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Prot. 2021-197
L’Aja, 3 dicembre 2021
Al Sig. Procuratore Generale presso la Suprema Corte di Cassazione Roma Al Sig. Procuratore Nazionale Antimafia e Antiterrorismo Roma Ai Sigg. Corrispondenti Nazionali presso le Corti d’Appello Loro Sedi Ai Sigg. Procuratori distrettuali
Loro sedi All’Ufficio I Direzione Generale degli affari internazionali e della cooperazione giudiziaria Ministero della Giustizia Roma Al Consiglio Superiore della Magistratura
Roma e per opportuna conoscenza Al Comando Generale dei Carabinieri
Roma Al Comando Generale della Guardia di Finanza Roma Al Dipartimento Centrale della Polizia Criminale – Polizia di Stato Roma Oggetto: Acquisizione transfrontaliera delle chat provenienti dai sistemi criptati
ENCROCHAT e SKI ECC.. Nota (con allegati) predisposta da Eurojust.
Filippo Spiezia
Membro Nazionale per l’Italia Johan de Wittlaan 9
2517 JR Den Haag OLANDA
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Sono sempre più frequenti, anche in Italia, indagini che hanno origine o ricevono importanti spunti e riscontri investigativi dalla trasmissione dei dati informatici acquisiti dai sistemi di chat criptate denominati ENCROCHAT e SKI ECC.
Essi derivano dagli sviluppi dell’attività investigativa già oggetto delle Squadre Investigative Comuni costituite tra il 2020 ed il 2021 tra le competenti Autorità giudiziarie di Francia (Procure di Lilla e Parigi), del Belgio e dei Paesi Bassi, per varie ipotesi di reato (di tipo associativo, per traffico di sostanze stupefacenti ed altri reati connessi).
Le operazioni tecniche compiute in Francia hanno permesso di estrapolare una grande mole di dati, riferibili anche ad organizzazioni criminali operanti in vari paesi europei e nel mondo.
Spesso le chat sono risultate particolarmente esplicite e hanno permesso di fornire la chiave di lettura di comportamenti criminali altrimenti non decifrabili dall’esterno, come anche informazioni su luoghi, oggetti e persone indagate, che difficilmente sarebbero state identificate con i tradizionali strumenti investigativi.
A fronte della significativa utilità dei dati estrapolati, emerge la peculiare importanza, anche in chiave prospettica, della questione inerente il valore probatorio che essi acquisiranno nell’ambito dei relativi procedimenti penali e delle possibili contestazioni in punto di loro utilizzabilità.
In ragione di ciò Eurojust ha effettuato un apposito approfondimento, ricostruendo il quadro giuridico europeo di riferimento (tenendo conto dei principi generali del mutuo riconoscimento delle decisioni giudiziarie e della fiducia reciproca, della normativa sull’Ordine Investigativo Europeo e dei diritti fondamentali quali elaborati nella giurisprudenza delle Corti Europee.
Inoltre si è ritenuto utile raccogliere le eccezioni difensive già formulate e le decisioni giudiziarie già emesse, nonché ogni utile spunto emerso nei procedimenti giudiziari già svolti nei Paesi Membri.
In particolare, è interessante rilevare come, allo stato, in nessuno dei procedimenti penali esaminati, le chat ENCROCHAT tramesse dalla Procura di Lille siano state escluse dalla piattaforma probatoria considerata dai giudici.
Nel senso dell’ utilizzabilità dei dati di messaggistica istantanea acquisita, si sono espressamente pronunciati diversi tribunali tedeschi di primo grado, una Corte regionale superiore tedesca (che ha ribaltato la contraria pronuncia del Tribunale regionale di Berlino), il Tribunale di Rotterdam, nonché diversi giudici svedesi e norvegesi.
La nota elaborata da Eurojust. che si trasmette in allegato alla presente, fornita in lingua inglese, è stata oggetto di una traduzione di cortesia compiuta dal Desk italiano di Eurojust, per fornire adeguata informazione a tutte le Autorità giudiziarie italiane che hanno o avranno in corso procedimenti penali in cui sia acquisito ed utilizzato il materiale probatorio in esame.
Sul merito, poi, del tema trattato, anche questo membro nazionale italiano è dell’avviso che le procedure sin qui seguite siano perfettamente in linea con il quadro normativo europeo e nazionale e che, pertanto, anche dal punto di vista dell’ordinamento italiano, i procedimenti interni sull’ammissibilità e sulla utilizzabilità della prova, dovrebbero poter resistere ad eventuali eccezioni difensive, impregiudicate, naturalmente, le valutazioni delle competenti Autorità giudiziarie.
Come è noto, questo Desk italiano ha avuto modo di occuparsi di diverse procedure di cooperazione giudiziaria, avviando una proficua collaborazione con il Desk francese, per la trasmissione e facilitazione degli ordini di indagine ricevuti, fornendo così un utile supporto alle Procure della Repubblica che si sono rivolte ad Eurojust.
L’iter avviato da Eurojust ha fatto seguito ad un primo, spontaneo invio di dati di interesse investigativo da parte di Europol (con cui la Francia ha condiviso le informazioni) nei confronti di organi di polizia nazionali, in conformità alle disposizioni del d. lgs. 23 aprile 2015, n. 54, attuativo della decisione quadro 2006/960/GAI del Consiglio del 18 dicembre 2006.
Successivamente, le forze di polizie interessate hanno sviluppato i dati e fornito indicazioni ai Pubblici Ministeri procedente, i quali - laddove abbiano ritenuto i suddetti dati informatici utili e rilevanti per provare i fatti investigativi – ne hanno chiesto, tramite Eurojust, la formale acquisizione
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mediante un Ordine Investigativo Europeo (artt. 27 ss. d. lgs. 21 giugno 2017, n. 108, attuativo della direttiva 2014/41/UE del 3 aprile 2014), inviato alla Procure di Lilla (ENCROCHAT) o Parigi (SKI ECC.).
E’ stata poi ottenuta la trasmissione dei dati, in ottemperanza all’art. 13 della citata direttiva 2014/41/UE.
Una volta acquisiti i dati informatici, essi potranno comporre immediatamente il fascicolo del dibattimento ai sensi degli articoli 431 c.p.p. e 36 d. lgs. 21 giugno 2017, n. 108.
In questo modo, l’acquisizione probatoria è stata assistita da completa ed adeguata copertura giuridica.
Si osserva inoltre che le procedure di originaria acquisizione del dato da parte della squadra investigativa comune franco-belga-olandese, appartengono ad un contesto procedimentale distinto e precedente, rispetto al quale è legittimo ritenere una presunzione di conformità legale, di quelle procedure, agli ordinamenti stranieri in cui il dato è stato per la prima volta raccolto.
Tanto è giustificato in applicazione dei principi che regolano la materia della cooperazione giudiziaria penale tra gli Stati membri dell’UE, incluso quello della reciproca fiducia su cui si basa lo strumento di mutuo riconoscimento attivato.
Come è noto, poi, nel nostro contesto legale, in tema di rogatoria internazionale, trovano applicazione il principio "forum regit actum" e, in conformità ai canoni di diritto internazionale della prevalenza della lex loci sulla lex fori, le norme dello Stato in cui l'atto viene compiuto (e non quelle del codice di rito del Paese richiedente che disciplinano il processo)1.
La giurisprudenza della Corte di Cassazione italiana, in materia di acquisizione di prove da Autorità estere, è infatti uniforme nell’affermare una presunzione di legittimità dell’attività svolta, spettando al giudice straniero la verifica della correttezza della procedura e l’eventuale risoluzione delle questioni inerenti alle irregolarità eccepite. L’unica verifica che la Suprema Corte ritiene che spetti al giudice italiano è quella sulla compatibilità (non con l’intero complesso delle norme processuali, ma solo) con i principi inderogabili dell’ordinamento2. Peraltro, l’onere di provarne l’incompatibilità spetta a chi la eccepisce, soprattutto laddove siano coinvolti Paesi dell’Unione Europea, come è la Francia nel caso oggetto della presente nota3.
Tanto esposto, si trasmettono i seguenti atti:
1) Nota legale dell’8 novembre 2021 redatta dall’Unità Operativa di Eurojust, avente ad oggetto
“Ammissibilità delle prove in relazione al caso ID 52768 (Encrochat)”;
2) Allegato 1 alla citata nota legale, avente ad oggetto “Risposte dei desk nazionali presso Eurojust e dei Procuratori di collegamento (degli Stati Terzi presenti ad Eurojust)”;
3) Allegato 2 alla citata nota, avente ad oggetto “Articoli dei media relativi ad Encrochat ed ammissibilità delle prove”;
4) Allegato 3 alla citata nota, avente ad oggetto “Riassunti delle decisioni della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e delle Corti Nazionali (in particolare quelle di Germania, Olanda e Regno Unito)”.
Si rappresenta che il documento costituito dalla nota legale, come tale, non è destinato all’inserimento in procedimenti penali, né nella fase delle indagini né in quella processuale,
1 In questo senso, si veda anche l’articolo 9 della direttiva 2014/41/UE del 3 aprile 2014 sull’Ordine Investigativo Europeo.
2 Si veda, tra le tante, Cass. Pen., sez. II, 22 dicembre 2016-17 gennaio 2017, n. 2173, che argomenta: «in tema di rogatoria internazionale, trovano applicazione per il principio "forum regit actum" e in conformità ai canoni di diritto internazionale della prevalenza della lex loci sulla lex fori, le norme dello Stato in cui l'atto viene compiuto e non quelle del codice di rito del Paese richiedente che disciplinano il processo.
Il richiamo dell'art. 191 c.p.p., comma 2 contenuto nell'art. 729 c.p.p. non comporta una transitio delle norme processuali interne per l'espletamento della rogatoria attiva ma dal combinato disposto degli artt. 27 e 31 preleggi, artt. 191 e 729 c.p.p.
si ricavano due postulati: la prova non può essere in contrasto con i principi fondamentali e inderogabili dell'ordinamento giuridico italiano e, quindi, con l'inviolabile diritto di difesa; le concrete modalità di assistenza difensiva sono regolate, per la prevalenza della lex loci, dalla legge dello Stato in cui viene compiuto l'atto».
3 Si veda, in un caso relativo ad intercettazioni telefoniche compiute in Olanda, Cass. Pen., sez. IV, 6 novembre 2019-25 giugno 2020, n. 19216, che in motivazione richiama anche la giurisprudenza citata nella nota precedente.
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né all'uso in altri procedimenti giudiziari. Esso è trasmesso a soli fini informativi e conoscitivi delle Autorità Giudiziaria e di Polizia Giudiziaria, che potranno trarre spunto dai suoi contenuti nelle proprie attività e ne deve essere evitata la divulgazione a terzi.
Inoltre, si evidenzia che - al fine di contenere il peso informatico del documento ed agevolare la sua trasmissione - nella nota legale tradotta in lingua italiana sono stati incorporati soltanto i file maggiormente rilevanti tra quelli inseriti nell’originaria nota in lingua inglese. Gli altri file, richiamati nella nota ma non incorporati, potranno essere trasmessi a richiesta.
Si coglie l’occasione per confermare la disponibilità del Desk italiano di Eurojust a supportare – sia dal punto di vista informativo che operativo - le ulteriori esigenze di cooperazione giudiziaria e di coordinamento che dovessero rendersi necessarie nei casi trattati.
Filippo Spiezia
