stato

(17)

Cosa sono le norme?

Giudizi ipotetici

Se… allora

Se avviene qualcosa

Allora qualcuno è autorizzato

Cosa tiene assieme le norme?

(18)

Giudizi ipotetici

Se… allora

Se rubo allora sarò punito

Il fatto (rubare) è la

condizione che autorizza a

punire

Chi?

(19)

Cosa sono le norme?

Giudizi ipotetici autorizzati

Delegazioni di potere

Se x… allora y (il legislatore,

il giudice, il cittadino) è

autorizzato a...

(20)

Sillogismo

Sillogismo

I logici chiamano “implicazioni generali” le proposizioni che si lasciano indifferentemente esporre tanto in forma generale (tutti i ladri vanno puniti…), quanto come proposizioni ipotetiche del genere (Se tizio ruba, deve essere punito). In entrambi i casi il risultato dell’interpretazione giuridica viene raggiunto

deduttivamente (sillogismo) da implicazioni generali aventi contenuto deontologico

(21)
(22)
(23)

Se la temperatura scende

sotto lo zero

Allora diventa ghiaccio

Nesso di

causalità

(24)

Natura

Causa = essere

Effetto = essere

Nesso di

causalità

necessario

(25)

Se rubo

Allora vengo punito…

Allora qualcuno è

autoriz-zato a…

Nesso di

imputazione

(26)

Sillogismo

Sillogismo

a)sillogismo teoretico (logico)

che si fonda su un atto di

pensiero

b) sillogismo normativo che si

fonda su un atto di volontà

(27)

Nesso di imputazione

RAPPORTO TRA FATTI E

RAPPORTO TRA FATTI E

NORME

NORME

RAPPORTO TRA ESSERE E

DOVER ESSESERE

(28)

Fatto = essere

Valore = dovere essere

Nesso di

imputazione

possibile

(29)

SE gli uomini sono mortali

SE Socrate è un uomo

Allora Socrate è mortale

S

I

L

L

O

G

I

S

M

O

T

E

O

R

E

T

I

C

O

Vero - falso

(30)

SE… ALLORA

SE … descrizione

Se … descrizione

Allora

…descrizione

S

I

L

L

O

G

I

S

M

O

T

E

O

R

E

T

I

C

O

(31)

SE i filosofi sono immortali

SE Socrate è un filosofo

Allora Socrate è immortale

S

I

L

L

O

G

I

S

M

O

T

E

O

R

E

T

I

C

O

Vero – falso?

(32)

SE …valutazione

Se …valutazione

Allora

…descrizione

S

I

L

L

O

G

I

S

M

O

Paralogismo

Verosimile

Falsificabile

(33)

SE i ladri vanno puniti

SE Socrate è un ladro

Allora Socrate va punito

S

I

L

L

O

G

I

S

M

O

N O R M A T I V O

Vero – falso?

(34)

SE… ALLORA

SE … prescrizione

valutazione

Se … prescrizione

valutazione

Allora

…prescrizione

valutazione

S

I

L

L

O

G

I

S

M

O

N

O

R

M

A

T

I

V

O

(35)

Cosa tiene assieme le norme?

Atti di conoscenza

Connessione logica

Nomostatica diritto naturale

Teoria cognitiva dell’interpretazione

Teoria ordinamento giuridico

(36)

Perché non devo fumare?

1) E’ male danneggiare gli altri (neminem laedere)

2) Il fumo è un danno per la salute 3) Il fumo è male 4) Il fumo va proibito

Male in sé

Nomostatica

U U N N I I T T A’ A’ L L O O G G I I C C A A

(37)

Perché non devo fumare?

1) Perché lo vuole il funzionario dello Stato 2) Perché lo vuole la legge

3) Perché lo vuole la Costituzione

4) Perché lo vuole la ???? Grundnorm

E’ male solo quello che è

proibito

Nomodinamica diritto

positivo

S I L L O G I S M O N O R M A T I V O

(38)

U U N N I I T T A’ A’ L L O O G G C C A A

Pacta sunt servanda Proprietà

Oneroso Gratuito

Donazioni successioni Nomostatica diritto naturale

(39)

Cosa tiene assieme le norme?

Atti di volontà

Connessione ideologica

Nomodinamica

(40)

Nomodinamica

Norma fondamentale Costituzione Costituzione Legge Legge Aut. Priv

Aut. Priv Giurisd Giurisd Amm.Amm.

Generale

Particolare

Delegazione

di

(41)

Una noma è giuridica se è

contemplata da una norma giuridica

che è contemplata da una norma

giuridica che è contemplata da una

norma giuridica che è contemplata

da una norma giuridica che è

contemplata da una norma giuridica

che è contemplata dalla norma

fondamentale

(42)

Validità

Validità

Conformità

di una

norma con

una norma

(43)

Effettività

Effettività

Conformità

di una

norma con

un fatto

(44)

Giustizia

Giustizia

Conformità

di una

norma con

un valore

etica

(45)

Effettività

Effettività

La singola norma

deve essere valida

l’ordinamnento

deve essere

effettivo

(46)

Nomodinamica

Norma fondamentale Costituzione Costituzione Legge Legge Aut. Priv

Aut. Priv Giurisd Giurisd Amm.Amm.

Effettività

Effettività

validità

validità

va

lidità

S I L L O G I S M O N O R M A T I V O

(47)

Teoria dell’interpretazione per

Kelsen

Le norme sono cornici…dentro le quali è

possibile inserire qualsiasi contenuto

(48)

Interpretazione

Interpretazione

Teoria scettica

Teoria cognitiva

Accertamento aletico vero -falso

Invenzione atto di volontà valido o invalido

Definizione lessicale

stipulativa

(49)

Unico enunciato

Pluralità di disposizioni

Pluralità di norme

Tante

quante sono le

interpretazioni

(50)

La differenza tra legislazione come produzione

(creazione) del diritto e giurisdizione o funzione

giudiziaria come semplice applicazione del

diritto… non esiste affatto… entrambe le

funzioni hanno tanto il carattere della creazione

quanto il carattere dell’applicazione del diritto

All’interno della costruzione gradualistica. La

norma di grado più alto regola l’atto che

(51)

L’atto di produzione normativa o di esecuzione

materiale ha sempre il carattere di una cornice

che quest’atto deve riempire

Questa determinazione non è mai completa: la

norma di grado più alto non potrà mai vincolare

in ogni senso l’atto che le darà determinazione.

Resterà sempre uno spazio maggiore o minore

per l’esercizio del potere discrezionale

(52)

CHI PRODUCE NORME?

IL LEGISLATORE

che formula la fattispecie

IL GIUDICE

che emette una sentenza

IL SINGOLO CITTADINO

che compie un atto giuridico

(53)

Delegazioni di potere Grundnorm Costituzione Legge Io autorizza autorizza autorizza

(54)

Norma fondamentale

Valida o efficace

?

Essere o dover essere

(55)

Kelsen

Kelsen

la norma autorizzante... è una

la norma autorizzante... è una

norma in bianco. La fattispecie

norma in bianco. La fattispecie

condizionante e la sanzione

condizionante e la sanzione

condizionata sono forme

condizionata sono forme

vuote...

(56)

Kelsen

Kelsen

... bisogna ammettere per

... bisogna ammettere per

prima cosa che la scelta di un

prima cosa che la scelta di un

punto di partenza, la scelta del

punto di partenza, la scelta del

presupposto giuridico

presupposto giuridico

fonda-mentale dal quale si deduce

mentale dal quale si deduce

l'intero ordinamento giuridico

l'intero ordinamento giuridico

positivo...è arbitrario

(57)

Kelsen

Kelsen

non

essendo

voluta...

ma

non

essendo

voluta...

ma

essendo soltanto pensata... non

essendo soltanto pensata... non

si arroga l'autorità di statuire

si arroga l'autorità di statuire

norme… tende a conoscere il

norme… tende a conoscere il

massimo possibile di contenuto

massimo possibile di contenuto

dell'essere come... il minimo

dell'essere come... il minimo

possibile di contenuto

(58)

A U T O N E G A Z I O N E

Nomodinamica

Norma fondamentale Costituzione Costituzione Legge Legge Aut. Priv

Aut. Priv Giurisd Giurisd Amm.Amm.

Reductio ad

Hitlerum

Autonegazione della

democrazia

(59)

23 marzo 1933: il parlamento

democratico con la prescritta

maggioranza

dei

due

terzi

attribuisce pieni poteri a Hitler:

a)Si delega al Cancelliere la potestà

di emanare leggi

b)Si abolisce ogni vincolo di

conformità alla Costituzione

(60)

Schmitt

Schmitt

Reductio ad hitlerum

Reductio ad hitlerum

L’azione del Führer non sottostà alla giustizia, ma è

essa stessa la giustizia suprema…L’azione del Führer

scaturisce dalla stessa fonte del diritto che, asua volta,

scaturisce dal diritto del popolo. Nella sua suprema

necessità si afferma il diritto suprema e si realizza il

grado più elevato di realizzazione giustamenter

vendicativa di tale diritto. Ogni diritto scaturisce dal

diritto alla vita del popolo…il resto non è diritto, ma

solo “un complesso di norme costrittive”

(61)

Di fronte a decisioni del Fuhrer il giudice non

ha alcun diritto di esame

Il diritto pub blico del Terzo Reich è la

fo rmulazion e giuridica d el v olere storico d el Fuhr er, ma il voler e stor ico del Fuh rer n on è l'ademp imento d i co ndizion i p oste d al d ir itto pu bblico al suo agire. Che il Fuhr er g over ni in con form ità a una Costitu zio ne fo rmale, scritta o no , n on è una q uestio ne di p rimaria impo rtanza. Questio ne d i pr im aria impo rtanza è so ltan to se, con il suo o perato, il Fu hrer garantisce la v ita d i un p opo lo

(1 8.6.193 8, Fr ank, Disco rso all'Accademia d el diritto tedesco)

(62)

Democrazia

Riserva fallibilistica

Relativismo etico (Legge di Hume)

La democrazia presuppone una visione

del mondo relativista

Non esistono valori assoluti, ma tutti i

valori derivano dal consenso che

ottengono o perdono dalla maggioranza

(riserva fallibilistica).

(63)

L’uomo non è un libro pensato a tavolino

Premessa del relativismo culturale e premessa della democrazia

(64)

Democrazia = io debole

Democrazia = io debole

Questo tipo di personalità si riconosce nell’altro,

sperimenta a priori l’altro non come un essere

estraneo, un nemico... E’ il tipo che ha un

sentimento dell’io relativamente debole, il tipo

dell’uomo il cui istinto aggressivo primario non è

tanto rivolto verso l’esterno quanto verso l’interno

e si esprime in una tendenza all’autocritica e in un

elevata disposizione al sentimento della colpa e

alla coscienza della responsabilità

(65)

La pace è il

valore implicito della democrazia perché

presuppone un “io debole” che accetta la “io debole

prospettiva dell’altro.

La democrazia presuppone la struttura

nomodinamica del diritto in cui le norme sono a priori vuote e aperte a tutti i contenuti che

(66)

Autorità Consenso

Società senza padre

La personalità democratica si riconosce

nell’altro, sperimenta a priori l’altro non

come un essere estraneo, un nemico, ma

come un uguale e quindi un amico...

(67)

Il diritto internazionale è diritto?

No, perché il diritto è solo diritto

statale (monismo)

Si, se riusciamo a costruire una

Grundnorm internazionale

(68)

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