ANNO XVI - N.4 OTTOBRE-DICEMBRE 2003
RIVISTA TRIMESTRALE DI
DIRITTO PENALE
DEL~ECONOMIA
DOTTRINA
INDICE
SOMMARIO
Articoli:
GIUSEPPEAMARELLI,Mito giuridico ed evoluzione della realtà: il
crollo del principio societas delinquere non potest . . . . . . . . . 941 ANGELOCARMONA,La responsabilità degli enti: alcune note sui
reati presupposto 995
GIOVANNICOCCO, I confini tra condotte lecite, bancarotta frau-dolenta e bancarotta semplice nelle relazioni economiche
al-l'interno dei gruppi disocietà. . . 1021 EDUARDO DEMETRIO CRESPO,Sul bene giuridico nel delitto pub
-blicitario previsto dall'art. 282 del codice penale spagnolo . . . 1065 - A proposito del bien juridico en el delito publicitario
tipifica-do en el art. 282 del codigo penal espafiol . . . .. 1082 POMPEO MANGANO,Falso in bilancio e bancarotta . . . .. 1095 DARIO MICHELETTI, I nessi tra politica criminale e diritto
inter-temporale nello specchio della riforma dei reati societari 1113
Commenti asentenza:
ALBERTOCRESPI,La curiosa istoria di un furto consumato nono-stante la (presunta) quantità d'acqua sottratta risultasse «non
precisata néprecisabile» , . . . 1149 GIOVANNAMINNITI, Colpa professionale ecolpa medica nella più
recente giurisprudenza della Corte diCassazione . . . 1153 VITOPLANTAMURA,Brevi note sulla distrazione dei finanziamenti
dalla loro destinazione legale . . . .. . . 1181
ATTUALITÀ
MASSIMOLECCESE,Responsabilità delle persone giuridiche e de-litti con finalità di terrorismo o eversione dell'ordine
democra-tico (art. 25quater, d.lgs. n. 231 del 2001) 1191 CARLAMANDUCHI,Ilruolo delle soglie di punibilità nella
struttu-ra dell'illecito penale " . . . .. 1210 VITO PLANTAMURA,Alle soglie del falso (Previsione, natura e
di-sciplina delle soglie di non punibilità dei reati di false comuni
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ARTICOLI
GIUSEPPE AMARELLI
ricercatore di diritto penale dell'Università diNapoli «Federico Il»
MITO GIURIDICO ED EVOLUZIONE DELLA REALTÀ: ILCROLLO DEL PRINCIPIO
SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST
SOMMARIO1:.Il riproporsi del problema della responsabilità dellepersone giuridiche sulle spinte della «modernità». -2. Le suepossibilisoluzioni uersus lasoluzione fornita dal le -gislatore. - 3.L'opzione compromissoria deld.lgs. n.231/2001: l'asimmetria tra parte generale e parte speciale. -4.Sotto sistema sanzionatorio e«cultura di codice». -5. Lad e-finizionetestuale dellaresponsabilità comeamministrativa eleprove della sua natura pe-nale.-6.Ladifficile compatibilità dellaresponsabilità penale deglienti coniprincipi di personalità della responsabilità penale edelfinalismorieducativo dellepene. -7. La scel -ta«obbligata» dellamodifica della Carta Costituzionale per tutelare i principi eleca
te-goriedeldiritto penale classico.
1.- In uno deisuoi libri più recenti Paolo Grossi, massimo tragli storici del diritto del nostro tempo, con il dichiarato obiettivo di«fungere da co-scienza critica al cultore del diritto positivo» e di relativizzare «certezze troppo assolute» (1), cerca di individuare le mitologie giuridiche (2) create dalla modernità allo scopo di fornire aigiuristi positivi deivalidi strumenti di «demitizzazione culturale» necessari per superarle, per sciogliere «il grosso ed aggrovigliato nodo di certezze assiomatiche che sièlentamente sedimentato nel cuore del giurista moderno» e cheha allontanato progres-sivamente il diritto, i suoi principi e le sue categorie ordinanti dalla realtà (3). L'Autore rinviene nell'illuminismo giuridico dell'Europa continentale «lapiùintelligente, la più consapevole, la più abilefonderia di mitigiuridici mai riscontrabile nella lunga storia occidentale; un complesso di miti orga-nicamente immaginati e affiancati chedanno vita ad unavera epropria
mi-(l) Così GROSSI,Mitologie giuridiche della modernità, Milano,2001,3.
(') Sullanozione di«mitologia giuridica» sirinvia al lavorodi S.ROMANO,Mitologia giu
-ridica,inFrammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1947,qui citato nella ristampa inalt e-rata del 1983,12655.,dovel'Autore osserva che«il mito giuridico (...)è credenza accolta da un numero molto variabile, ma sempre notevole, diindividui chepartecipano in'un modo o in unaltroalla vitapubblica, oraattivamente, ora come spettatori chetuttavia giudicano e v a-lutano l'opera degliautori dalpunto divista di concezioni e convinzioni comuni».
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tologia giuridica». Muovendo da queste basi approda all'opportuni tà-ne-cessità di superare il principio di riserva di legge e la tradizionale gerarchia delle fonti del diritto spostando l'accento sulla dimensione esperienziale (4) .
Per quanto valida per la materia civilistica(5), tale soluzione non può es-serecondivisa nella prospettiva penalistica acausa, com'è ovvio, delle pecu -liarità di questo settore dell' ordinamento giuridico, dell'autonomia dei suoi principi fondanti, dellacomplessità delle garanzie chedevono essere ad es-so connesse e del debito sempre aperto con gli insegnamenti eleconquiste dell'età dei Lumi (6). Nondimeno, la premessa di fondo ci sembra cogliere nel segno se viene utilizzata come strumento per decifrare le ragioni del lungo fasto e del rapido declino del principio societas delinquere non potest
nel diritto penale italiano (7).
Il principio del «societas», infatti, deve essere ascritto senza ombra di dubbio al novero dei dogmi prodotti durante l'Illuminismo, in quanto fino ad allora, apartire dal XIV secolo, soprattutto in seguito alla speculazione di Bartolo da Sassoferrato, era prevalso il principio opposto in base al quale leuniversitates erano state annoverate pacificamente tra lepossibili destina-tarie di risposte punitive (8).
(4) Sul punto siveda GROSSI,Pagina introduttiva (ancora sulle fonti del diritto), in Qua-dernifiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, n.30, t. I,Milano, 2001,1 ss.; non-chédellostessoAutore, Globalizzazione e pluralismo giuridico, ibidem, 551 s.,dove egli rin-viene nellaglobalizzazione la causa della crisi del modello normativistico di diritto edella conseguente apertura delsistemadellefonti del diritto alla«dimensione esperienziale». Ulte-riori piùcompiuti sviluppi di queste riflessioni nellebellepagine suGlobalizzazione, diritto, scienza giuridica, inForo it.,2002,151ss,
(') Per una conferma diciò sirinvia al lavoro diGALGANOLex, mercatoria, Storia del di-ritto commerciale, Bologna, 1993,212, dove l'Autore osserva chenell'odierna societàil con-tratto èdivenuto unavera epropria fonte deldiritto pur non essendo annoverato tra le fonti normative: «ilcontratto prende il posto della legge anche per organizzare la società civile(...) inmoltisettori dellavitasociale».
(6) Sull'imprescindibile ruolo assolto dall'Illuminismo nellaedificazione del diritto pena
-le moderno siveda,da ultimo, MOCCIA,La «promessa non mantenuta». Ruolo e prospettive del principio di determinatezza/tassatività nelsistema penale italiano, Napoli,2001,11 ss.
(7) Siachiaro lapossibilità ditraslare questo ragionamento e diapplicarlo ad uno dei principi cardine del diritto penale non deve mettere in allarme,perché nonvuole e non può rappresentare il preludio di una eventuale demitizzazione di tutti i principi (<<mitigiuridici») che fondano ilsistemadigaranzietanto faticosamente costruito in lunghi secoli dielaborazio
-negiuridica e diproduzione normativa in ambito penale. Ildiscorso puòvalere, infatti, unica
-mente per quei principi che,comeilsocietas, nonsono ispirati a«valori»intangibili, alla tute
-la cioèdei diritti umani fondamentali edelle garanzie individuali, ma originano daunascelta normativa dipendente dal tessuto sociale, economico e giuridico esistente in un determinato momento storico.
(8) Bartolo da Sassoferrato, nel suo ragionamento, muoveva dalla costatazione, già co-mune tra icanonisti, chel'universitas eraun'entità autonoma ediversa rispetto ai membri
e
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È stato, infatti, «l'impietoso anéantissement [verificatosi] durante le v i-cende dellaRivoluzione francese» (9) delle stessepersone giuridiche quali
soggetti protagonisti della vitasociale ed economica - originato dal primato attribuito all'individuo edalla convinzione che in esse si erano alimentati i
privilegi delle caste edelle classidominanti (lO) - afarsì che in tutti ipaesi diàvillaw il principio societas delinquere non potest divenisse uno dei car-dini inattaccabili del diritto penale classico,uno dei«miti giuridici» più so -lidi maiconiati in ambito penalistico.
Sicapiscechepermeati da simili approcci ideologici egiuridici, isistemi
penali che si sono venuti delineando apartire dall' età delle codificazioni hanno presentato un impianto rigorosamente antropocentrico chesiè,qua
-si naturalmente, opposto all'introduzione diforme di corresponsabilizza
-chelaformavano, affermando che «aliud est uniuersitas, quam personae quaefaciunt univer-sitatem, secundum iurisfictionem, quia est quaedam persona repraesentata». L'aspetto inno -vativoed originale dellasistemazione bartoliana risiede nelfatto che,asuogiudizio, l'a
rtifi-cialità del soggetto collettivo, lasua natura puramente giuridica elamancanza di uncorpo ediun'anima, non gliprecludeva affatto a livelloconcettuale la possibilità diessere
prota-gonista di tutte le figure criminose, se solo si sfruttavano le possibilità logiche insite ne
l-l'analogia con la persona. Ragionando in questi termini, e reputando l'universitas assimila -bile, nella sfera delragionamento giuridico «<sicutponimus nos iurisiae»), alla persona fisi -ca,sipoteva tranquillamente arrivare allaconclusione di riconoscerle una autonoma capa -cità a delinquere e di ammettere una sua responsabilità penale. Ciò peraltro per Bartolo
non comportava ilrischio, paventato da altri giuristi dell'epoca, di colpire anche lepersone
innocenti che costituivano le universitates. A suo modo divedere, infatti, per evitare tale conseguenza non era necessario negare la possibilità alivello teorico di ipotizzare una re-sponsabilità criminale dei soggetti collettivi, bensì era sufficiente procedere con cautela
nellafasedell'applicazione della pena. In altreparole, una volta riconosciuta laresponsabi
-lità di una universitas non si doveva farericorso a quelle pene che,per la loro natura (per
esempio lasanzione dello scioglimento), potevano produrre effetti lesivi indanno di terzi innocenti estranei alla commissione del delitto. Sul pensiero di Bartolo da Sassoferrato in relazione al tema della responsabilità dei soggetti collettivi siveda LONGHI,Lapersona giu-ridica come soggetto di responsabilità penale, inRiv. pen., 1906,403; MESTICA,La responsa-bilità penale delle persone giuridiche, Roma, 1933,50 ss.; D'URSO,Persona giuridica e re-sponsabilità penale. Note storico-giuridiche a proposito direcenti n/orme, in Quaderni fioren-tini per la storia del pensiero giuridico moderno, n. 29, Milano, 2000, 543; nonché il mio «Crisi» del diritto penale societario eprospettive di n/orma: la responsabilità (penale?) delle persone giuridiche, inAMARELLI·D'ALESSANDRO-DVITAE ,Il nuovo sistema sanzionatorio del diritto penale dell' economia: decriminalizzazione e problemi di effettività, a cura di DE VITA,Napoli, 2002, 161ss.Per le fonti si rinvia aBARTOLODASASSOFERRATOcomm. ad,
D.48.19.16.10, n.3.
(9) CosìD'URSO,Persona giuridica eresponsabilità penale, cit.,518. Dellostesso Autore si
veda, inoltre, per ulteriori approfondimenti dei profili storici, Verso una novità «antica»: la responsabilità penale dellapersona giuridica, in Quaderni cost., 2002,825ss.Inargomento cfr.
ancheDESIMONE,Iprofili sostanziali della responsabilità c.d.amministrativa degli enti:la par-te generale e laparte speciale del d. 19s.8 giugno 200 l, in Responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato,a curadiGARUTI,Padova,2002,59s.
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zionedei soggetti collettivi ed alsuperamento del principio societas delin -quere non potest (Il).
Questa convinzione erastataulteriormente corroborata dall'affermarsi nelpensiero giuridico dell'Ottocento - in seguito alriaffacciarsi degli enti
collettivi sullascena delle relazioni giuridiche - della ben nota concezione
dogmatica chevedevanella persona giuridica unamera «finzione» di natu -ralegislativa, creata per soddisfare gli interessi economici della borghesia imprenditoriale ed ontologicamente incompatibile, acausa dellamancanza di una autonoma capacità volitiva, con le categorie concettuali di stampo
penalistico (12).
La possibilità di considerare gli enti destinatari di sanzioni penali era talmente distante dallo spirito culturale e giuridico del tempo da essere considerata un'illazione futuribile ed irreale, un «non problema», un argo -mento così ovvio e scontato da non meritare alcuna attenzione siada parte deisingolilegislatori nazionali deipaesi europei (fatta eccezione per quelli dei paesidicommon law),siada parte delladottrina.
L'assunto della non perseguibilità degli enti collettivi, edificato su tali
fondamenta, si presentava come il presupposto nonscritto, mainsuperab
i-le, del nostro ordinamento giuridico edeglialtriordinamenti europei occ i-dentali moderni (13).
Solonell'ultimo secolo inItalia si è iniziato adavvertire ciclicamente il
(11) Cfr.FIANOACA-Musco,Diritto penale. Partegenerale,Bologna, 2001,143 ss.; Mu-sco, Diritto penale societario, Milano, 1999,26.
(12) Taleteoria,elaborata per primo da VONSAVIGNYSystem des, heutigenromiscben re-chts, Berlin, 1840, quicitato nellatraduzione italiana a cura di SCIALOJA,Sistema del diritto romanoattuale,II,Roma-Napoli, 1888,240 ss.,sifonda sull'assunto che solol'uomo èsog -gettodidiritti,Rechtssubjiects,e non anche lepersone giuridiche. Le persone giuridiche era -noconsiderate prive di una soggettività autonoma dovendosi avvalere per agire necessaria -mentedellacondotta dialtre persone fisiche-organi ederanoviste comedeisoggetti artificiali creati per«finzione»attraverso il riconoscimento formale dellegislatore. Chequeste abbiano un' essenza meramente artificialelosi deduce, invero,in maniera evidente nelmomento incui sieffettua neiloroconfronti ungiudizio dicarattere prettamente naturalistico, qual èquello diaccertamento dellaresponsabilità penale. Sulpunto si veda anche ORESTANOI,l «proble -ma dellepersone giuridiche» indiritto romano, Torino, 1968,21 ss. Inargomento v.ancora D'URSO,Personagiuridica e responsabilitàpenale,cit., 519;nonché LONGHI,La persona giuri -dica,cit.,405.
(13) In argomento siveda DE SIMONE,Iprofili sostanzialidellaresponsabilitàc.d. ammi -nistrativadegli enti,cit.,73 ss.il quale definisce ilsocietas delinquere nonpotest «come pen-siero dominante nella penalistica degli ultimi due secoli»;OE MAGLIE,L'etica eilmercato. La responsabilitàpenale delle società, Milano, 2002,303SS.;PIERGALLINI,Societasdelinque -re et puniri non potest. Riflessioni sul recente (contrastato) superamento di un dogma, in Quest. giust., 2002, 1087S5.; lo., Societas delinquere et puniri potest: la fine tardiva di un
dogma, in questa Rivista, 2002, 571 55.; nonché ilmio «Crisi»del diritto penale societario, cit.,167 ss.
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bisogno disuperare ilprincipio societas delinquere non potest, inrelazione
però adesigenze diverse e fortemente condizionate ideologicamente e,pre
-cisamente, negli anni Venti con DeMarsico alfine di introdurre una forma di responsabilità dei sindacati (14), e negli anni Settanta coni fondamentali
lavori diBricola per ovviare ai «costi»eccessivi che la devota osservanza del principio produceva sulla società del tempo (15). Così come si accendeva
l'interesse per l'argomento tanto rapidamente, però, si spegneva o perché sopravvenivano altre scelte legislative (come avvenne negli anni Venti con
la creazione delle corporazioni el'annullamento di fatto del movimento operaio) o perché ci siimbatteva in ostacoli dommatici giudicati, ad un'at
-tenta analisi, insuperabili anche dagli stessi sostenitori dell'introduzione di una responsabilità penale deglienti (come avvenne sulfinire degli anni Set
-tanta) (16).
Sebbene infruttuosi, questi tentativi hanno però contribuito afar iniz
ia-re a vacillare il«mito giuridico» delsocietas delinquere non potest e ad ero-dere quelle chesembravano essernedelleferree radici.
A dare ilcolpo decisivo al principio dell'irresponsabilità deglienti col-lettivi èstato il radicale mutamento della realtà economica e socialeesterna (edunque anche delle istanze politico-criminali chedaessa originano) (17) a
(14) DEMARSICO,Ladifesa socialecontrole nuoveforme di delitto collettivo,inRiv.pen., 1920,201 ss.,nonché inStudididirittopenale,Napoli, 1930.
('5) BRICOLA,Ilcosto del principio «societas delinquere non potest» nell'attuale dime
n-sione del fenomeno societario,in Riv.it. dir.proc.pen., 1970,951 ss.,quicitato nellaversione contenuta inFranco Bricola.Scrittididiritto penale.Parte speciale elegislazionecompl
ementa-re. Diritto penale dell'economia, a cura diCANESTRARI-MELCHIONOA,II, t.II, Milano, 1997, 2977ss.;lo., Ilcosto del principio societas delinquere non potest nell'attuale dimensione del fenomeno societario,in Il dirittopenale dellesocietàcommerciali.Atti delconvegno,Milano, 1973,43 ss.;In., Luci edombre nellaprospettiva di una responsabilitàpenaledeglienti (nei paesic.E.E.),inGiur.comm., 1979,647 ss.,quicitato nellaversione contenuta inFrancoBri -cola. Scritti didiritto penale. Partespeciale elegislazione complementare. Diritto penale de
l-l'economia, cit., 3074 ss.;Io., Il problema dellaresponsabilitàpenaledellesocietàcommerciali
neldirittoitaliano,inLaresponsabilitàdellepersonegiuridiche, Atti delConvegno, Messina, 1979,235-263, qui citato nella versione contenuta in FrancoBricola.Scrittididirittopenale,
cit.,3096.
(16) Cfr.a riguardo BRICOLA,Tecnichedi tutelapenale etecniche alternative ditutela,in AA.VV., Funzioni e limiti del dirittopenale.Alternative ditutela, acura di DE ACUTIs-PA-LOMBARINI,Padova, 1984,73 ss.,dovel'Autore, tornando suisuoi passi,indica come s olu-zione più idonea ad aggirare la barriera dicuiall' art. 27, comma 1,Cost. quelladella tutela amministrativa. Si rinvia sul punto aPALlERO,Problemi eprospettive dellaresponsabilità
pe-nale dell'ente nell'ordinamento italiano,inquestaRivista, 1996,1185; C.FIORE,Irriducibilità
e limiti del principio «societas delinquere non potest», inFIORE-BAFFI-AsSUMMA,Gli illeciti penalidegliamministratori esindacidelle societàdi capitali.Profili sistematici edorientamenti
dellagiurisprudenza, Milano, 1992,15.
(17) Sui rapporti tra esigenze sociali, politica criminale ediritto penale si rinviaal fonda-mentale lavoro di ROXIN,Politicacriminale esistemadeldirittopenale. Saggi diteoria del
rea-946 ARTICOLI
cui siè assistitoin questi ultimi tempi (18). Lanecessità diadattare il diritto
atali rinnovate esigenze ha fatto sì,infatti, che si riaprisse tra i giuristi posi-tivi (sebbene per un lasso di tempo troppo breve, a causa della improcras ti-nabile esigenzadi fare fede ad alcuni accordi internazionali) il dibattito sul-l'opportunità di introdurre nel nostro ordinamento una forma diresponsa -bilità penale (oparapenale) per lepersone giuridiche. Più puntualmente,
seppure in viadi estrema sintesi (19), si può dire che l'esigenza dielevare al
rango del penalmente rilevante i comportamenti illeciti realizzati nell'inte
-resse degli enti collettivi si èprospettata, nell'attuale contesto giuridico, in
relazione al modificarsi dell'economia e delmercato globalizzati, allase m-pre maggiore diffusione del modello d'impresa societario (20) (soprattutto di grandi dimensioni), in luogo delladesueta figura dell'impresa individua-le (21), ed all'incontrovertibile costatazione che, nella realtà quotidiana
odierna, societas saepe delinquù, sed numquam puniri potest.
I repentini mutamenti deisistemi economico (conla«volatilizzazione»
to,a curadi MOCCIA,Napoli, 1996,37 ss.;cfr.anchenelladottrina italiana MARINUCCI,Poli
-tica criminale e n/orma del diritto penale, in[us, 1974,463 ss.
('8) Per una ricostruzione di queste dinamiche, restaobbligato ilrinvio a BEcK,Checos'è la globalizzazione, trad. it.,Roma, 1999.Per una costruzione diunsistemadel diritto penale che,ispirandosi alpensiero dell'illustre sociologo tedesco, cerchi diadattarsi almutamento dellavita sociale edeconomica circostante senza sovvertire le regole minime digaranzia, si veda per tutti ilbel lavoro di STELLA,Giustizia e modernità. La protezione dell'innocente ela tutela delle vittime, Milano, 2002, passim; nonché CARMONA,Premesse a un corso didiritto p
e-nale dell'economia. Mercato, regole econtrollo penale nella postmodernità, Padova, 2002;per una analoga indagine condotta però in una prospettiva prevalentemente criminologica si ve-daFORTI,L'immane concretezza. Metamorfosi del crimine e controllo penale, Milano, 2000,in particolare 184ss. Daultimo, per una accurata ricostruzione dell'evoluzione deldiritto pena-lebancario in relazione alcambiamento delmercato moderno cfr.PATALANOR,eati e illeciti
del diritto bancario. Profili sistematici della tutela del credito, Torino, 2003.
('9) Per una piùampiaricostruzione delleistanzepolitico-criminali chepremevano per il superamento del principio societas delinquere non potest sia consentito rinviare ancora ad AMARELLI«,Crisi» del diritto penale societario e prospettive di n/orma, cit., 189ss.;nonché a DE MAGLIE,L'etica eil mercato, cit.,245ss.; PIERGALLINI,Societas delinquere etpuniri po -test:la fin etardiva di un dogma, cit.,576 ss. Per la manualistica si rinvia per tutti aMANTOV A-NI,Diritto penale. Parte generale, Padova, 2001, 118ss.;PADOVANI,Diritto penale, Milano, 2002,86.
(20) Siveda sull'argomento piùdettagliatamente ALESSANDRIAr,t. 27,l° comma Cost., in
Commentario della Costituzione (fondato daBrancaecontinuato da Pizzorusso), Rapporti c
i-vili, Bologna-Roma, 1991,152; nello stesso sensocfr.D'unse,Persona giuridica erespon
sabi-lità penale. Note storico-giuridiche a proposito di recenti n/orme, cit., 515.
. (21) Cfr.sull'affermarsi dell'impresa (anche in vestesocietaria) come soggetto capace di comportamenti criminali nell'ambito dell'esercizio dellapropria attività «lecita», AL ESSAN-DRI,Impresa (responsabilità penali), inDig. disco pen., VI,Torino, 1991,194s.;perunaanalisi sui fattori empirici che alimentano lasub-cultura criminale all'interno delle società echesi traducono in istanze politico-criminali diattribuzione della responsabilità direttamente in ca-po alle società medesime cfr.FORTI,L'immane concretezza, cit., 187; FOGLIAMANZILLO,Le
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del concetto di luogo diconclusione degli affari, venutasi adeterminare per
effetto della diffusione delcommercio elettronico edella creazione del mer -cato globale) egiuridico (conilsuperamento dellasovranità dei singoli Stati. ele esigenze diarmonizzazione edunificazione dei sistemi giuridici) indotti
dalla globalizzazione e dallapostmodernità (22) hanno resourgente e neces-sario l'abbandono del (mito giuridico costituito dal) principio del
«socie-tas», acausa dellasua evidente incapacità diflessibilizzarsi e di adeguarsi ad essi.T aleprincipio, invero, radicandosi per oltre due secoli nel nostro bu -mus giuridico, hafinito conl'immobilizzarsi econlo sclerotizzarsi, allont
a-nandosi progressivamente dalla realtà e dai suoi cambiamenti e, quindi, dalla storia. Sedimentando, ed assurgendo a dogma, essoèandato «a costi -tuire una metarealtà, un'entità metastorica che si [è] assolutizzal ta] e [è] diventajta] oggetto di credenza più che di conoscenza» (23) e che non èsta -ta piùin grado di rispondere alle diverse esigenze emerse con il passare del
tempo (si pensi, per tutti, al dilagare della criminalità economica ed orga-nizzata suscala transnazionale), né di dialogare con le nuove istanze politi
-co-criminali che sisono manifestate (24).
Se si immagina il«societas» comeil più solido deipalazziin cemento ar-mato e la realtà (in continuo divenire) ad esso circostante sucui poggia le fondamenta come una terra percorsa daun'onda sismica continua, si deve convenire che all' aumentare esponenziale delle oscillazioni della terra que
-sto ha incontrato ilsuo punto di resistenza oltre ilquale non poteva andare edèlogicamente crollato.
li tema della opportunità disuperare il principio della non punibilità deglienti così come ora lo si è ridefinito suquesti diversi presupposti può, allora, essere ricondotto nell' alveodi quella categoria diproblemi cheHas
-semer e Stellahanno icasticamente definito conil sintagma «problemi della modernità» (25).
(22) Sul punto sivedano leosservazioni diCARMONA,Premesse aun corso didiritto penale del!'economia, cit., 27 ss.
(23) Così GROSSI,Mitologie giuridiche, cit.,46. Evidenzia la caduta di relazione tra diritto erealtà dovuto alla«mitologia giuridica» anche VINCENTI, L'universo deigiuristi, legislatori, giudici. Contro lamitologia giuridica, Padova, 2003,132.
(24) Già nei primi anni Settanta MARINUCCI, Il reato come azione. Criticadi un dogma,
Milano, 1971, 173 s. evidenziava la necessità per ildiritto penale di dialogare con larealtà per non distaccarsi daessa. Più precisamente, l'illustre Autore affermava che ilcategorico nonpo -test nei confronti della responsabilità degli enti, fondato su un concetto «ontico» di azione,
forse scandito «solo da coloro che scambiano per limite logico, eper una verità eterna e in
-tangibile, il mero prodotto concettuale estratto dalle norme del diritto positivo, vigente hicet nunc».
(25) Così HASSEMER,Produletoerantioortung im modern Stra/recht, Heidelberg, 1996, p as-sim,nonché STELLA,Giustizia e modernità, cit.,5.
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Esso non rientra, infatti, nel«nucleo essenziale dellecostanti» del diri
t-to penale, ovverosia in quell'insieme di comportamenti che costituiscono,
storicamente, 1'ossatura dei sistemi penali di ogni tempo, quelli che «re
si-stono» alle mutevoli scelte dei singolilegislatori ed allecontinue variazioni
del tessuto sociale, politico, economico e culturale di cui è composta una comunità organizzata in divenire (26).
Il problema della responsabilità delle persone giuridiche rappresenta,
altresì, una delle variabili criminali del diritto penale, essendo uno diquei temi, alla pari dellemanipolazioni genetiche, dell'inquinamento ambien ta-le,della criminalità informatica edi«tutti glialtrifenomeni riconducibili al
-la"crisi" mondiale dellacivilizzazione tecnico-scientifica» (27), che emergo
-nosolo inundeterminato momento storico in relazionealparticolare grado
disviluppo del sistema politico, sociale, culturale, economico etecnologi
-co-scientifico.
2.- Come tutti iproblemi della modernità, che originano insettori «al
-tri»rispetto aldiritto, ma chedaldiritto devono essere regolati, anche quel
-lo della ricerca di una valida strategia dicontrasto alla criminalità degli enti
sièriverberato sulla scienzagiuridica, imponendole di interrogarsi sulse ed
in che modo essa potesse contribuire alla sua soluzione. Il diritto, infatti,
non può enon deve perdere contatto dalla realtà restando immobilizzato
nei propri schemi eneipropri principi (28), madevealtresìnecessariamente
adeguarsi ad essa per non creare ingiustificate areedi illiceitàtollerata s eb-bene intollerabile (29).
L'impossibilità di reperire nel tessuto normativo vigente (da sempre, come detto, ispirato al principio della non responsabilità deglienti)una ri
-sposta immediata atalequestione ha determinato l'aprirsi nelnostro o
rdi-(26) Così MANTOVANI,Il problema della criminalità, Padova, 1984,56, cui sirinvia per una più approfondita distinzione tra lecategorie delle «costanti» edelle «variabili» criminali;
più sinteticamente siveda dello stesso Autore Diritto penale.Parte generale,cit.,5ss. (27) Così STELLA,Giustizia e modernità, cit., 4.
(28) Parte da considerazioni simili anche STRATENWERTH,Zukunfttsicherung mit dem Mitteln des Strafrecbts>, inZStW, 1993,679 s., sebbene approdi allaconclusione non condiv i-sibile della necessità diricorrere ad un «diritto penale delcomportamento». Per delle precise critiche nei confronti di queste posizioni siveda STELLA,Giustiziae modernità,cit., 420 ss.
(29) Sui rapporti tra economia ediritto penale nell'età postmoderna sivedano leosserva -zioni di CARMONA,Premesse auncorso didirittopenaledell'economia,cit., 3ss. e 161ss.Rile
-valastoricità delle scelte politico-criminali nell'ambito del diritto penale dell'economia ela
conseguente necessità diadeguarle allamutevolezza delsistema economico, PATALANO,Beni costituzionali etutelapenale degli interessieconomici, inStudi in onorediGiuliano Vassalli. Evoluzione eriforma del diritto e della procedura penale 1945-1990,a cura diBASSIOUNI-LA
GIUSEPPE AMARELLI 949
namento giuridico di una lacuna di diritto, più precisamente di una«lacuna
di diritto disecondo grado» o «derivata», di un vuoto didisciplina cioè che
non rappresenta espressione di una deliberata tecnica frammentaria di t
u-telanormativa, ma emerge soloa posteriori «inseguito alverificarsi di nuovi fenomeni economici odi progressi tecnici che fanno sorgere nuove quest
io-ni di diritto» (30).
Non sempre queste lacune, questi «spazi giuridicamente neutri» (31), possono essere integrati dalgiudice per via interpretativa attraverso il ricor-so alprocedimento analogico, all'argumentum a simili, soprattutto, ch
iara-mente, quando si cerca larisposta nell' ambito deldiritto penale (come si sa-rebbe dovuto fare nel caso di specie,una volta accertati imolteplici fattori politico-criminali ecriminologici cheimponevano l'introduzione di una re
-sponsabilità penale deglientiel'inefficacia delle altre possibili risposte san -zionatorie (32)).
Ragionando diversamente edattribuendo algiudice ilcompito dielim i-nare tali incompletezze, glisi attribuirebbe il potere di operare praeter le
-gem, supplendi causa, e di sostituirsi al legislatore violando due dei principi
fondamentali dello Stato di diritto: la separazione dei poteri ela riserva di legge(con ilsuo corollario del divieto di applicazione analogica) inmateria
penale (33). Gli si riconoscerebbe, infatti, la possibilità di non limitarsi a svolgere un ruolo ricognitivo del significato del precetto normativo e delle sceltedellegislatore, bensì diesercitare un inammissibile ruolo «costitutivo
del diritto nel momento della concretizzazione giudiziale dellalegge»(34).
L'emergere di una simile incolmabile lacuna contribuisce, peraltro, ad
(30) In argomento si rinvia al fondamentale lavoro diENGISCH,Einfùbrung. in dasjuristi-scheDenken, 4Auflage,Stuttgart, 1968,trad. it.,a curadiBARATIA,Introduzione al pensiero giuridico,Milano, 1970,217 ss.;sulla nozione dilacuna di diritto siveda GUASTINI,Le fonti del dirittoe l'interpretazione, Milano, 1993,421 5S.dove siafferma che «qualunque nozione
di norma si preferisca adottare, sipuò convenire cheilsistema giuridico presenti unalacuna ogniqualvolta un casoconcreto non possa essere risolto in alcun modo sullabase di norme
preesistenti nelsistema».
(31) Così ENGI5CH,Einfùhrung, cit.,230.
(32) Per una esaustiva ricognizione dei fattori interni di stampo politico-criminale e criminologico e diquelliesterni ditipo comparatistico, comunitario ed internazionale che in-ducono ad individuare nellaresponsabilità penale il modello di responsabilità più idoneo a
contrastare lacriminalità deglientisirinviaal pregevole lavoro della OEMAGLIE,L'etica eil mercato,cit., passim; nonché PIERGALLlNI,Societasdelinquere etpuniri nonpotest. Riflessio-ni sul recente (contrastato) superamento di un dogma, cit.,1090ss.;In., Societasdelinquere et puniri potest: la fine tardivadi undogma,cit., 576 ss.; atalproposito anche AMARE LLI,«Cri-si»del diritto penale societario,cit., 189 ss.
(H) SU questi temiv.l'ampia trattazione manualistica di MARrNUCCI-DoLCINI,Corso di diritto penale.Lenorme penali: fonti e limiti diapplicabilità.Il reato:nozione, struttura e siste-matica, Milano, 2001,166 ss.
950 ARTICOLI
intaccare il dogma di Stammler della completezza dell'ordinamento giuri -dico,in basealquale «deve essere possibile una risposta giuridica ad ogni questione giuridica» (35): il nostro sistema penale, infatti, per come sipre -sentavafino all'8 giugno del 2001,data diemanazione del d.lgs. n. 231che ha introdotto laresponsabilità amministrativa delle persone giuridiche (36),
non consentiva in alcun modo di annoverare tra i destinatari dell'esercizio delloiuspuniendi statale glienti collettivi, senon indirettamente attraverso la (inefficace) distrazione teleologica emersa nella prassi giudiziaria del
-l'istituto giuridico del civilmente obbligato descritto dall'art. 197 C.p.(era invalsaingiurisprudenza la tendenza di commisurare l'entità della sanzione da infliggere all'autore di un reato commesso nell'interesse della società
commerciale in base alla capacità economica di quest'ultima, nella convi
n-zione che, di fatto, attraverso l'istituto del civilmente obbligato di cui
al-l'art. 197c.p.,fosse proprio questa enon l'autore materiale del fatto adac
-collarsene ilpagamento, con buona pace del principio dipersonalità della responsabilità penale e della certezza del diritto (37)).
La sola strada percorribile al fine disuperare il«mito giuridico» del«
so-cietas», di integrare questa «lacuna derivata» del sistema normativa att
ra-verso il diritto, di legittimare l'inflizione diuna sanzione nei confronti delle
(l') Sul punto ampiamente ENGISCH,Einfubrung, cit.,254.
(l6) DE FARIACOSTA,Contributo per una legittimazione della responsabilità penale delle persone giuridiche, in Riv. it.dir. proc.pen., 1995,1245ss.;ALESSANDRIR,iflessioni penalis ti-chesulla nuova disciplina, inAA.VV., Laresponsabilità amministrativa degli enti.D.19s.8 giu
-gno2001,n. 231,Milano, 2002, 25, cheosserva inmaniera pregnante cheladisciplina in pa
-rola costituisce unadellepiù importanti eprofonde innovazioni delnostro sistema sanzio na-torio, conessainfatti«si apporta un mutamento alparadigma sanzionatorio; meglio,siintro
-ducenelsistemaun nuovoparadigma sanzionatorio, segnando unasvoltaradicale (...)conuna
tradizione, culturale ancor prima chedottrinale, che considerava la persona fisicaqualeunico
destinatario dellasanzione punitiva»; intalsenso anche FORTI,Sulla definizione della colpa nel progetto di riforma delcodice penale, in [us, 2001, 185,ilquale osservachel'introduzione della responsabilità degli enti è una novità rivoluzionaria che«difattoha assestato lo scos so-ne più poderoso all'immobilismo in cuisiècullato l'ordinamento giuridico-penale italiano dalCodice Rocco in avanti»; nonché in un recente contributo MANNA,Lac.d. responsabilità amministrativa delle persone giuridiche: unprimo sguardo d'insieme, inquesta Rivista, 2002, 502,il quale afferma checonild.lgs.n. 231/2001 sièrealizzata una«rivoluzione copernicana
nell' ambito proprio deglistilemideldiritto penale o, sesipreferisce, del diritto punitivo odel diritto penale-amministrativo». Infine, dello stesso avviso,sebbene con qualche fondata ri -servariguardo alla reale effettività diquesta riforma, èDONINI, Un nuovo medioevo penale? Vecchio enuovo nell'espansione del diritto penale economico, in Casso pen., 2003, n. 511.1,
1814.
(lì) Per delle considerazioni sull'inefficacia dell'istituto delcivilmente obbligato previsto dall'art. 197c.p.si rinvia pertutti a PALAZZOI,ntroduzione aiprincipi del diritto penale, Tori
-no, 1999,109;M.ROMANO,Reati in generale. Sanzioni civili. Art. 197,in ROMANO-GRASSO
-PADOVANI,Commentario sistematico del codice penale, Milano, 1994,340 ss.;FIORE, Irriduci
GIUSEPPEAMARELLI 951
persone giuridiche, nonché di farle diventare le nuove protagoniste del theatrum poenale, era quindi quellalegislativa, in quanto esclusivamente il legislatore, in qualità di unico soggetto costituzionalmente legittimato ex
art. 25,comma 2,Cost., poteva (recte: doveva)fornire una risposta a questa domanda (38).
Tralerisposte normative possibili davanti a tale domanda dipena pro -veniente dai consociati della«societàdel rischio» (39), quellapiù semplice e scontata, in unaproiezione esasperatamente funzionalistica fondata suscel -tepolitico-criminali ispirate unicamente daconsiderazioni general-preve n-tiveedalle aspettattive dellacollettività (40) (enella prospettiva dellapross i-ma«elaborazione - dinanzi allaminaccia mortale per la vitasullaterra rap -presentata dal progresso tecnico-scientifico - di un nuovo diritto penale, costituito da norme comportamentali riferite al futuro, completamente sganciate dal danno e anche dalpericolo didanno» (41)), eral'introduzione di unaresponsabilità penale veraepropria dellepersone giuridiche (42).
La complessità del tema e,più ingenerale di tutti i problemi della m o-dernità, non siesaurisce, però, nella ovvianecessità ditrovare una soluzio -ne appagante ed efficacesolo apparentemente razionale rispetto allo scopo, facendo prevalere esclusivamente lalogica del risultato (43); implica anche l'ulteriore econsequenziale (emaisecondario) bisogno divalutare l'impat -to di questa soluzione sulla tenuta dei principi cardine dell'ordinamento
giuridico per come sono cristallizzati nello statuto divalori dellanostra Co-stituzione, in particolare, nell'ipotesi in esame, di quei due principi della personalità dellaresponsabilità penale edel finalismo rieducativo della pe -na sanciti nelcomma 1e 3dell' art.27 Costo da sempre ritenuti (dalladottri
-(38) Come rileva GUASTINI,Lefonti deldiritto, cit.,422,«percolmare unalacuna, occor-reintegrare ocompletare ilsistemagiuridico, producendo unanormanuova».
('9) Sulla nozione di«società del rischio» vediBECK,La società del rischio, Roma,2000, trad. it.,acuradiPRIVITERA.
(40) Per approfondimenti sul punto sirinvia aJAKOBS,Stra/recht. Allgemeine Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 1991,passim, LUHMANN,Sociologia del diritto, trad. it.,1977,passùn.
(41) CosìSTRATEN'-VERTZHueun, ftssicberung, cit.,692.
(42) Per un'analisi deglieffetti negativi cheuna scelta funzionalistica può produrre sui preesistenti principi fondamentali del diritto penale sivedano le puntuali osservazioni di Hassemer intemadiresponsabilità da prodotto inHASSEMERPro, duktverantwortung im mo -dern Strafrecbt, cit.,65ss.;inproposito sivedaanche MARRA,Legalità edeffettiuit« delle
nor-me penali. La responsabilità dell'amministratore difatto, Torino, 2002,241.
(43) Sulloscivolamento delletecniche penalistiche di tutelaverso una prospettiva teleol o-gica-funzionalistica, con conseguente pregiudizio dei principi delKernstrafrecbt (con part i-colare riferimento alla legislazione prerniale) sivedano le considerazioni di MAIELLO,Fuga
dalla sanzione epostmodernità penalistica, inMOCCIA(acura di),La giustizia contrattata. Dal
952 ARTICOLI
naunanime (44)) «un ostacolo insormontabile» (45) per qualsiasi riforma di
tal genere.
In unordinamento che siriconosce nel modello dello«Stato costituzio
-nale di diritto» (46), appare imprescindibile verificare seilprincipio intro
-dotto con un nuovo provvedimento normativo, nonché larelativa dis cipli-na adessoispirata, siano compatibili coniprincipi eivalori inprecedenza scolpitinella Carta Costituzionale.
L'effettività, lageneral-prevenzione (peraltro negativa) el'appagamen -todelledomande della collettività non devono essere,infatti, gli unici for
-manti delleopzioni politico-criminali del legislatore senon sivuole cedere
ilpasso ad unatecnica legislativa che,daunlato, risolveil problema specifi -cochela singolanorma ha adoggetto e,dall' altro,produce nell' ordiname
n-to giuridico preesistente delle aporie insanabili o, per dirla con Engisch, dellec.d.«antinomie di principi secondarie» (47).
In altreparole, sivuole dire che rispetto aglieventuali benefici che, in
seguito all'introduzione diuna responsabilità penale dellepersone giuridi -che potrebbero derivare alle strategie di contrasto della criminalità d'im -presa, potrebbero contrapporsi nell'ambito del sistemadi diritto penale ef
-fetti negativi indiretti ben maggiori. In particolare, quelliche siverrebbero
aprodurre a causadell'incrinatura chesubirebbe unodeisuoi fondament a-li principi di garanzia (48).
(44) Comegiàdetto inprecedenza lostessoBricola dopo averper primo rimesso in di-scussione ilprincipio sottolineando il«costo» della suaimmutabilità per ilsistemagiuridico e sociale,ritornò sui suoi passi rendendosi conto cheidueprincipi costituzionali non consenti-vanoinalcunmodo di infliggereunasanzione penale, sia ancheunamisura disicurezza i nve-cedi unapena, neiconfronti deglienti collettivi. Cfr.BRICOLA,Tecnicheditutelapenaleetec
-niche alternativedi tutela,cit.,73 ss.
(45) M. ROMANO,Societasdelinquere non potest. In ricordo diFranco Bricola,in Riv. it. dir. proc.pen., 1995,1035 ss.Atalproposito PALIERO,Laresponsabilitàpenale dellapersona giuridica nell'ordinamento italiano, in Societas puniri potest. La responsabilità da reatodegli enti collettivi,acura diPalazzo,Padova, 2003,22,rilevainvecechel'adozione di«un m
odel-lo razionalistico-pragmatico, in luogo di uno etico-sociale» daparte del legislatore consente di superare il baluardo costituzionale dellapersonalità delleresponsabilità e dievitare la «cri-si di identità» deldiritto penale sotto il profilocostituzionale.
(46) Sulpunto FERRA]OLIDiritti, fondamentali, Roma-Bari,2001,33 ss.; MAIELLO,La na-tura (formalmente amministrativa, masostanzialmente penale) della responsabilità degli enti nel d.19s.n.231/2001: una «truffa delle etichette» davvero innocua?,in questa Rivista, 2002, 881.
(47) Sul tema delleantinomie diprincipi siveda ancora ENGISCH,Einfùbrung, cit.,267ss.
(48) Dello stesso avviso è GARGANI,Imputazione delreatoaglzenti collettivi e responsabili-tàpenale dell'intraneo: due piani irrelati?,in Dir. peno proc., 2002,1068, sebbene egli guardi prevalentemente airisvoltipatologici che ladisciplina contenuta nel decreto legislativo pro-duce sulprincipio di personalità dellaresponsabilità penale vistodalla prospettiva delle per -sone fisiche autrici materiali dei reatiimputabili aglienti.L'Autore avverte,infatti, che «ag
-GIUSEPPE AMARELLI 953
La soluzione preferibile del problema della tutela sanzionatoria nei confronti della criminalità delle persone giuridiche avrebbe dovuto tenere conto delle ragioni chehanno finora fondato ilsocietas puniri non potest, e ciò prima ancora di esaminare quelleistanze politico-criminali e criminolo-gicheche, unitamente agliinput diprovenienza internazionale, hanno con-tribuito ametterlo in crisi(49). Daultimo,1'eventuale scelta dellostrumento penalistico di tutela avrebbe dovuto soggiacere aicriteri «della meritev olez-za di pena e del bisogno dipena» (50). Solo ovesifosseaccertato, nellapiena econsapevole attuazione dell'extrema ratio, chesi trattava di situazioni bi -sognose dipena e che, pertanto, larisposta maggiormente idonea avrebbe dovuto considerarsi un sistema ditutela stricto sensu penale, sarebbe stato necessario vagliare la compatibilità di questa scelta con i principi sanciti nellanostra Costituzione dal l e 3 commadell'art.27.
Per come sono andate le cose,invece, deve prendersi atto che
illegisla-giungereilnuovo senza adeguare l'esistente significa procrastinare la risoluzione dei nodi, ag -gravando i problemi applicativi: senza larevisione elarazionalizzazione del quadro generale (00.) l'illecito collettivo rischia dirivelarsi unasovrastruttura disarmonica neiconfronti delsi -stema,oltrechedisfunzionale rispetto aiprincipi diproporzione edisussidiarietà».
(49) Per una ampia analisiditipo comparatistico si rinviaa VERVAELE,Laresponsabilità penale dellapersona giuridica nei Paesi Bassi. Storia e sviluppi recenti, in CADOPPI,a cura di, Verso uncodice penale modello per l'Europa. Offensività e colpeuolezza, Padova, 2002,3 ss.; WELLS,Laresponsabilità delle persone giuridiche, ivi,41ss.;DEMAGLIE,Verso un codice pena -leeuropeo: la responsabilità penale dellepersone giuridiche, ibidem, 55 ss.; nonché della stessa Autriceilgià citato L'etica e il mercato, 12 ss.;FORNASARIIn,troduzione ai sistemi penali euro -pei, inINSOLERA-MAzZACUVA-PAVARINI-ZANOa cuTII,ra di, Introduzione alsistema penale,
I,Torino, 2001,68s.Daultimo sivedano anchenelrecente volume Societas puniri potest.La responsabilità dareato degli enti collettivi, cit., i contributi diARROYOZAPATEROP,ersone giuridiche eresponsabilità penale inSpagna, 179 ss.;DucouLoux-FAVARD, Unprimo tentati -vo di comparazione dellaresponsabilità penale delle persone giuridiche francese con la cosiddet-ta responsabilità amministrativa dellepersone giuridiche italiana, 89 ss.;PRADEL,Laresponsa -bilité des personnes morales enFrance, 71ss.; VERVAELELa, responsabilità penale dellaperso
-na giuridica nei PaesiBassi. Storia esviluppi recenti, 135 ss.;VOLK,La responsabilità penale de-glienti collettivi nell'ordinamento tedesco, 189 ss.; WELLS,Corporate Criminal Liability inE n-gland and Wales, 109ss.
(50) Sui concetti di«meritevolezza di pena» e «bisogno dipena» sivedapertutti ilchiaro edilluminante contributo di M. ROMANO,«Meritevolezza dipena», «bisogno dipena» eteoria del reato, in Riv. it.dir. proc. pen., 1992,51, nel quale l'A., al termine della suaindagine, ap -proda allaconclusione che la«meritevolezza» edil«bisogno dipena» non sonoil«quarto gradino» dellateoria delreato,dopo tipicità, antigiuridicità e colpevolezza, bensìlaconnot a-zione autentica dell'illecito penale. Cometalisonoaltempo stesso criteri di interpretazione e diverificadellalegittimazione deitipi direato dei sistemipenaliesistenti e categorie euristiche di politica criminale, diessenzialeausilio nella creazione legislativadinuove fattispecie. Inar -gomento siveda anche MARINUCCI-DoLCINI,Corso di diritto penale, cit.,516 ss.,iquali met -tonoinevidenza chela«meriteuolezza dipena» èsolounpresupposto necessario, manonsu f-ficiente alegittimare ilricorso alla sanzione penale, inquanto ad orientare definitivamente la scelta del legislatore intalsensodeve esserel'accertamento ulteriore della sussistenza diun effettivo«bisogno di pena».
954 ARTICOLI
tore non ha seguito nessuna delle due possibili strade orientate verso una prospettiva di razionalità: né quella ispirata alloscopo disoddisfare la
do-manda socialedipena perireati riconducibili aglienti, nétanto meno quel
-la basata su uno studio approfondito edequilibrato del problema ed attenta alrispetto deiprincipi edeivalori costituzionali.
L'argomento della responsabilità degli enti - cheper due secoli èstato vissuto dalla dottrina largamente maggioritaria nellarassegnata assuefaz io-ne della suadimensione «tabuistica», al punto taleda non meritare pa rtico-lare attenzione (51) - è stato affrontato, infatti, con la disinvoltura propria
dei temi concettualmente aproblematici, come dimostrano i tempi stretti dellasua gestazionelegislativa.
La ragione risiede, probabilmente, nel fatto chela leggedelega ed il r
e-lativo decreto legislativo orain esame sono stati invero dei provvedimenti normativi «dovuti ed improcrastinabili» (52), frutto della ratifica obbligata di una serie di protocolli econvenzioni comunitarie ed internazionali (la Convenzione P .LP.del26 maggio 1997sullatutela degli interessi finanziari delle Comunità Europee ela Convenzione O.C.S.E. del 17 dicembre 1997 sullalotta allacorruzione deipubblici ufficiali) (53), dettati cioèprevalent e-mente dall' esigenza delnostro Paese dirimanere alpasso con gli altri Stati firmatari, che giàda tempo avevano dato attuazione atali accordi preve -dendo una formadi responsabilità diretta ex crimine degli enti (54).
(51) Cfr.DESIMONE,Iprofili sostanziali, cit.,58 s.,ilquale osserva che «conild.lgs. siè compiuta una svolta che non può non dirsi epocale: "l'archeologico" e"costoso" principio
societas delinquere non potest èstato definitivamente relegato, anchenelnostro sistema giu ri-dico,trai ferrivecchideldiritto penale».
(52) Così Relazione al decreto legislativo, in Guida al dir., 2001, n.26,31.
(53) Dello stesso avviso è MARRA,Note a margine dell'art. 6DDL N. 3915-5contenente una«Delega alGoverno per la disciplina della responsabilità delle persone giuridiche», in Ind. pen., 2000,828,ilqualeosservachel'ordinamento italianoha presoladecisione di superare il dogma societas delinquere non potest facendosi scudo dell'obbligo di recepire importanti convenzioni internazionali. In argomento sivedano DESIMONE,La responsabilità penale del-l'imprenditore edegli enti collettivi nel CorpusJuris,in PICOTTI(a curadi), Possibilità elimiti
diundiritto penale dell'Unione Europea, Milano, 1999,188;SELVAGGLI,aresponsabilità p e-naledellepersone giuridiche: un dibattito europeo, inCassopen., 1999,1336 ss.,n.1366.2; DE
MAGLIE,L'etica e il mercato, cit.,237s.;M.ROMANO,La responsabilità amministrativa degli enti,società o associazioni: profili generali, inRiv. soc.,2002, 395 ss.,il quale sottolinea che«è in questo comprensibile affermarsi diun modello sanzionatorio europeo predisposto a c olpi-redirettamente leimprese, chematura, miverrebbe didire "monta", soprattutto negli ultimi anni,la domanda sempre più frequente dell'introduzione diuna responsabilità penale degli enti anche negliordinamenti nazionali»; FONTANELLAC,orruzione e superamento del p rinci-pio societas delinquere non potest nel quadro internazionale, in Dir. comm. int., 2000, 946s.; nonché ilnostro Laresponsabilità dellepersone giuridiche ela repressione dellacriminalità or -ganizzata transnazionale, inNuove strategieper la lotta al crimine organizzato transnazionale, a curadiPatalano, Torino, 2003, 32ss.
GIUSEPPE AMARELLI 955
Proprio l'urgenza e lanecessità diadeguarsi alleindicazioni provenienti
dall'Unione europea edagli accordi internazionali, unite alcarattere scon-tato dell' approvazione delle leggi di ratifica di questo tipo di Convenzioni edalconseguente mancato approfondimento dei molti problemi dicompa -tibilità con i principi dei sistemi degli Stati nazionali, che quegli adegua
-menti spesso comportano, hanno fatto sì che tale riforma che ha stravolto
uno dei capisaldi del nostro ordinamento giuridico sia passata quasi inos
-servata.
Nelgiudizio di bilanciamento tral'interesse di natura sovranazionale al-l'immediata responsabilizzazione dellepersone giuridiche, anche acosto di
introdurre delle aporie nell'ordinamento giuridico italiano e quello con-trapposto al mantenimento dell'armonia interna di quest'ultimo attraverso un articolato sistema dimodifiche legislative (anche dirango costituz iona-le), è stato dunque ritenuto prevalente il primo, avallando la deprecabile tendenza imposta dalprocesso di internazionalizzazione e globalizzazione deldiritto penale ad obliterare «i connotati dello ius puniendi propri dello
Stato di diritto» (55) edarelativizzare ed allentare le regole dellaimputaz
io-ne ele garanzie politico-criminali.
Cosicché sipuò dire cheil legislatore sia statopraticamente «costretto» ad introdurre in un breve lasso di tempo una forma di corresponsabilizza
-zione delle persone giuridiche e chela sceltatra ledue alternative offerte ai
legislatori nazionali dall' art.3della Convenzione O.C.S.E. - sanzione pena -le o altra sanzione non penale ma egualmente efficace,proporzionata edis
-suasiva (56) - siaricaduta poi sulmodello diresponsabilità (nominalrnente) amministrativa, giudicato meno«appariscente», nonché più adatto a garan -tire un passaggio poco traumatico dalla disciplina da sempre saldamente ancorata al principio dell' assolutaimpunità deglienti,aduna che perla
pri-ma voltahaderogato adesso(57).
convenzioni internazionali siveda MANACORDA, L'efficacia espansiva del diritto comunitario
sul diritto penale, in Foro it.,1995,55 ss.Cfr. DE VITA,Il «legislatore senza qualità». La leg
i-slazione penale di fine millennio ed ilnuovo sistema sanzionatorio «penale», in La riforma con
-tinua. Atti del convegno, Napoli, 2001, 128ss.,ilquale osserva che è ormai una caratteristica comune a quasi tutte le riforme della legislazione penale quella diaver origine dall'attuazione di direttive comunitarie; ampiamente sultema dei rapporti tra legislazione interna efonti co-munitarie siveda MARINUCCI-DoLCINI, Corso, cit., 61ss.
(55) CosiMANACORDA,L'armonizzazione dei sistemi penali: una introduzione, nel volume collettaneo, Lagiustizia penale italiana nella prospettiva internazionale, Milano, 2000,56.
(56) Sulpunto cfr.PIERGALLINI,Societas delinquere, cit., 1095; M. ROMANO,La responsa -bilità amministrativa, cit.,397,ilquale ricorda come le Convenzioni non vincolavano in alcun modo isingoli Stati membri sulla natura della responsabilità; MANACORDA,Corruzione in ter-nazionale etutela degli interessi comunitari, in Dir.penoproc.,2001,415 ss.
956 ARTICOLI
3.- Nonostante lacelerità impostale lariformaha avutouna gestazione molto travagliata (58):ma non perilfatto che,come a rigor dilogicasi sare b-beportati apensare, al momento dellaredazione del decreto siè fatto fatica a raggiungere un accordo sucomplesse questioni di natura politico-crimi
-nale,dogmatica e sistematica relativeadesempio alla effettivanecessità del -l'introduzione diuna responsabilità degli enti, o aglisforzi disuperamento degliostacoli costituzionali da sempre giudicati insormontabili, od ancora allanatura di questo tipo di responsabilità edalla collocazione da attribuire agli illeciti da cuiessadipende (59). Tutt'altro. Ilfatto è che si è dovuto
ri-scuola diresponsabilità trapene pecuniarie einterdizioni, inDir. giust., 2001, 8;SFAMENI,La società nonpotrà più «mascherare» i reaticommessi nel suo interesse, inDir.giust., 2001, 8-9;
GALLI,Con la responsabilità delle società nuova causa diesclusione dalle gare,inIlSole. 24 ore. Edilizia e territorio, n.28, 2001,31ss.; CAMARDA,Responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e degli enti privi di personalità giuridica, inAppalti efisco, n.7,2001,24 ss.; nonché FIANDACA-Musco, Diritto penale. Parte generale, cit., 146.Per altri commenti più analitici ed approfonditi suldecreto legislativo in esame vd. DE VERO,Struttura e natura giuridica dell'il -lecito di ente collettivo, cit., 1126ss.; DE MAGLIE,Principi generali e criteridi attribuzione della responsabilità, in Dir. peno proc., 2001, 1348SS.; PIERGALLINI,Sistema sanzionatorio e reati previsti dalcodicepenale, ivi, 1353ss.;PALIERO,Il d.19s.8 giugno 2001, n. 231:daora inpoi, societas delinquere (et puniri) potest, in Corrogiur., 2001, 845SS.; GENNAI-TRAVERSI, La re-sponsabilità degli enti, Milano, 2001,passim; AA.VV., Responsabilità degli entiper gli illeciti amministrativi dipendenti da reato, acura di GARUTI,Padova, 2002, passim; GARGANI,I mpu-tazione delreato agli enti collettivi, cit., 1061SS.;PELIssERo-FIDELBo, La «nuova» r esponsabi-lità amministrativa delle persone giuridiche, in Leg. pen., 2002,575 SS.; PASCULLI,Questioni insolute ed eccessi di delega nelD.L.vo N.231/01, inRio. pen.,2002, 739SS.;PULITANÒ,La re-sponsabilità «dareato» degli enti: i criteri di imputazione, inRiv. il. dir. proc.pen., 2002,415 ss.; nonché dello stesso Autore, Responsabilità amministrativa dipendente da reatodelle pers o-ne giuridiche, in Enc. dir., Agg., VI, 2002,953ss.; ALESSANDRI,Riflessioni penalistiche sulla nuova disciplina, cit., 25SS.;PATRONO, Versolasoggettività penale di società edenti, inquesta Rivista, 2002,183SS.;GUERNELLI,La responsabilità delle persone giuridiche nel diritto p enale-amministrativo interno dopo ild.legisl. 8giugno 2001,n. 231, (Primaparte esecondaparte), in
Studium iuris,2002,281ss.e425ss.Da ultimo sivedano irecenti contributi diMARINUCCI,
«Societas puniri potest», uno sguardo sui fenomeni esullediscipline contemporanee, inRiv. it. dir. proc.pen., 2002, 1193SS.; DE MAGLIE,In difesa dellaresponsabilità penale delle persone giuridiche, inLeg. pen., 2003, 349SS.;PELISSERO,La responsabilizzazione degli enti alla ricerca di un difficile equilibrio tra modelli «punitivi» e prospettive diefficienza, ivi, 363ss.; G.DE FRANCESCO,La responsabilità dellasocietas: un crocevia di problematiche per unnuovo «mo -dello» repressivo, ivi, 372 SS.; CALDARONE,La responsabilità degli enti nei paesi aderenti al-l'o.c.s.E., in Casso pen., 2003,57SS.; GILIOLI, La responsabilità penale delle persone giuri di-chenegli Stati Uniti:penepecuniarie emodelli di organizzazione e digestione (<<compliancepr o-grams»), ivi, 47SS.;GRANATA,Icodici di comportamento redatti dalleAssociazioni rappresenta -tive.degli enti. L'esperienza dell'Associazione Bancaria Italiana, ivi, 93SS.; LATTANZI,Intro du-zione, ivi, 1SS.;MARZIALE,Iriflessi dellacondanna sui rapporti sociali, ivi, 143SS.; PULITANÒ, La responsabilità «da reato» degli enti nell'ordinamento italiano, 7SS.; RORDORF,La normati -vasui modelli di organizzazione dell' ente, ivi, 79SS.; STORTONI, Ireati per i quali è prevista la responsabilità degli enti, ivi, 67ss.
('8) In talsenso PIERGALLINI,Sistema sanzionatorio,cit., 1356.
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cercare, in sedepolitica, un punto diequilibrio tra ivari interessi coinvolti
nelladisciplina normativa chestava per emanarsi (60), confondendo, fino a sovrapporle, «scelte eminentemente politiche esceltetecniche di redazione legislativa, che dovrebbero invece rimanere nella spettanza di soggetti
di-versi»(61).
Sipuò, allora,affermare che il d.lgs. n.231/2001 rappresenta un esem
-pioparadigmatico di quelleche Amelung definivaKompromijigesetze (leggi compromesso) (62), leggi, cioè, che sono l'esito di un complesso bilanc ia-mento tra gli interessi politico-criminali della collettività dicuisi fapo rtato-re irecte: si dovrebbe far portatore) illegislatore ei contrapposti interessi particolari di cui sono portatori ristretti gruppi esponenziali (63). Costitu
i-scel'ennesima conferma, una volta di più, che nell' attuale periodo storico
«lafigura del Grande Legislatore, onnipotente e razionale, dell'Ottocento [sta cedendo il posto] al confronto intricato e spesso obliquo, che non di rado diviene addirittura scontro, trale lobbies, rispetto a cuigli organi par -lamentari hanno soltanto una funzione di approvazione odi rigetto» (64).
In particolare, nel suoprocesso diformazione questa normativa èstata condizionata nelle scelte di criminalizzazione da quella tipologia digruppi
esponenziali ed «attori del consenso sociale» costituita dalle«lobbies econo
-miche» (65). Questi gruppi di potere economico, che sieleggono ad inte
rlo-e interpretazione dei documenti legislativi,inBARToLE,Lezioni ditecnicalegislativa,Padova, 1988,ilquale rileva come sempre più frequentemente il legislatore, anziché ponderare atten -tamente ognisua scelta allo scopo di benlegiferare, ricorra aduna tecnicadi normazione in
-tenzionalmente ambigua e compromissoria, determinando così un inaccettabile spostamento deipoteri normativi dagliorgani legislativi aciòpreposti aquelli interpretativi e giurisdizio
-nali.
(60) Una situazione del genere conferma vieppiù quanto sostiene da tempo NAUCKE, Tendenzen in derStrafrecbtsentunclelung, Karlsruhe, 1975, 17ss., ovverosia cheildiritto pe
-nale rischia ditrasformarsi da strumento giuridico ditutela di beni giuridici, in strumento di governo, soggetto ad eventuali e contingenti strumentalizzazioni politiche. Nello stesso senso siesprime MAZZACUVA,Ilfuturo deldiritto penale,inCriticadel diritto, 1999,124,ilquale ri -leva chelo strumento penale èsempre più«un mezzo perilraggiungimento delfine»,nel sen-soche esso non ha più un'indipendenza teorica,bensì dipende dalla politica, o forse,ancora a
piùamonte, dalleclassi dirigenti chemuovono indirettamente quest'ultima.
(61) CosìVIOLA-ZACCARIAD,iritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutzca del diritto,Bari,1999,150.
(62) AMELUNG,Strafrecbtsunssenscbaft und Strafgesetzgebung, inZStW, 1980,47 ss. (63) In talsensoPALIERO,Laresponsabilitàsanzionatoria dellepersone giurzdiche:il«ter -tiumgenus» tra il sistema amministrativo eil sistemapenale, relazione inedita tenuta alconve
-gno su«Nuove questioni in materia di adeguamento del dirittopenale italianoal diritto euro
-peo»,Catania, 1-2.6.2001.Per unapuntuale definizione ditaletipo di legislazione penale sim -bolica siveda dello stesso Autore, Ilprincipio di effeuioità del diritto penale, in Riv. it.dir.
proc.pen., 1990,539.
(64) Così VIOLA-ZACCARIAD,irittoe interpretazione, cit.,150.
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cutori privilegiati dello Stato nei processi di criminalizzazione riguardanti comportamenti connessi all'esercizio delle loro attività, si prefiggono lo scopo di influenzare a proprio vantaggio le decisioni legislative, «interve -nendo nel processo decisionale soltanto per condizionare l'offerta di pena,
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quando 1'opzioneincriminatrice ègiàavvenuta» (66).«Agendo dunque "inuscita",questo sotto-tipo di attore tende a mani-polare initinerei modelli normativi chesi vannoformalizzando inattuazio -ne di unasceltaincriminatrice, per volgere (il più possibile) aproprio favo-re lescelte legislativefinali.
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L'azione di questi gruppi èalloravolta ad ottenere una disciplina penalegattopardesca, che dia lasensazione che una serie di interessi della collettività non resteranno più sguarniti, ma che sia concepita in modo tale daconservare intatta lalibertà d'azione dei compo-nenti delgruppo» (67).Insededi attuazione delladelega(68),infatti, sullesceltelegislative siso -noscaricati gli interessi economici delle società dimedie e grandi dimensio-ni,comeattesta il fatto che il legislatore ha rimodellato insensofortemente restrittivo talune dellepiù significativeinnovazioni contenute nello schema del decreto legislativo tanto faticosamente presentato i13 marzo 2001 (69). Talepeculiare dinamica legislativa, in cui sono stati sacrificati gli interessi della collettività alla tutela dell'ambiente, dell' andamento dell'economia, dell'incolumità sul lavoro, del paesaggio ecc.,a beneficio degli interessi fi
-dicriminalizzazione sivedaper tutti PALIERO,Consenso sociale ediritto penale, inRiv. it.dir.
proc.pen., 1992,850 ss.
(66) CosìPALlERo,op. ult. cit., 877. (67) Così PALIERO,op.ult. cit., 878.
(68) Questa sceltadell'Esecutivo dinon rispettare laleggedelega conferma lalegittimità dei dubbi che hanno sollevato MARlNUCCI-DoLCINI,Corso di diritto penale, cit.,50, sulla possibilità di includere i decreti legislativitralefonti del diritto penale. Sostengono idue A. che«leineliminabili scelte politiche legislative lasciate alladiscrezionalità dell'esecutivo dal meccanismo della delegazione legislativarendono incompatibile conlaratio politica dellari
-servadileggeinmateria penale l'inclusione deldecreto legislativofrale fontidinorme penali ricomprese neltermine dileggedicui all'art. 25,comma 2,Cost.».
(69) Per un'accurata ricostruzione dell'iter del decreto legislativo orainesame PIERGA L-LINI,Sistema sanzionatorio, cit., 1356,dove l'Autore osserva che «ad indagare più a fondo,
non si fafatica ascoprire come lascelta riveli un retroterra ideologico più complesso e,so -prattutto, meno nobile. Lo schema di decreto legislativo, elaborato inlarga parte da una
Commissione ministeriale, fu varato (e diramato) dal Ministero della Giustizia nel marzo
2001,vale adirealleporte dellacampagna elettorale. IlConsiglio dei Ministri ne rinviòtutt
a-vial'esame più volte, a causa delleresistenze manifestate dalMinistero dell'industria e,s o-prattutto, da Confindustria. Stadifatto che dal testo approvato nella seduta del2 maggio 2001furono espunti ireati inmateria ditutela dell'ambiente edel territorio, quelli legati al -l'infortunistica dellavoro, nonché ladisciplina relativa aglieffetti civiliconseguenti alla r
e-sponsabilità deglienti». Intermini criticisullamancata attuazione delladelegain relazione al catalogo direati dacuifardipendere la responsabilità dellepersone giuridiche siesprime an -che PULITANÒ,Laresponsabilità «da reato» degli enti, cit.,416.
GIUSEPPE AMARELLI 959
nanziari di una ristretta oligarchia imprenditoriale, potrebbe (forse) cost i-tuire ilsintomo della ripercussione suldiritto penale diquel fenomeno che giàda tempo connota la politica legislativa nel ben diverso settore del dirit -tocommerciale: ilriaffermarsi della lex mercatoria, irecte: diuna nuova lex mercatoria) «diun diritto cioè creato dal ceto imprenditoriale senza la me -diazione delpotere legislativodegliStati»(70).
Laportata innovativa della riforma ha subito, per effetto di questi fat -tori, un drastico ridimensionamento: dal catalogo dei reati dai quali far dipendere la responsabilità degli enti (giàin origine lacunoso dal momen -to che non comprendeva ilriciclaggio, i reati tributari e i reati societari) sono stati eliminati anche i reati in materia diambiente, ireati in materia di infortuni sul lavoro, i reati in materia di edilizia ecc., ovverosia, tutti quei reati per iquali siera sentito maggiormente ilbisogno diintrodurre la responsabilità degli enti eper i quali già da lungo tempo essa è stata prevista nei Paesi di common law (71). Con ildecreto legislativo (precisa -mente con la sezione III del capo 1)siè data altresì attuazione alla sola
lettera a) dell'art. 11 della 1.n. 300/2000 (quella concernente unicamente i reati che formavano oggetto delle Convenzioni internazionali pre
ceden-temente ratificate) (72), trascurando completamente le residue lettere b), c), d) ed ancorando laresponsabilità amministrativa da reato delle perso -ne giuridiche alla commissione dei reati di frode (art. 24) concussione e
corruzione (art. 25). Solo in un secondo momento, con una serie di r
e-centi interventi normativi, è stata estesa rispettivamente ai reati di falsità in monete, in carte di pubblico credito e in valori da bollo con il d.l. 25.9.2001, n.350, art. 6 chehaintrodotto l'art. 25 bis (73), aireati societa -ri con il d. 19s.12.4.2002, n. 61che haintrodotto l'art. 25 ter (74), ai reati diterrorismo conla1.27.1.2003,n.7, cheha introdotto l'art. 25quater, ai
(70) CosìGALGANO,Lexmercatoria. Storia del diritto commerciale, cit.,217,ilquale rile-vachequesto fenomeno ècaratteristico dell'era post-industriale incuiviviamo oggi,dell'era incuicioèil numero degliaddetti all'industria risultainferiore alnumero degliaddetti aiser -vizi;didiverso avvisoèIRTI,L'ordine giuridico del mercato, Bari, 1998,28, ilquale, inuna prospettiva marcatamente giuspositivistica, disegnailmercato come «nulladialtro edi dive r-so daun dato regimedi leggi».Inargomento sivedano anche leconsiderazioni diMANAC OR-DA,L'armonizzazione dei sistemi penali, cit.,55.
(71) ALESSANDR!,Riflessioni, cit.,25.
(72) Siveda sul punto LaRelazione allo schema del decreto legislativo, cit.,32.
(73) In argomento cfr.ALEMI,Misure urgenti in vista dell'introduzione dell'curo: le dispo
-sizioni penali. Risvolti penalistici in materia difalso nummario, inDir. penoproc., 2002,22ss. (74) Cfr.sulpunto PIERGALLINIL,a responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, inNuovi reati societari: diritto e processo, a cura di GIARDA-SEMINARA,Padova, 2002,65 ss.;
in argomento cfr.ZANNOTTI,Il futuro del diritto penale societario nella bozza del decreto legi -slativo, inDir. giust., 2002,n.1,16ss.
