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Aumento di capitale nelle srl

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Academic year: 2021

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CAPITOLO PRIMO

LA SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA NELLA SUA EVOLUZIONE DAL CODICE CIVILE ALLA RIFORMA

1. La società a responsabilità limitata. Dal codice civile alla disciplina previgente.

Il legislatore della riforma ha fornito un modello societario caratterizzato dal regime di responsabilità limitata, ampia elasticità, semplificazione e valorizzazione della figura dei soci per gli operatori delle imprese medio-piccole, evitando l’utilizzo di forme societarie poco idonee come le società di persone, adatte a piccole dimensioni e società azionarie, destinate alla grandi dimensioni. La costituzione di società a responsabilità limitata con un unico socio è stata la svolta che consente anche l’esercizio individuale dell’impresa.

Il modello in esame è il più diffuso secondo i dati forniti dall’Osservatorio sui rapporti tra imprese e pubblica amministrazione della Camera di Commercio di Milano e anche dal Sole 24 Ore1. Invero, la presenza di notevoli rigidità, norme inderogabili, la concessione ai soci di poteri penetranti di controllo, norme di dubbia ricostruzione e interpretazione portano a pensare ad una fuga verso le società di capitali.

La dottrina2 ha dedicato uno approfondito studio alle rilevazioni fatte dall’osservatorio e ha dimostrato come la riforma del 2003 abbia oltremodo reso preminente la collocazione del tipo s.r.l. tra gli utilizzatori e senza sconvolgimenti.

La nuova disciplina della società a responsabilità limitata segna una profonda frattura rispetto alla normativa previgente contenuta del codice civile, e allo stesso tempo rappresenta gli intenti dei primi progetti della riforma del codice del commercio anteriore al codice civile 1942 e del disegno riformatore degli anni Sessanta 3.

Ci fu un lento processo di diversificazione dalla società per azioni, in atto dal legislatore e dalla dottrina e in parte dalla giurisprudenza 4, e successivamente l’influsso dei modelli degli ordinamenti comunitari attecchì sul disegno societario a responsabilità limitata.

1

Il Sole 24 Ore, 20 febbraio 2006.

2

MONTALENTI, La riforma del diritto societario. Dottrina, giurisprudenza, prassi applicative alla luce dei dati statistici: spunti di riflessione, in Giur. Comm., 2006.

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CAGNASSO, Dalla società per azioni alla società a responsabilità limitata: vicende storiche e prospettive di riforma, 1971

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La fattispecie società a responsabilità limitata, nella disciplina anteriore, aveva le seguenti caratteristiche: la volontà dei soci di limitare il rischio agendo in responsabilità limitata, la partecipazione non veniva incorporata in un titolo di credito, il potere gestorio era distribuito tra l’organo assembleare e l’organo amministrativo secondo il principio di collegialità. Sebbene potesse fare al caso delle imprese medio-grandi, il suddetto modello sorgeva per imprese formate da pochi membri, legati fra di loro da un rapporto di fiducia direttamente interessati alla gestione sociale.

I progetti del codice di commercio degli anni Venti del secolo scorso, che prevedevano un modello ispirato alle società di persone, e il campo di applicazione del progetto del codice di commercio Vivante del 19215 , prescriveva massimo 25 soci. Poi vi erano molte garanzie per i creditori e per i terzi: il capitale sociale non poteva essere inferiore ad un minimo ed interamente versato all’atto costitutivo, sotto la responsabilità dei soci fondatori; le quote supplementari erano veri e propri conferimenti supplementari di capitale; il bilancio pubblico; le quote cedibili, salvo prelazione a favore dei soci; la possibilità di escludere gli eredi dei soci defunti, rimborsando la loro quota.

La struttura interna: assemblea, amministratori, il consiglio di sorveglianza facoltativo. Gli amministratori dotati di rappresentanza potevano essere nominati a tempo determinato o indeterminato, salvo revoca; le deliberazioni adottate a maggioranza, salvo i casi in cui fosse prevista l’unanimità. L’azione sociale di responsabilità poteva essere promossa dall’assemblea o dai soci, dati i caratteri personalistici che la caratterizzavano.

Il successivo progetto D’Amelio del 1925 6

mantenne le stesse caratteristiche dell’istituto con qualche modifica ispirata alla legge francese.

Nel codice viene poi regolata come una forma semplificata della società per azioni, allontanandosi dai modelli offerti dalle società di persone.

Il progetto De Gregorio del 19667 rappresentava un ritorno alle concezioni del primo dopoguerra. Le innovazioni peculiari erano: una nuova disciplina sul trasferimento delle quote, deliberazioni senza assemblea. Mentre il legislatore della riforma si è ispirato alla costruzione del tipo societario dalle linee di fondo presenti in altri ordinamenti.

Nel Regno Unito le private companies venivano regolate con deroghe alle public companies, per l’ambito ristretto delle prime, con il Companies Act

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Commissione ministeriale per la riforma della riforma della legislazione commerciale presieduta dal professore Vivante,1922.

6

Commissione reale per la riforma dei codici-sottocommissione B -codice di commercio, 1925.

7 La riforma delle società. Studi e dibattiti, Atti del convegno di Venezia del 6 -8 ottobre del 1966,

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del 1980 il sistema si è capovolto poiché qualsiasi impresa sociale è una private company, a meno che non acceda al pubblico risparmio.

La G.m.b.H. tedesca, pur essendo modellata sulla matrice delle società per azioni, presenta elementi personalistici che consentono deroghe al principio di collegialità, e la posizione di amministratore può costituire un diritto speciale dei soci8 .

La societè à responsabilitè limiteè francese si colloca in una posizione intermedia fra le società di capitale e le società di persone. Presenta caratteri specifici delle prime come le limitazioni legali al trasferimento delle partecipazioni del socio, il potere di informazione e la possibilità di esperire l’azione di responsabilità contro gli amministratori e la revoca giudiziaria per giusta causa, la regola della collegialità attenuata dalle consultazioni scritte.

La sociedad de responsabilidad limitada spagnola è disciplinata sulle regole delle società di persone e la sua struttura interna si caratterizza per la posizione dei soci, 9che possono dare ordini agli amministratori. Si possono applicare le regole della collegialità, l’amministrazione disgiunta e congiunta.

Nell’ordinamento nordamericano vi è la close corporation, società di capitali, ma organizzata come una società di persone con limitazione della responsabilità.

Negli ordinamenti comunitari è assai diffusa la tendenza a creare modelli di società ibridi, volti a soddisfare le esigenze di imprese di minori dimensioni.

Così la legge delega, prendendo spunto dalle analisi comparativistiche, dispone : “nel rispetto dei principi di libertà di iniziativa economica e di libera scelta delle forme organizzative dell’impresa dovranno essere previsti due modelli societari riferiti l’uno alla società a responsabilità limitata e l’altro alla società per azioni”.

Inoltre, delinea i principi generali per riscrivere la disciplina della società a responsabilità limitata: un autonomo ed organico complesso di norme, rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra i soci, un’ampia autonomia statutaria, libertà di forme organizzative.

Sotto il profilo tipologico la legge delega non introduce alcuna novità. La società a responsabilità limitata si distingue per l’esclusione della sollecitazione all’investimento in quote di capitali, cioè al mercato del capitale di rischio e dal regime della responsabilità limitata. Non sono presenti limiti massimi di capitali, al numero dei soci, alle dimensioni dell’impresa. Tale modello è destinato all’esercizio di imprese di non grandi dimensioni e con una compagine sociale ristretta, dove ciascun socio

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assume il ruolo di gestore o di vigilante, di finanziatore e avrà in ogni caso rilievo nella società.

I limiti al legislatore delegato derivati dalla disciplina comunitaria e dalla coerenza sistematica, come ad esempio la tutela dei creditori sociali. È stata garantita una patrimonializzazione costante della società ed una trasparente informazione sulla situazione patrimoniale e sul risultato d’esercizio.

Il compito fondamentale affidato dalla legge delega è trovare un punto di equilibrio tra i due modelli di società, avvicinandosi alle società di persone. La difficoltà maggiore è conciliare l’autonomia nei rapporti interni e l’inderogabilità della disciplina dell’organizzazione interna con la responsabilità limitata. Il legislatore delegato deve fissare rigidi limiti alla flessibilità dell’autonomia nei rapporti interni non solo a tutela dei creditori ma anche degli stessi soci. Infatti gli stessi soci devono poter realizzare la loro partecipazione sul mercato con tutele inderogabili simili a quelle previste nelle società di persone.

Il legislatore delegato ha fissato il capitale minimo della s.r.l. in 10.000,00 euro. Non sussistono tetti massimi al numero dei soci, al capitale sociale e alle dimensioni dell’impresa. Rimane il limite costituito dal ricorso al mercato del capitale di rischio, anche se si consente ai soci il ricorso indiretto al mercato del capitale di credito.

Successivamente, si è delineata l’esigenza sia da parte della dottrina che della giurisprudenza tradizionalista di autonomizzare la società a responsabilità limitata dalla società per azioni. Il legislatore così ha rimodellato la disciplina del “tipo”, introducendo norme peculiari come la disciplina dell’unico socio.

1.2 La società a responsabilità limitata unipersonale.

La disciplina introdotta dal legislatore sulla società a responsabilità limitata unipersonale è assai innovativa poiché la normativa previgente non regolava il caso dell’unico socio non facente parte di altre società di capitale. Oggi gode della responsabilità limitata, eccetto il caso di mancato versamento integrale dei conferimenti in denaro e di omessa pubblicità del nome.

La disciplina della società a responsabilità limitata unipersonale è costruita su di un parallelismo rispetto a quella sancita per la società per azioni. Infatti ex articolo 2463 c.c. può essere costituita con contratto o con atto unilaterale, in caso di insolvenza ex articolo 2464, 2° c.c. per le obbligazioni sociali, sorte nel periodo in cui la partecipazione è nelle mani

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di una sola persona, questa risponde dell’intero ammontare. Inoltre, i contratti stipulati con l’unico socio sono disciplinati in maniera identica per ambo i modelli societari. I contratti della società unipersonale sono opponibili ai creditori della società solo se presenti nel libro delle decisioni degli amministratori o da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento.

La diversità di disciplina del modello in esame rispetto a quello azionario determina le differenti prospettive di diritto: l’inderogabilità del principio di collegialità risulta attenuato dal ricorso alle tecniche del consenso scritto o dalle consultazioni espresse per iscritto. La presenza di vari modelli di amministrazione, costruiti sul prototipo di quello delle società per azioni o delle società di persone, favoriscono la creazione di soluzioni adatte a questo tipo di società. Per contro il potere sanzionatorio dei soci nei confronti degli amministratori, nel caso in cui l’unico quotista fosse anche amministratore unico, potrebbe risultare impraticabile a contrastare le violazioni commesse. Infatti si avverte l’esigenza di una previsione normativa del controllo giudiziario da parte del tribunale.

1.3 L’ambito di applicazione della società a responsabilità limitata: nelle piccole e nelle grandi imprese.

La s.r.l. può offrire moltissimi ambiti di applicazione data l’ampia autonomia concessa ai soci, che la possono strutturare come una società per azioni oppure come una società di persone. L’ampia flessibilità è stata con il tempo limitata dall’inserimento di norme imperative sul diritto di recesso, sugli strumenti di controllo e sanzionatori in ordine alla gestione della società.

La disciplina, però, ha anche numerose lacune, che pongono all’interprete problemi e che inducono i soci a colmarli con clausole contenute nell’atto costitutivo.

Il tipo è diretto in modo particolare alla costituzione di società che svolgono attività di impresa di dimensioni medio- piccole, come dimostrato dalla evoluzione storica e dalla comparazione con gli altri ordinamenti europei e d’oltralpe. D’altra parte, un capitale minimo così modesto, una disciplina flessibile e lacunosa, favoriscono la costituzione di tale tipo societario ed è infatti il modello più utilizzato. La riforma fallimentare ha individuato limiti quantitativi applicabili a tutti gli imprenditori, nel caso in cui non vengano superati, si sottraggono al concordato preventivo e al fallimento. Anche le società funzionano allo stesso modo, di conseguenza, qualora non vengano superate le soglie di

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capitale previste dall’articolo 1 della legge fallimentare, la s.r.l. sarà sottratta all’assoggettamento a procedure concorsuali. Non risultano problematiche le conseguenze derivanti da questa norma poiché la s.r.l. è sottoposta a pubblicità nel registro delle imprese con effetti costitutivi, deve tenere i libri e le scritture contabili e vale la disciplina della rappresentanza commerciale, come ogni imprenditore ordinario.

Il legislatore ha reso possibile la costituzione di società artigiane tramite l’utilizzo della forma a responsabilità limitata unipersonale e pluripersonale con la legge 5 marzo 2001 n. 57. Così l’impresa costituita in tale forma, se opera nei limiti consentiti e con gli scopi previsti dalla legge sull’artigianato, ha diritto al riconoscimento della qualifica artigiana ed alla conseguente iscrizione all’albo provinciale, purché la maggioranza dei soci svolga in prevalenza lavoro personale, anche manuale, nel processo produttivo e detenga la maggioranza del capitale sociale e degli organi deliberanti. 10 L’articolo 3 della legge 57 del 2001 è stata oggetto di attenzione da parte della dottrina per il difficile coordinamento con l’impianto della normativa sull’imprenditore artigiano. L’apertura al tipo s.r.l. è dipeso dal carattere personale della maggioranza dei soci di lavoro personale nel processo produttivo con la disciplina dei conferimenti ad una s.r.l. Si risolveva tramite stipulazione di patti parasociali per collegare l’attività lavorativa alla partecipazione sociale. Oggi il legislatore ha introdotto la possibilità di conferimenti d’opera da parte dei soci. I soci artigiani devono detenere la maggioranza del capitale sociale. Il problema della nuova disciplina riguarda alcune decisioni che possono essere sottratte ai soci perché diritti particolari e laddove vi sia un potere di veto o di autorizzazione.

Il legislatore prevede che i soci artigiani debbano, inoltre, avere la maggioranza negli organi deliberanti.

La s.r.l. è utilizzata anche per la costituzione di grandi imprese e sussistono moltissime norme che rappresentano la volontà del legislatore nell’incentivare tale tipo. Nonostante manchi la previsione di tetti massimi riferiti al capitale sociale o al numero dei soci, l’articolo 2477 c.c. prevede che in presenza di un ammontare di capitale sociale non inferiore a quello minimo previsto per le società per azioni, riferito all’attivo dello stato patrimoniale, ai ricavi delle vendite e delle prestazioni e al numero dei dipendenti, scatti l’obbligo di nominare il collegio sindacale superate certe soglie. Il legislatore ammette il ricorso indiretto al mercato del capitale di credito, con l’emissione di titoli di debito sottoscritti da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale e che possono essere successivamente destinati alla circolazione. Inoltre, la normativa del TUF è

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applicabile non solo alle società con azioni quotate, ma anche alle società, di qualsiasi tipo, che le controllino. Ed ancora, è noto l’obbligo di redigere il bilancio consolidato, espressamente previsto per le società di capitali capogruppo e quindi anche per le s.r.l.

1.3.1 L’autonomia.

La riforma, coerentemente alla legge delega, concede ai soci delle s.r.l. ampi spazi di autonomia, consentendo loro di disegnare un modello che meglio si addica alle proprie esigenze. Nell’assenza di una scelta operata dai soci, il legislatore tendenzialmente detta regole suppletive affini a quelle delle società per azioni, seppure con molti silenzi. Molto spesso il legislatore prevede una disciplina che ricalca il modello capitalistico, ma consente ai soci di adottare una differente soluzione, coincidente con le regole delle società di persone.

I conferimenti hanno per oggetto, usualmente, denaro, ma i soci possono apportare opere o servizi. Esiste un rapporto di proporzionalità tra conferimenti, partecipazioni e diritti dei soci, ma gli stessi possono derogarvi. Si prevede la libera trasferibilità delle partecipazioni, ma i soci possono introdurre limiti o sancirne l’intrasferibilità. In caso di pluralità di amministratori vale la regola della collegialità, ma può essere adottato il modello di amministrazione disgiunta o congiunta e lo stesso consiglio di amministrazione può essere configurato come organo a collegialità attenuata con il meccanismo del consenso espresso.

Altre volte il legislatore detta regole conformi al modello personalistico per valorizzare la persona dei soci e attribuisce ai medesimi la possibilità di derogarvi con l’adozione di un modello capitalistico.

Ad esempio, la vendita della partecipazione del socio moroso deve essere fatta agli altri soci, ma l’atto costitutivo può prevedere la vendita all’incanto in mancanza di offerte. Viene introdotto il diritto di opzione a favore dei soci più “anziani”, ma l’atto costitutivo può prevedere l’offerta a terzi delle quote di nuova emissione. I diritti particolari dei soci possono essere modificati solo con una decisione dei soci adottata all’unanimità, ma può essere previsto il principio di maggioranza. Gli amministratori devono essere soci, ma l’atto costitutivo può consentire la nomina di amministratori terzi. I poteri di controllo, laddove non sia necessaria la nomina del collegio sindacale, sono attribuiti ai soci, ma l’atto costitutivo può affidarli ai sindaci o ai revisori.

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Altre volte ancora il legislatore consente alla s.r.l. di ricorrere al mercato del capitale di credito in modo indiretto. In questa prospettiva ci si avvicina al modello della società per azioni. Tuttavia possono essere emessi titoli di debito solo in presenza di un espressa previsione statutaria.

Il legislatore prevede, inoltre, con norme inderogabili particolari fattispecie, consentendo ai soci di ampliare il contenuto statutario, ad esempio ipotesi di recesso in contesti e finalità differenti. Queste fattispecie legali possono essere estese dai soci. Ulteriori esempi sono espressamente previsti: la sanzione dell’esclusione nel caso di morosità o di scadenza o di inefficacia della polizza assicurativa o della garanzia bancaria; le competenze attribuite ai soci.

Alcune volte il legislatore non disciplina determinati profili così che i soci siano liberi nella redazione dell’atto costitutivo di stabilirli. Esempi sono: le modalità di esercizio del recesso, individuare le competenze, i poteri e le modalità di funzionamento degli organi di controllo facoltativi, stabilire le modalità di emissione dei titoli di debito.

Il legislatore nell’astenersi dal disciplinare determinati profili non dà alcuna indicazione in proposito e questo viene interpretato come intenzione di affidare all’autonomia privata tali profili. Esempio tipico è quello concernente le regole relative al rapporto di amministrazione, assenti dal testo normativo.

La nuova disciplina contiene l’espressa previsione di modelli alternativi. Esempio tipico è offerto dai regimi applicabili in caso di pluralità di amministratori. Infine, l’ambito di autonomia concesso ai soci può consistere nella possibilità di semplificare un procedimento. Così si può richiamare la disciplina degli acquisti pericolosi, dove il legislatore chiede l’autorizzazione dei soci, cosa che può essere esclusa dall’atto costitutivo. Ovviamente il mancato utilizzo degli spazi di autonomia concessi ai soci determina l’applicazione delle norme dettate dal legislatore.

I soci possono modellare la s.r.l. utilizzando principi e regole delle società di persone, ma vi è un limite non valicabile. E’ evidente, infatti, il carattere inderogabile delle regole che costituiscono il presupposto necessario per l’applicazione del regime di responsabilità limitata. La disciplina della costituzione, quella dei conferimenti, la normativa in tema di capitale sociale, le regole concernenti i finanziamenti dei soci, la disciplina del bilancio e della pubblicità sono poste inderogabilmente nell’interesse dei creditori e dei terzi è volta a garantire la sussistenza dei presupposti necessari del regime di responsabilità limitata.

Non possono essere introdotti profili che facciano riferimento al ricorso al mercato del capitale di rischio. Rimane aperto il dubbio circa l’applicabilità di istituti presenti anche nelle società chiuse come i modelli alternativi a quello classico per l’amministrazione, il controllo e i patrimoni destinati.

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Infatti la disciplina delle società per azioni chiuse può essere estesa alle s.r.l.

I limiti dell’autonomia concessa ai soci sono previsti dal legislatore. I soci possono con clausola dell’atto costitutivo consentire che la società ricorra al mercato di credito in via indiretta ed è precluso il ricorso diretto.

Interrogativi si pongono con riferimento alle ipotesi in cui il legislatore consente ai soci di ampliare determinate fattispecie. Ad esempio le varie ipotesi di recesso del socio possono essere arricchite con ulteriori previsioni statuendole nell’atto costitutivo.

Il legislatore fissa con precisione le coordinate entro cui può spaziare l’autonomia dei soci. Essi hanno la facoltà di specificare le ipotesi di esclusione per giusta causa.

Più complesso il discorso delle competenze attribuite ai soci. E’ possibile sottrarle agli amministratori per attribuirle ai soci eccetto quelle inderogabilmente attribuite al consiglio di amministrazione ai sensi dell’art. 2475 del c.c. ultimo comma.

Il ricorso ai regimi di amministrazione disgiunta o congiunta può consentire il cumulo nella persona del socio delle competenze proprie degli amministratori. Si tratta, però, di posizioni distinte; non è possibile la previsione di un solo organo, che assommi le competenze degli uni e degli altri.

Nel caso in cui il legislatore non delinei determinati profili, delegando tale compito ai soci, appare chiaro il primo limite all’autonomia . E’ evidente come le regole pattizie contenute nell’atto costitutivo debbano essere coerenti con le nome inderogabili.

In ipotesi di modelli enucleati dal legislatore bisogna comprendere se si tratti di un sistema aperto o chiuso, ossia, se sia consentita in produzione di ulteriori varianti o una scelta all’interno dei soli modelli previsti. Le opzioni relative ai vari regimi di amministrazione non possono essere ampliate, ma è possibile l’adozione di più modelli contestualmente, in relazione alle varie competenze degli amministratori. E’ ammissibile, quindi, che laddove vi siano organi ritenuti facoltativi si potranno creare ulteriori soluzioni.

I limiti all’autonomia privata sono ricavabili dallo stesso testo normativo. Oltre alle norme espressamente dichiarate derogabili, la disciplina della s.r.l. contiene norme di dubbia qualificazione sotto il profilo della imperatività e bisogna utilizzare criteri per comprenderne il contenuto. Innanzi tutto si considera la natura dell’interesse tutelato e in presenza di norme poste a tutela dell’interesse dei creditori è chiara l’inderogabilità delle stesse. Più delicato appare il discorso per le regole a favore dei soci. La disciplina delle s.r.l. offre un nucleo inderogabile a tutela dei soci come il diritto di recesso, le competenze spettanti ai soci, la legittimazione di

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ciascuno all’azione di responsabilità sociale verso gli amministratori. Le regole che introducono profili strumentali a tale forma di tutela sembrano, quindi, imperative e sembra significativo che i margini di derogabilità previsti per la determinazione del valore della quota nell’ambito della disciplina della società per azioni non trovino riscontro nel contesto della normativa concernente la s.r.l.

Per risolvere gli ulteriori problemi interpretativi può essere considerato utile un criterio di tipo sistematico, che confronta le discipline delle società di persone e quelle per azioni chiuse. Ad esempio, l’annosa questione riguardante la possibilità di introdurre il principio di unanimità è stata risolta applicando la disciplina delle società di persone.

L’adottabilità del principio di unanimità è stata scelta dall’interprete alla luce del principio personalistico delle s.r.l.

1.4 La flessibilità.

La disciplina delle s.r.l. è caratterizzata dalla previsione di modelli alternativi. Le partecipazioni dei soci, ad esempio, possono essere proporzionali ai conferimenti effettuati, oppure possono essere non commisurati agli stessi, o possono essere previsti particolari diritti non rapportati alla partecipazione. Tali diritti variano nel contenuto, sia per quanto concerne gli utili che l’amministrazione della società.

La circolazione della partecipazione può essere libera o limitata da clausole statutarie e il suo trasferimento può essere anche del tutto escluso. La peculiarità della flessibilità risiede nella disciplina dell’amministrazione poiché sono previste molte variabili sia per la nomina, competenze, modalità di funzionamento in caso di più amministratori.

Essendo facoltativo la costituzione dell’organo di controllo legale dei conti, il legislatore affida ai soci il compito di prevedere competenze e modalità di funzionamento per quanto riguarda i revisori e il collegio sindacale. L’ampia possibilità di utilizzare qualsiasi forma si voglia pone sia vantaggi che svantaggi per i soci. In molti casi la differenza tra i vari modelli è così sottile o difficilmente comprensibile, come per esempio l’amministrazione congiunta e il consiglio di amministrazione che opera tramite consenso scritto o referendum.

Un’altra necessità è operare una scelta coerente con la struttura interna. A volte il legislatore prevede una pluralità di alternative, ma non precisa una disciplina di portata generale. Infatti, non regola il rapporto di amministrazione e i poteri di controllo facoltativi.

L’autonomia privata, quindi, completa la disciplina codicistica, ed esiste una delega implicita o esplicita ai soci affinché statuiscano a tal proposito.

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Spesso vengono introdotti i limiti alla alternatività dei tipi: il regime di amministrazione disgiunta o congiunta non può essere esteso a determinate competenze di gestione, il consenso scritto non può essere utilizzato per alcune decisioni sociali. Il limite alla flessibilità non è di facile applicazione. Le decisioni dei soci che richiedono l’adozione del metodo collegiale e quelle consistenti nel mutamento dell’oggetto sociale e della modificazione dei diritti dei soci sono di incerta individuazione.

La disciplina delle s.r.l. tutela il socio, soprattutto il socio di minoranza, con norme inderogabili, quali il diritto di recesso, la legittimazione attiva all’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori e la revoca in via cautelare degli stessi.

La flessibilità può essere valutata anche nella prospettiva esterna, ossia nei rapporti con i terzi e con il mercato.

Nel sistema previgente la disciplina della s.r.l. era conoscibile ai terzi a priori perché inderogabile; oggi gli operatori che entrano in contatto con la s.r.l. dovranno fare i conti con la possibilità che la stessa possa aver assunto una forma del tutto peculiare.

1.4.1 I limiti alla flessibilità.

Nonostante gli ampi spazi di autonomia privata concessi dal legislatore ai soci, vi sono moltissimi profili di rigidità. Tali disposizioni non sono solo, come nel modello della disciplina anteriore, a tutela dei creditori sociali e dei terzi a causa del regime di responsabilità limitata. Vi sono, inoltre, limiti al ricorso al mercato del capitale di credito in via indiretta, alla circolazione dei titoli di debito a favore degli acquirenti.

L’innovazione della riforma consiste in tutele rigorose e imperative a favore dei soci e dirette a garantire la possibilità di recedere dalla s.r.l. , e norme sul controllo della gestione sociale.

Norme inderogabili del diritto di recesso e delle modalità di determinazione della quota di liquidazione sono certamente gli strumenti più importanti della riforma a tutela del socio uscente, non presenti nel sistema previgente. Altre tutele poste dalla riforma sono: i diritti di controllo, la legittimazione attiva a favore del singolo socio per esperire l’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori, la possibilità di avvalersi dello strumento cautelare della revoca agli amministratori, la legittimazione passiva solidale del socio che abbia dolosamente compiuto atti dannosi rispetto all’azione di responsabilità, le competenze attribuite ai soci in modo tale da garantire la possibilità di un controllo sulla gestione con conseguenti sanzioni.

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Purtroppo la presenza di strumenti affidati a ciascun socio, a prescindere dalla sua partecipazione al capitale sociale potrebbe anche favorire un uso distorto degli stessi e condurre a conflittualità interne.

1.5 Le lacune normative.

Il legislatore ha utilizzato la tecnica del rinvio espresso alle regole statutarie lasciando vuoti normativi. Il legislatore delegato non ha regolato in maniera esaustiva tale modello societario e non ha nemmeno offerto norme tendenzialmente sufficienti ad ottemperare gli interessi sociali. Comparando le regole dettate per le S.p.A. con quelle previste per le S.r.l. si nota come manchino moltissimi profili di quest’ultime, specialmente riguardante l’organo gestorio. Le norme di governance presenti per le S.p.A. sono totalmente assenti.

1.5.1 Il ruolo dell’interprete.

L’interprete si colloca al centro del sistemo societario e confronta le scelte operate dal legislatore o quelle delegate ai soci con le regole delle S.p.A. e delle società di persone.

In secondo luogo la ricostruzione delle lacune normative non viene risolto semplicemente richiamando l’affinità con i vari tipi di società, ma caso per caso ed alla luce della specifica configurazione che è stata data dai soci alla società.

Infine le nuove norme in tema di s.r.l. possono essere applicate sia nelle società di capitali che nelle società di persone e forniscono parametri per risolvere problemi interpretativi presenti in tutti i tipi di società con scopo di lucro.

I percorsi interpretativi si differenziano a seconda del profilo da studiare. Un tipo di percorso è diretto a cercare principi comuni dell’intero sistema societario per desumere regole estensibili alle s.r.l. Un altro tipo di interpretazione si fonda su di un raffronto tra le società di persone e le S.p.A. per individuare i principi che consentano di delineare il sistema societario.

Inoltre, vi è una terza possibile interpretazione volta a ricostruire la s.r.l. in maniera modulare, creando dei sottotipi e quindi, con l’obiettivo di offrire

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più soluzioni possibili. Ancora è possibile individuare le modalità di utilizzo degli spazi di autonomia e comprendere entro quali limiti operare. La s.r.l. è stata oggetto di un profondo rinnovamento che l’ha resa autonoma e l’ha allontanata dal modello costituito dalla S.p.A., avvicinandola, però, alla società di persone. Anche la legge di tutela del risparmio ha inciso sulle s.r.l. in via indiretta, poiché ha innovato la disciplina delle società quotate. Infine, la nuova disciplina della trasformazione, omogenea ed eterogenea, ha messo in luce la struttura ibrida della s.r.l. rispetto agli scopi perseguibili e tale tesi è avvalorata dalla normativa delle imprese sociali.

L’interprete deve, quindi, scegliere quali siano le norme comuni del sistema societario, prendendo spunto dalle regole dettate dalle S.p.A. e da quelle delle S.r.l.

L’estensione alla s.r.l. di principi comuni alle società di capitali è il risultato interpretativo, soprattutto per quanto concerne il nucleo fondamentale dell’organo amministrativo e della gestione societaria.

La s.r.l. può essere utilizzata in contesti differenti e può trovare applicazione per imprese medio-grandi, non facenti ricorso al mercato del capitale di rischio. Il diritto comunitario, però, ha costruito delle soglie in riferimento o al capitale sociale o alle dimensioni dell’impresa, per l’attivo dello stato patrimoniale, ricavi delle vendite, numero di dipendenti, superate le quali, vale una determinata normativa. Infatti, l’art. 2477 del c.c. sancisce l’obbligo della costituzione del collegio sindacale ed il ricorso ad un organo a cui competono controllo contabile e gestione. Un possibile percorso interpretativo in riferimento alla norma citata è una ricostruzione di tipo modulare

della s.r.l. Così l’applicabilità del controllo giudiziario è esteso alla s.r.l. soltanto laddove superi i tetti dimensionali precedentemente citati.

L’interpretazione modulare, però, non viene accolta da larga parte della dottrina. La creazione di assetti organizzativi, eccetto l’arbitrarietà della soglia di rilevanza per le s.r.l., risponde all’esigenza richiesta dal legislatore agli amministratori di agire secondo correttezza. L’obbligo ha portata generale e si estende anche agli amministratori delle s.r.l., ed è fuorviante l’utilizzo di una interpretazione modulare11

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1.6 S.r.l.: punti in comune e differenze con gli altri tipi societari.

Attraverso la ricostruzione dei principi di fondo sottostanti al sistema societario

si opera una razionalizzazione del sistema societario. A volte le differenziazioni, in particolare rispetto alla disciplina delle S.P.A., appaiono di difficile comprensione e sembrano il frutto di un mancato coordinamento. E’ possibile integrare le norme relative alle S.P.A. cercando di rendere coerente l’intero sistema. Ad esempio, il conferimento della personalità giuridica e il regime di responsabilità limitata, la costituzione tramite un atto unilaterale, la pubblicità, le modificazioni dell’atto costituivo, l’effettività del capitale sociale, la trasparenza, sono regole comuni alle società di capitali.

Differente è il discorso dei conferimenti, dove il legislatore ha innovato la disciplina con la possibilità di conferimenti d’opera, come nelle società di persone, ma nelle s.r.l. si imputano al capitale sociale. L’interprete deve tener presente che le regole in tema di società di persone, inserite nel contesto delle s.r.l., devono essere differenziate in virtù del regime di responsabilità limitata.

Non è presente nella s.r.l. la standardizzazione della partecipazione sociale. Anche sotto il profilo delle regole in tema di circolazione vi sono elementi comuni con la S.P.A. e caratteri simili alle società di persone. Il legislatore ha aperto la strada al diritto di recesso con una disciplina sostanzialmente omogenea. Le uniche differenze si riferiscono alla legittimazione ed agli effetti, che richiedono però interventi volti a razionalizzare il sistema.

Nelle S.P.A. vige il principio della non attribuibilità all’assemblea di compiti gestori e la responsabilità del socio; nelle s.r.l. valgono principi opposti.

La formazione della volontà collettiva nell’ambito dei vari modelli societari, come la collegialità piena e la collegialità attenuata servono ad individuare l’ambito di applicazione di tutte le tipologie differenti. La disciplina della invalidità delle assemblee di S.P.A. e di s.r.l. presenta vari profili di similitudini e la ricostruzione delle regole di fondo tramite il confronto delle norme di tutti i modelli è quindi obbligatorio.

Gli strumenti processuali offerti alla società ed ai soci contro atti posti in violazione ai doveri da parte degli amministratori divergono nei vari modelli.

La presenza di ampi e penetranti poteri di controllo e di gestione, affidati a ciascun socio di s.r.l., con l’eventuale presenza di organi di vigilanza o la obbligatoria previsione del collegio sindacale diverge dalle regole delle

(15)

15

società di persone, che prevedono il controllo individuale dei soci, e persino dalle norme delle S.P.A., che prevedono il controllo contabile e il controllo sulla gestione.

1.7 Considerazioni sulla riforma.

Un notevole passo avanti rispetto al sistema previgente è l’aver consentito alla s.r.l. una specifica configurazione, seppure con un grado di flessibilità molto ampio. Gli strumenti di tutela offerti ai soci permettono loro un preciso ruolo, a prescindere dal conferimento apportato, grazie agli strumenti di recesso, del controllo, dell’azione di responsabilità e della revoca in via giudiziaria degli amministratori. Il socio di minoranza dispone di una tutela più incisiva rispetto alla disciplina anteriore.

La possibilità di emettere titoli di debito e di ricorrere al mercato del capitale di credito è un esplicito riconoscimento del ruolo che può assumere la s.r.l. quale forma non solo utile alle imprese minori, ma anche a quelle di medio-grandi dimensioni.

Il legislatore non ha dettato una disciplina completa, come era stato auspicato in dottrina, lasciando molti spazi vuoti o rinviando alla volontà dei soci. Così, l’interprete deve provvedere a colmare le lacune.

In alcuni casi, il legislatore ha consentito scelte da parte dei soci, dirette ad introdurre semplificazioni, applicabili entro certi limiti. La presenza di norme di tutela a favore dei soci appare eccessiva secondo larga parte della dottrina e si rischia una forte conflittualità. Il rischio è quello di essere coinvolti in azioni di responsabilità per aver autorizzato un atto posto in essere dagli amministratori. La soluzione del legislatore risulta molto opinabile, poiché bisogna tener conto della intenzionalità dell’atto posto in essere. Sembra, poi, assurdo che non vi siano strumenti di tutela nei confronti degli amministratori da parte dei creditori sociali e nemmeno il controllo giudiziario.

Un ulteriore problema è stata la previsione dei conferimenti d’opera, specie sotto il profilo dei finanziamenti.

Un altro profilo interessante si ravvisa nella possibilità di attribuire i diritti particolari o di creare partecipazioni dal contenuto determinato in funzione della persona del socio. La possibilità di valorizzare la persona dei singoli soci consente di costruire un modello idoneo in base alle esigenze dei soci, all’oggetto sociale, alle dimensioni della società.

(16)

16

CAPITOLO SECONDO COSTITUZIONE DELLE S.R.L.

2 La costituzione

Il legislatore regola il procedimento di costituzione della società a responsabilità limitata nell’art 2463 c.c. e la relativa disciplina ricalca quella della società per azioni. L’ultimo comma del suddetto articolo rinvia espressamente alla disciplina del tipo societario azionario. La norma , pressoché identica nei due tipi societari, prevede la costituzione della s.r.l. tramite contratto o atto unilaterale (2463, co. 1c.c.), come già prima della riforma societaria introdotta dal d. lgs. 17.1.2003, n.6 e dalla trasposizione nel nostro ordinamento della XII direttiva di armonizzazione del diritto societario tramite il d.p.r. 88/1993.

La forma richiesta per la costituzione della società a responsabilità limitata, come per la S.p.A., è l’atto pubblico.

Ovviamente il legislatore prevede esplicitamente il contenuto dell’atto costitutivo , ma al contrario delle società per azioni non vi è disciplina sullo statuto, ( al cui interno vi sono le norme sul funzionamento della società), che è un documento separato sebbene integrante. Infatti nelle S.p.A. le norme dello statuto se contrastanti con l’atto costitutivo prevalgono. Nelle s.r.l. viene stabilito che le norme relative al funzionamento devono essere inserite nell’atto costitutivo. In effetti ciò è dovuto al fatto che non si possa scindere all’interno delle s.r.l. tra aspetti personalistici e organizzativi1

. Inoltre l’unità documentale offre molta chiarezza e organicità della regolamentazione pattizia e l’intento del legislatore è senza dubbio quello di semplificare la costituzione della società. Nella s.r.l. l’unicità del documento contrattuale può essere scissa dai soci , utilizzandoli entrambi e rinviando allo statuto le regole strutturali, ma senza attenuare gli oneri formali, né gli obblighi di lettura incombenti sul notaio rogante. Sulla questione vi sono molte problematiche interpretative sulla applicabilità dell’art 2328, co. 3, c.c., riguardante la prevalenza delle clausole dello statuto rispetto a quelle inserite nell’atto costitutivo. Una parte della dottrina intende risolvere l’annosa questione ritenendo che il legislatore abbia voluto assegnare all’atto costitutivo un ruolo centrale ed eliminare ogni riferimento normativo allo statuto, e laddove vi sia contrasto tra i contenuti dell’uno e dell’altro si risolverà utilizzando i consueti criteri ermeneutici, rendendo inapplicabile la norma. 2 Altra parte della dottrina

1

REVIGLIONO, Il nuovo diritto societario, 2004.

2

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conviene nell’applicare il suddetto articolo per analogia.3

Ed è la teoria che meglio si adatta alla prassi da lungo consolidata nell’adattarsi alle società per azioni, d’altronde laddove i soci intendano avvalersi delle tecniche previste per le società per azioni nel costituire la s.r.l., allora si dovranno applicare le relative regole per dirimere gli eventuali contrasti.

2.1 Contenuto dell’atto costitutivo.

Il contenuto dell’atto costitutivo viene delineato dall’articolo 2463, co.2, c.c. ed appare molto più complesso poiché contiene al suo interno anche le norme relative al funzionamento della società. Il primo elemento contiene cognome e nome, data e luogo di nascita, domicilio e cittadinanza, denominazione , Stato di costituzione (introdotto dal d. lgs. 6.2.2004, n.37) e sede di ciascun socio. Vi è una distinzione tra persone fisiche e altri soggetti di diritto.

Altro elemento è la denominazione sociale, che deve contenere l’indicazione di società a responsabilità limitata ed è necessario che i soci indichino il comune ove sono poste la sede della società e delle sedi secondarie. Ed è importante notare che la sede della società è costituita dal comune e non rileva assolutamente l’indirizzo, per cui la sola indicazione del primo è requisito dell’atto costitutivo e la variazione dello stesso implica l’applicazione del procedimento volto a modificarlo. Le modificazioni dell’atto costitutivo sono inderogabilmente affidate alla assemblea dei soci, per cui anche il trasferimento della sede sociale è intesa come demandata a tale organo nel silenzio del legislatore, a dispetto di quanto accade nelle S.p.A., dove questo compito è affidato all’organo gestorio.4

Ulteriore elemento è la descrizione della attività che costituisce l’oggetto sociale, ed è la medesima formula utilizzata per le S.p.A..

I soci devono, ancora, indicare il capitale sociale sottoscritto e quello versato, ed il primo non può essere inferiore a 10.000, 00 euro. Bisogna descrivere tutti i conferimenti effettuati da ciascun socio e il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura.

Si richiede, inoltre, la determinazione della quota di partecipazione di ciascun socio poiché non vi è una necessaria proporzione tra conferimenti e quota di partecipazione.

Ed ancora, è necessario che l’atto costitutivo contenga le norme di funzionamento della società, concentrandosi sull’amministrazione e rappresentanza, ed è lo stesso contenuto dello statuto per le S.p.A ai sensi dell’articolo 2328c.c., u.c.

3

CAMPOBASSO, Diritto Commerciale , 2, diritto delle società, settima edizione.

4

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18

All’interno dell’atto costitutivo della s.r.l. si devono individuare i modelli di amministrazione scelti dai soci, soprattutto la nomina, le competenze, le modalità di funzionamento dell’organo gestorio, e quali amministratori hanno potere di rappresentanza e nel caso non sia specificato si intende spettante a tutti i gestori.

Si individuano gli incaricati del controllo contabile, anche nell’eventualità in cui non sia obbligatoria la loro nomina, ma soggetti previsti per scelta dei soci.

L’ultimo elemento previsto dall’articolo 2463 è l’importo complessivo approssimativo delle spese di costituzione della società.

Vi sono poi contenuti eventuali , come le clausole di arbitraggio e altre norme relative al funzionamento della società, senza pretesa di essere esaurienti.

Con la stipulazione dell’atto costitutivo, il cui controllo di legalità grava sul notaio, si conclude la prima fase del procedimento di costituzione della società di capitali.

2.2 Procedimento

La disciplina delle s.r.l. effettua dei richiami a quella concernente la S.p.A., nonostante il dichiarato intento della riforma del diritto societario (d.lgs. n. 6/2003) di autonomizzare le regole per la nuova s.r.l. questa tecnica redazionale impiegata assai meno che nella normativa previgente. E il procedimento di costituzione è regolato tramite una norma di rinvio, contenuta nell’ultimo comma dell’art.2463 e richiama in toto la disciplina dettata per le S.p.A. dagli articoli 2329, 2330, 2331, 2332, 2341, c.c.

Non è presente la formula “nei limiti della compatibilità”, ma sebbene in astratto appaiano compatibili con un modello capitalistico, è tuttavia necessario un adeguamento formale o sostanziale o un semplice coordinamento. L’articolo 2329 c.c. esplica le condizioni per la costituzione, con l’integrale sottoscrizione del capitale sociale, nel rispetto delle norme relative ai conferimenti proprie della disciplina delle s.r.l.. La seconda norma a cui si fa rinvio è l’articolo 2330 c.c., esplicante il deposito dell’atto costitutivo e l’iscrizione della società. Il notaio che ha ricevuto l’atto deve depositarlo entro venti giorni presso l’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale, allegando i documenti comprovanti la sussistenza delle condizioni per la costituzione, qualora non vi provveda spetta a ciascun socio a spese della società. L’iscrizione al registro delle imprese è contestuale al deposito dell’atto costitutivo. La riforma ha lasciato invariati i principi della legge n. 340/2000 Bassanini, poiché nonostante venga soppressa la omologazione

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nella fase costitutiva, il controllo di legalità resta affidato, in via esclusiva, al notaio. Non vi è una diversificazione tra la disciplina delle s.r.l. e S.p.A. L’opinione prevalente è che il controllo svolto dal notaio è dotato di pregnanza identica a quella spettante al tribunale in sede di omologazione.5 Nel difficile iter della riforma Governo e parlamento non hanno mai pensato di limitare o peggio, svuotare di contenuto il controllo pubblico su atti così importanti, ma hanno semplificato e reso più economiche le procedure, nell’interesse dello stato e del cittadino. Vi è sicuramente un impegno maggiore per il notaio ed è inequivocabile nell’assoluta identità dell’espressione usata per indicare la finalità della funzione di controllo gravante tanto sul tribunale quanto sul notaio, sia dal legislatore del 1942 che nella Bassanini.

Al conservatore compete il potere di verificare che l’atto che gli viene presentato per il deposito rivesta la forma pubblica e sia accompagnato dai documenti e dalle autorizzazioni richiesti dalla legge per la costituzione di una determinata società. Nessuna incombenza grava su di lui per la regolarità del versamento del 25 % dei conferimenti in denaro, trattandosi di condizione per la sottoscrizione dell’atto costitutivo e il cui controllo spetta al notaio.

Viene poi richiamato l’art 2331 c.c., riguardante gli effetti della iscrizione, ossia nell’ambito della società per azioni regole estensibili anche alle s.r.l. sull’efficacia costitutiva dell’iscrizione nel registro delle imprese e disciplina le operazioni svolte in nome della società prima della sua costituzione. Stabilisce le sorti delle somme depositate in banca , che non possono essere consegnate agli amministratori se non provano l’avvenuta iscrizione nel registro delle imprese. Infatti laddove non si proceda ad iscrizione entro novanta giorni dalla stipulazione dell’atto costitutivo le somme sono restituite ai sottoscrittori e l’atto costitutivo perde efficacia. All’ultimo comma dell’articolo 2331c.c. si vieta l’emissione di azioni prima dell’iscrizione della società , ma nella società a responsabilità limitata tale istituto non può trovare luogo poiché tale istituto non esiste. Allora bisogna comprendere come mai vi sia un rinvio totale all’articolo 2331 e quale sia la portata del divieto. Parte della dottrina ritiene che il divieto consiste nella emissione delle azioni e non nella circolazione delle stesse, ciò comporta che i soci possano trasferire ad altri la propria posizione contrattuale, applicando le regole di diritto comune sui contratti, e la stessa relazione governativa al d.lgs. n. 6/2003 afferma la liceità della cessione della posizione contrattuale.6 La cessione della posizione del socio richiede perciò il consenso da parte di tutti i soci. Altra parte della dottrina ipotizza una diversa modalità: il socio non potrà trasferire la

5

LAURINI G., Manuale breve della s.r.l. e delle operazioni straordinarie, 2004 Napoli

6

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partecipazione sociale come bene attuale, ma una cessione quale cosa futura, con le modalità previste per il contratto sociale, onde per cui il consenso dei soci sarà superfluo.7 L’atto è temporalmente inefficace ed è destinato a dispiegare la propria efficacia nel momento in cui l’ente venga ad esistenza, con la applicazione di regole proprie del tipo sociale tra cui la “libera trasmissibilità della partecipazione”.8

Di conseguenza, laddove la società non venga ad esistenza il trasferimento è nullo, a meno che le parti non abbiano voluto concludere un contratto aleatorio.

L’articolo 2332 c.c. elenca le fattispecie tassative di nullità, gli effetti nonché la possibilità di sanarle per le società per azioni ed è applicabile alle s.r.l.

Infine il legislatore richiama l’articolo 2341 c.c., concernente i benefici che possono essere riservati ai soci fondatori, nonostante non sia stata integrata la disciplina sull’atto costitutivo.9

La trasposizione della normativa di S.p.A. implica che anche i soci fondatori di s.r.l. possano avere una partecipazione riservata agli utili non superiore ad un decimo degli utili netti risultanti dal bilancio e per un periodo massimo di cinque anni. I soci fondatori possono avere anche altri privilegi, anche se parte della dottrina ritiene di doverla disapplicare10. Altra parte della dottrina si basa sulla genericità della norma e ritiene che possano concedersi ai soci fondatori anche privilegi amministrativi purchè di durata non superiore a cinque anni dalla costituzione.11

Discorso analogo vale anche per i benefici diversi dalla partecipazione agli utili, attribuibili ex articolo 2341 c.c. . I loro contenuti potrebbero anche essere diversi dai diritti particolari e ciò dipende se si ritenga tassativa o meno l’elencazione delle materie su cui si possano costituire.

2.3 Patti parasociali

Alcuni dubitano sulla sussistenza in concreto di spazi che rendano opportuno l’utilizzo dei patti parasociali nelle s.r.l. 12

infatti l’ampia autonomia concessa ai soci di inserire all’interno dell’atto costitutivo regole societarie secondo singole esigenze renderebbe inutile il ricorso alla normativa inserita nel codice civile riferita alle S.p.A., alle società che fanno ricorso al mercato del capitale d rischio e alle società quotate.

Tuttavia la società a responsabilità limitata presenta dei margini di rigidità che favoriscono l’utilizzo di patti parasociali, inoltre il legislatore con una

7

REVIGLIONO, op. cit.

8

REVIGLIONO, op cit.

9

SALAMONE, Oggetto sociale e poteri di rappresentanza dell’organo amministrativo, 2008

10

CASTELLANO, Commentario, 2004

11

SALAMONE, op. cit.

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norma più rigorosa rispetto a quella contenuta originariamente nel codice civile consente l’introduzione di clausole di intrasferibilità delle partecipazioni sociali o di mero godimento ed anche che al socio spetti il diritto di recesso. Nell’atto costitutivo si può fissare un termine prima del quale il recesso non può essere esercitato, che non può superare i due anni dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della partecipazione. Tale limitazione sembra poco coerente con gli ampi spazi concessi ai soci. In questa ottica l’unica strada percorribile è quella dei patti parasociali. Gli accordi parasociali potranno contenere anche decisioni relative alla gestione della società, laddove gli stessi abbiano competenze amministrative. Vi sono per cui problemi rispetto al loro carattere vincolante perché è prevista la responsabilità dei soci per atti di gestione che siano pregiudizievoli per la società, ma qualora il socio abbia stipulato un accordo parasociale non pare essere vincolato quando la sua esecuzione comporta pregiudizio alla società e la sua sottoposizione a responsabilità per danni.

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22

CAPITOLO TERZO CONFERIMENTI

3. Disciplina sui conferimenti.

La s.r.l., come soggetto di diritto, è titolare di un patrimonio costituito dal complesso di rapporti giuridici attivi e passivi ad essa imputabili. Esso è inizialmente costituito da conferimenti dei soci, ma può subire variazioni qualitative e quantitative connesse alle vicende della società. I conferimenti in materia societaria sono da intendersi come quelle prestazioni a cui sono tenuti i soci per entrar a far parte della compagine sociale e dotare la società di un capitale di rischio che consenta lo svolgimento dell'attività produttiva per la quale essa è stata costituita.

Gli articoli 2464-2466 c.c. delineano la normativa sui conferimenti e specificatamente i profili generali, la stima, la mancata esecuzione.1 L’articolato è strutturato in modo simile alla S.p.A.. Va premesso l’articolo 3 della legge delega che ha indicato la necessità di “… dettare una disciplina tale da consentire l’acquisizione di ogni elemento utile per il proficuo svolgimento della impresa sociale a condizione che sia garantita l’effettiva formazione del capitale sociale…”.2

Il legislatore si dedica con maggiore attenzione al denaro, dato che ex articolo 2464, 3°comma c.c. il conferimento deve farsi in denaro se non è disposto diversamente. Si stabilisce che il valore dei conferimenti non possa essere inferiore all’ammontare globale del capitale sociale. Tale principio viene delineato nel primo comma dell’articolo 2464c.c. e corrisponde al quinto comma dell’articolo 2346c.c. dettato per le società per azioni. Oggi vi è la possibilità della non corrispondenza tra conferimento e partecipazione,ex articolo 2468, purchè il valore complessivo de conferimenti non sia inferiore all’ammontare del capitale sociale.

In questo modo a parità di conferimenti, i soci possono prevedere una diversa distribuzione della partecipazione, valorizzando, ad esempio la forza contrattuale, le qualità personali di uno di essi, che sfuggirebbero ad una precisa ed immediata valutazione economica.3

1

CARESTIA, Sulla disciplina dei conferimenti in La riforma del diritto societario di G. LO CASCIO

2

LAURINI G., op.cit. 30

3

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L’oggetto dei conferimenti risulta descritto in modo differente nei due modelli :per la società a responsabilità limitata vale la regola enunciata nel secondo coma dell’articolo 2464 c.c., per cui possono essere conferiti tutti gli elementi del’attivo suscettibili di valutazione economica e sono espressamente previsti oltre i conferimenti in denaro, quelli di beni in natura, di crediti, di prestazioni d’opera e servizi. Nelle società per azioni il legislatore all’articolo 2342 c.c. si limita solo alle prime tre categorie e vieta le prestazioni d’opera e servizi. Per quanto concerne conferimenti in denaro le norme previste sono coincidenti, salvo la previsione per la sola società a responsabilità limitata, del versamento integrale dell’intero sovrapprezzo e, nel caso di costituzione con un atto unilaterale, il versamento dell’intero ammontare, con la possibilità di sostituirlo con il versamento di una polizza assicurativa o una fideiussione bancaria ( articolo 2464, comma terzo c.c. e articolo 2342, comma terzo c.c.).

Le stesse regole valgono per i conferimenti in natura e di crediti e per l’ipotesi del veni meno della pluralità dei soci, con l’obbligo di effettuare i versamenti ancora dovuti entro 90 giorni (quinto ed ultimo comma dell’articolo 2464 c.c. e il terzo e l’ultimo comma dell’articolo 2342 c.c.). La disciplina dei conferimenti delle s.r.l. presenta notevoli analogie e parallelismi con quella delle S.p.A., ma si è avvicinata tuttavia alle regole delle società di persone, sotto il profilo dell’oggetto del conferimento , esteso ai servizi ed all’opera.4

3.1 L’oggetto e la valutazione dei conferimenti.

Il legislatore individua l’oggetto dei conferimenti con una formula molto ampia , particolare della disciplina delle s.r.l., comprensiva di tutti gli elementi dell’attivo, purchè suscettibili di valutazione economica. All’interno della vasta categoria vi sono i conferimenti in denaro, di beni in natura, di rediti, di opera o di servizi. In particolare, la disciplina dei conferimenti di beni in natura o di crediti, nella sua accezione testuale, parrebbe da contrapporre a quella dei conferimenti d’opera o di servizi. Tale sistematica è presente nelle società di persone, ove il legislatore regola in maniera paritaria il passaggio dei rischi e le garanzie in relazione ai conferimenti in natura (art.2254 c.c.), la garanzia per insolvenza del debitore in riferimento ai conferimenti di crediti (art. 2255 c.c.), i diritti del socio che ha conferito la propria opera (art. 2263 c.c.) . Per quanto riguarda l'oggetto del conferimento, è necessario che l'analisi cominci dal disposto di cui all'articolo 2247 c.c. il quale recita che: “con il contratto di società

4

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due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica al fine di dividerne gli utili”.

Ebbene, il legislatore, sancendo l'essenzialità del conferimento, ha adottato una formula generica che viene interpretata nel senso che ogni entità suscettibile di valutazione economica, che risulti essere utile ai fini dello svolgimento dell'attività d'impresa, può essere validamente conferita.

Non fornendo il legislatore alcun criterio in base al quale individuare la conferibilità di un bene, qualora esso sia diverso dal danaro, è necessario distinguere tra le società di persone e le società di capitali.

Nelle prime, dato che il capitale svolge essenzialmente la funzione di fornire gli strumenti atti all'esercizio dell'attività prescelta, si è giunti a concludere che ogni bene o servizio può essere oggetto di conferimento, tenendo conto dell'unico limite legislativo rappresentato dall'effettiva utilità per la società. Nelle seconde, invece, la dottrina prevalente ritiene che può rappresentare oggetto di conferimento sociale tutto ciò che sia ritenuto utile per lo svolgimento dell'attività economica e che sia suscettibile di valutazione economica, così come stabilito dall'articolo 1174 c.c., salvo espressi divieti dettati in materia di S.p.A., come, ad esempio, l'impossibilità di conferimento delle prestazioni d'opera o di servizi.

Ciò premesso e passando ad un'analisi più approfondita dell'oggetto dei conferimenti, bisogna tenere bene a mente che prima della riforma del 2003, la disciplina dei conferimenti nelle società a responsabilità limitata era modellata su quella dettata in materia di società per azioni; mentre con il D.lgs. n. 6 del 2003, sono state apportate radicali innovazioni in materia. Si è così provveduto a disciplinare i conferimenti in maniera autonoma rispetto a quanto stabilito in materia di società per azioni, ampliando notevolmente il novero delle entità conferibili e lasciando ampio spazio all'autonomia privata nel limite del rispetto del principio di corretta formazione del capitale sociale a tutela dei terzi creditori.

Nell'agire in tal modo, il legislatore della riforma non ha fatto altro che recepire il principio già contenuto nell'articolo 7 della Seconda Direttiva CEE, nella parte in cui dispone che “il capitale sottoscritto può essere costituito unicamente da elementi dell'attivo suscettibili di valutazione economica”.

Partendo dall'analisi del secondo comma dell'articolo 2464 c.c. si evince che “possono essere conferiti tutti gli elementi dell'attivo suscettibili di valutazione economica”; si è, in tal modo, chiarito che, a differenza delle società per azioni, è ammesso conferire entità che possono rilevarsi utili ai fini dello svolgimento dell'attività sociale, ancorchè non siano immediatamente aggredibili dai creditori.

Si denota subito come trattasi di una disposizione avente carattere generale ed importanza notevole, in quanto ammette nell'ambito delle società a

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responsabilità limitata l'apporto delle più varie entità patrimoniali che possono essere oggetto di valutazione economica.

Il terzo comma dell'articolo 2464, stabilisce che “se nell'atto costitutivo non è stabilito diversamente, il conferimento deve farsi in denaro”. E' questa l'ipotesi normale che trova sua giustificazione nel fatto che il denaro è il bene generico e fungibile per eccellenza e, dunque, quello più adatto a sopperire alle necessità finanziarie della società . L'articolo in questione nel fissare la regola generale sopra esposta, attribuisce ad essa carattere dispositivo, prevedendo, così, che essa possa essere derogata tramite un'espressa previsione nell'atto costitutivo; è in tal senso, dunque, che va interpretato l'inciso “se nell'atto costitutivo non è stabilito diversamente”. Tale disposizione, quindi, costituisce il presupposto logico giuridico per il riconoscimento dell'ammissibilità del conferimento di entità quali:

- i beni altrui ed i beni futuri;

- le prestazioni d'opera e servizi (articolo 2464, comma 6); - contratti non ancora eseguiti in tutto o in parte;

- le entità patrimoniali rappresentate da un facere o da un dare non immediato;

- l'obbligo di garantire in tutto o in parte le obbligazioni della società conferitaria o talune di esse (ad esempio solo quelle verso particolari creditori);

- l'obbligo di astenersi dallo svolgimento di attività concorrente;

- il nome commerciale; - ogni tipo di know-how;

- il conferimento avente ad oggetto il diritto commerciale d'autore;

- il conferimento di beni in natura e di crediti (articolo 2464,comma 5 c.c.). I problemi interpretativi derivanti dalla ricostruzione dell’area di applicazione e della portata delle regole ora richiamate, esaminati dalla dottrina e dalla giurisprudenza nel contesto delle società di persone, si ribaltano in gran parte nell’ambito della s.r.l. Naturalmente le sanzioni applicabili non saranno quelle delle società di persone, ma quelle degli strumenti delineati dall’articolo 2466 c.c. nel caso di mancata esecuzione dei conferimenti.5Occorre aggiungere, tuttavia, che ai soci è lasciato un ampio spazio, potendo configurare ipotesi di esclusione collegate alle fattispecie ora richiamate.

La dottrina si interroga su un duplice piano a causa dell’ampia formula utilizzata per descrivere il possibile oggetto dei conferimenti in società a responsabilità limitata.6 In primo luogo, il legislatore non ha risolto i

5

CAGNASSO, la società semplice, in trattato di diritto civile

6

(26)

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problemi che la dottrina e la giurisprudenza dovevano affrontare per individuare i beni suscettibili di conferimento nelle società di capitali. In secondo luogo, manca una norma simile nelle S.p.A. e quindi quali problemi di ricostruzione possano esserci nell’ambito dei beni conferibili. Ulteriore regola di carattere generale per i conferimenti non in denaro si trova nella seconda parte del quinto comma dell’articolo 2464 c.c., dove viene sancito che le quote corrispondenti ai conferimenti di beni in natura e di crediti devono essere totalmente liberati al momento della sottoscrizione. Il problema che si pone riguarda la formula “ integrale liberazione”, che pare da intendere non nel senso del trasferimento del diritto, ma della semplice messa a disposizione. 7 La regola così intesa non ha carattere limitativo dell’oggetto del conferimento , potendo mettere a disposizione di qualsiasi entità economica suscettibile di essere apportata alla società.8 Il conferimento di diritti di godimento personale pare sussumibile nella fattispecie dei conferimenti di servizi di cui all’articolo 2464 c.c. che dispone di come il conferimento possa avvenire mediante la prestazione di una polizza assicurativa o di una fideiussione bancaria con cui vengono garantiti, per l’intero valore ad essi assegnato, gli obblighi assunti dal socio ed aventi per oggetto la prestazione d’opera o di servizi a favore della società. Qualora siano stati utilizzati tali strumenti il socio può in ogni momento sostituirli con il versamento del corrispondente in denaro.

Attraverso il concetto di opera o servizi si consente alla società di acquisire a titolo di mezzi propri una gamma molto ampia di prestazioni la cui conferibilità deve essere vagliata in base all’utilità sociale, alla valutabilità in termini economici e alla iscrivibilità all’attivo.

Al fine di contemperare tale esigenza con quella dei terzi alla effettività del capitale sociale , il legislatore richiede che il conferimento sia garantito da una polizza fideiussoria o assicurativa, sostituibile con il versamento a titolo di cauzione del corrispondente importo in denaro presso la società. La garanzia potrà essere escussa se per qualsiasi ragione, anche diversa dall’inadempimento, la prestazione non dovesse essere adempiuta, anche nel caso di impossibilità sopravvenuta non imputabile al socio.

Occorre ricordare, inoltre, che l’articolo 2464 al secondo comma enuncia l’ obbligo di determinare il valore relativo alle prestazioni di servizi o di opera. Pertanto l’atto costitutivo deve attribuire un valore ad ogni conferimento diverso da quello in denaro e poiché tutti i conferimenti vengono imputati a capitale.

La somma dei valori attribuiti ai singoli conferimenti non può essere inferiore all’ammontare globale del capitale sociale (2464 c.c.). Per contro, anche questo si è già rilevato, le partecipazioni dei soci possono essere

7

TASSINARI, Il nuovo diritto delle società,

8

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