Hans Kelsen
Hans Kelsen
La dottrina pura del diritto
La dottrina pura del diritto
Praga1881 - Berkeley, California,1973
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (I principali
problemi della dottrina del diritto pubblico) 1911
General Theory of Law and State (Teoria
generale del diritto e dello stato) 1943
Reine Rechtslehre ( La dottrina pura del diritto)
1934) grandemente accresciuta, è apparsa in seconda edizione nel 1960
Allgemeine Theorie der Normen (Teoria generale
delle norme) 1979 incompleta e pubblicata postuma.
La dottrina pura del diritto
La dottrina pura del diritto
La dottrina pura del diritto è una teoria del diritto
positivo… Essa come teoria vuole conoscere
esclusivamente ed unicamente il suo oggetto. Essa
cerca di rispondere alla domanda: che cosa è e
come è il suo oggetto.; non però alla domanda
come deve essere e come si deve produrre il
diritto. E’ scienza del diritto e non politica del
diritto.
La si definisce pura… perché vuole liberare la
scienza del diritto da tutti gli elementi che le sono
estranei (psicologia, sociologia, etica e politica)
Costruzione scientifica del diritto = dottrina pura = dottrina costruita su una rigorosa applicazione della separazione tra essere e dover esser (non cognitivismo) legge di Hume
La dottrina scientifica del diritto è “pura” perché è epurata dai contenuti (dalla morale, dalla politica…)
…i contenuti sono variabili, mutevoli e non sono suscettibili garantire una conoscenza scientificamente certa
Epistemologia
Legge di Hume
Non cognitivismo etico
Fallacia naturalistica
Da una serie di proposizioni
Da una serie di proposizioni
descrittive
descrittive
non deriva (mai) una
non deriva (mai) una
proposizione
proposizione
prescrittiva
prescrittiva
Da un
Da un
fatto
fatto
non deriva
non deriva
necessariamente un
Descrizione:
Io sono qui
Giudizio di fatto (oggettivo)
Vero falso
Prescrizione
Io devo essere qui
Giudizio di valore (soggettivo)
(E’ bene che sia qui)
Enunciato descrittivo
essere
Enunciato prescrittivo
Dover essere
Empirico
Etico
Giuridico
Vero falso
giusto
valido
Male in sé (morale – motivazione
diretta) enunciato descrittivo
Veritas facit legem
Cognitivismo etico (fallacia
Naturalistica)
Male perché proibito
Auctoritas facit legem
enunciato prescrittivo
(diritto – motivazione indiretta)
(non cognitivismo etico)
Tecnica a motivazione diretta
Morale
Religione
nomostatica
HOBBES diritto = forza
KELSEN diritto =
regola della forza
Come l’uomo muove
l’uomo
Il Diritto è una tecnica di
organizzazione sociale
a motivazione indiretta
Che cosa non muta?
Che cosa non muta?
La forma
?
La struttura delle norma (tecnica a motivazione indiretta) e dei rapporti tra norme (nomodinamica) Chi autorizza chi (medium)
Cos’è lo Stato?
Cos’è lo Stato?
Un insieme di norme
Un insieme di norme
Norma
Norma
Perché?
Perché è giuridica?
Perché devo ubbidire?
Che cosa?
Chi?
Desiderio Consiglio Comando Regola Norma Norma giuridica
Se … allora…
Sillogismo
Il diritto è una tecnica a
motivazione indiretta
Chi autorizza chi
disciplina sempre il comportamento di
almeno due individui: il comportamento
dell'uno (cittadino) è la condizione che
autorizza il comportamento dell'altro (organo
dello Stato) che applica la sanzione
Non fumare
medico (
chi?
) paziente
Non fumare
Legislatore (
chi?
)
organo dello stato-
(
chi?
) cittadino
Ti autorizzo a punire chi fuma
Chi sono i destinatari delle
Chi sono i destinatari delle
norme giuridiche?
norme giuridiche?
Destinatario diretto
Destinatario indiretto
Organi dello Stato
Cosa sono le norme?
Giudizi ipotetici
Se… allora
Se avviene qualcosa
Allora qualcuno è autorizzato
Cosa tiene assieme le norme?
Giudizi ipotetici
Se… allora
Se rubo allora sarò punito
Il fatto (rubare) è la
condizione che autorizza a
punire
Chi?
Cosa sono le norme?
Giudizi ipotetici autorizzati
Delegazioni di potere
Se x… allora y (il legislatore,
il giudice, il cittadino) è
autorizzato a...
Sillogismo
Sillogismo
I logici chiamano “implicazioni generali” le proposizioni che si lasciano indifferentemente esporre tanto in forma generale (tutti i ladri vanno puniti…), quanto come proposizioni ipotetiche del genere (Se tizio ruba, deve essere punito). In entrambi i casi il risultato dell’interpretazione giuridica viene raggiunto
deduttivamente (sillogismo) da implicazioni generali aventi contenuto deontologico
Se la temperatura scende
sotto lo zero
Allora diventa ghiaccio
Nesso di
causalità
Natura
Causa = essere
Effetto = essere
Nesso di
causalità
necessario
Se rubo
Allora vengo punito…
Allora qualcuno è
autoriz-zato a…
Nesso di
imputazione
Sillogismo
Sillogismo
a)sillogismo teoretico (logico)
che si fonda su un atto di
pensiero
b) sillogismo normativo che si
fonda su un atto di volontà
Nesso di imputazione
RAPPORTO TRA FATTI E
RAPPORTO TRA FATTI E
NORME
NORME
RAPPORTO TRA ESSERE E
DOVER ESSESERE
Fatto = essere
Valore = dovere essere
Nesso di
imputazione
possibile
SE gli uomini sono mortali
SE Socrate è un uomo
Allora Socrate è mortale
S
I
L
L
O
G
I
S
M
O
T
E
O
R
E
T
I
C
O
Vero - falso
SE… ALLORA
SE … descrizione
Se … descrizione
Allora
…descrizione
S
I
L
L
O
G
I
S
M
O
T
E
O
R
E
T
I
C
O
SE i filosofi sono immortali
SE Socrate è un filosofo
Allora Socrate è immortale
S
I
L
L
O
G
I
S
M
O
T
E
O
R
E
T
I
C
O
Vero – falso?
SE …valutazione
Se …valutazione
Allora
…descrizione
S
I
L
L
O
G
I
S
M
O
Paralogismo
Verosimile
Falsificabile
SE i ladri vanno puniti
SE Socrate è un ladro
Allora Socrate va punito
S
I
L
L
O
G
I
S
M
O
N O R M A T I V OVero – falso?
SE… ALLORA
SE … prescrizione
valutazione
Se … prescrizione
valutazione
Allora
…prescrizione
valutazione
S
I
L
L
O
G
I
S
M
O
N
O
R
M
A
T
I
V
O
Cosa tiene assieme le norme?
Atti di conoscenza
Connessione logica
Nomostatica diritto naturale
Teoria cognitiva dell’interpretazione
Teoria ordinamento giuridico
Perché non devo fumare?
1) E’ male danneggiare gli altri (neminem laedere)
2) Il fumo è un danno per la salute 3) Il fumo è male 4) Il fumo va proibito
Male in sé
Nomostatica
U U N N I I T T A’ A’ L L O O G G I I C C A APerché non devo fumare?
1) Perché lo vuole il funzionario dello Stato 2) Perché lo vuole la legge
3) Perché lo vuole la Costituzione
4) Perché lo vuole la ???? Grundnorm
E’ male solo quello che è
proibito
Nomodinamica diritto
positivo
S I L L O G I S M O N O R M A T I V OU U N N I I T T A’ A’ L L O O G G C C A A
Pacta sunt servanda Proprietà
Oneroso Gratuito
Donazioni successioni Nomostatica diritto naturale
Cosa tiene assieme le norme?
Atti di volontà
Connessione ideologica
Nomodinamica
Nomodinamica
Norma fondamentale Costituzione Costituzione Legge Legge Aut. PrivAut. Priv Giurisd Giurisd Amm.Amm.
Generale
Particolare
Delegazione
di
Una noma è giuridica se è
contemplata da una norma giuridica
che è contemplata da una norma
giuridica che è contemplata da una
norma giuridica che è contemplata
da una norma giuridica che è
contemplata da una norma giuridica
che è contemplata dalla norma
fondamentale
Validità
Validità
Conformità
di una
norma con
una norma
Effettività
Effettività
Conformità
di una
norma con
un fatto
Giustizia
Giustizia
Conformità
di una
norma con
un valore
etica
Effettività
Effettività
La singola norma
deve essere valida
l’ordinamnento
deve essere
effettivo
Nomodinamica
Norma fondamentale Costituzione Costituzione Legge Legge Aut. PrivAut. Priv Giurisd Giurisd Amm.Amm.
Effettività
Effettività
validità
validità
va
lidità
S I L L O G I S M O N O R M A T I V OTeoria dell’interpretazione per
Kelsen
Le norme sono cornici…dentro le quali è
possibile inserire qualsiasi contenuto
Interpretazione
Interpretazione
Teoria scettica
Teoria cognitiva
Accertamento aletico vero -falso
Invenzione atto di volontà valido o invalido
Definizione lessicale
stipulativa
Unico enunciato
Pluralità di disposizioni
Pluralità di norme
Tante
quante sono le
interpretazioni
La differenza tra legislazione come produzione
(creazione) del diritto e giurisdizione o funzione
giudiziaria come semplice applicazione del
diritto… non esiste affatto… entrambe le
funzioni hanno tanto il carattere della creazione
quanto il carattere dell’applicazione del diritto
All’interno della costruzione gradualistica. La
norma di grado più alto regola l’atto che
L’atto di produzione normativa o di esecuzione
materiale ha sempre il carattere di una cornice
che quest’atto deve riempire
Questa determinazione non è mai completa: la
norma di grado più alto non potrà mai vincolare
in ogni senso l’atto che le darà determinazione.
Resterà sempre uno spazio maggiore o minore
per l’esercizio del potere discrezionale
CHI PRODUCE NORME?
IL LEGISLATORE
che formula la fattispecie
IL GIUDICE
che emette una sentenza
IL SINGOLO CITTADINO
che compie un atto giuridico
Delegazioni di potere Grundnorm Costituzione Legge Io autorizza autorizza autorizza
Norma fondamentale
Valida o efficace
?
Essere o dover essere
Kelsen
Kelsen
la norma autorizzante... è una
la norma autorizzante... è una
norma in bianco. La fattispecie
norma in bianco. La fattispecie
condizionante e la sanzione
condizionante e la sanzione
condizionata sono forme
condizionata sono forme
vuote...
Kelsen
Kelsen
... bisogna ammettere per
... bisogna ammettere per
prima cosa che la scelta di un
prima cosa che la scelta di un
punto di partenza, la scelta del
punto di partenza, la scelta del
presupposto giuridico
presupposto giuridico
fonda-mentale dal quale si deduce
mentale dal quale si deduce
l'intero ordinamento giuridico
l'intero ordinamento giuridico
positivo...è arbitrario
Kelsen
Kelsen
non
essendo
voluta...
ma
non
essendo
voluta...
ma
essendo soltanto pensata... non
essendo soltanto pensata... non
si arroga l'autorità di statuire
si arroga l'autorità di statuire
norme… tende a conoscere il
norme… tende a conoscere il
massimo possibile di contenuto
massimo possibile di contenuto
dell'essere come... il minimo
dell'essere come... il minimo
possibile di contenuto
A U T O N E G A Z I O N E
Nomodinamica
Norma fondamentale Costituzione Costituzione Legge Legge Aut. PrivAut. Priv Giurisd Giurisd Amm.Amm.
Reductio ad
Hitlerum
Autonegazione della
democrazia
23 marzo 1933: il parlamento
democratico con la prescritta
maggioranza
dei
due
terzi
attribuisce pieni poteri a Hitler:
a)Si delega al Cancelliere la potestà
di emanare leggi
b)Si abolisce ogni vincolo di
conformità alla Costituzione
Schmitt
Schmitt
Reductio ad hitlerum
Reductio ad hitlerum
L’azione del Führer non sottostà alla giustizia, ma è
essa stessa la giustizia suprema…L’azione del Führer
scaturisce dalla stessa fonte del diritto che, asua volta,
scaturisce dal diritto del popolo. Nella sua suprema
necessità si afferma il diritto suprema e si realizza il
grado più elevato di realizzazione giustamenter
vendicativa di tale diritto. Ogni diritto scaturisce dal
diritto alla vita del popolo…il resto non è diritto, ma
solo “un complesso di norme costrittive”
Di fronte a decisioni del Fuhrer il giudice non
ha alcun diritto di esame
Il diritto pub blico del Terzo Reich è la
fo rmulazion e giuridica d el v olere storico d el Fuhr er, ma il voler e stor ico del Fuh rer n on è l'ademp imento d i co ndizion i p oste d al d ir itto pu bblico al suo agire. Che il Fuhr er g over ni in con form ità a una Costitu zio ne fo rmale, scritta o no , n on è una q uestio ne di p rimaria impo rtanza. Questio ne d i pr im aria impo rtanza è so ltan to se, con il suo o perato, il Fu hrer garantisce la v ita d i un p opo lo
(1 8.6.193 8, Fr ank, Disco rso all'Accademia d el diritto tedesco)
Democrazia
Riserva fallibilistica
Relativismo etico (Legge di Hume)
La democrazia presuppone una visione
del mondo relativista
Non esistono valori assoluti, ma tutti i
valori derivano dal consenso che
ottengono o perdono dalla maggioranza
(riserva fallibilistica).
L’uomo non è un libro pensato a tavolino
Premessa del relativismo culturale e premessa della democrazia
Democrazia = io debole
Democrazia = io debole
Questo tipo di personalità si riconosce nell’altro,
sperimenta a priori l’altro non come un essere
estraneo, un nemico... E’ il tipo che ha un
sentimento dell’io relativamente debole, il tipo
dell’uomo il cui istinto aggressivo primario non è
tanto rivolto verso l’esterno quanto verso l’interno
e si esprime in una tendenza all’autocritica e in un
elevata disposizione al sentimento della colpa e
alla coscienza della responsabilità
La pace è il
valore implicito della democrazia perché
presuppone un “io debole” che accetta la “io debole
prospettiva dell’altro.
La democrazia presuppone la struttura
nomodinamica del diritto in cui le norme sono a priori vuote e aperte a tutti i contenuti che
Autorità Consenso