Rivista trimestrale
Rivista registrata: Tribunale di Bologna 09.11.2020, n. 8549 ISSN: 2724-3753
© Copyright 2021 Filodiritto filodiritto.com
inFOROmatica S.r.l., Via Castiglione, 81, 40124 Bologna inforomatica.it
tel. 051 9843125 - fax 051 9843529 - commerciale@filodiritto.com
Progetto fotografico di © Anuar Arebi - Avventura, notturno, fascinazione – La città “muta”
La traduzione, l’adattamento totale o parziale, la riproduzione con qualsiasi mezzo (compresi i film, i microfilm, le fotocopie), nonché la memorizzazione elettronica, sono riservati per tutti i paesi. Le fotocopie per uso personale del lettore possono essere effettuate nei limiti del 15 % di ciascun volume dietro pagamento alla SIAE del compenso previsto dall’art. 68, commi 4 e 5, della legge 22 aprile 1941, n. 633. Le fotocopie utilizzate per finalità di carattere professionale, economico o commerciale, o comunque per esigenze diverse da quella personale, potranno essere effettuate solo a seguito di espressa autorizzazione rilasciata da CLEARedi, Centro Licenze e Autorizzazione per le Riproduzioni Editoriali, Corso di Porta Romana, 108 - 20122 Milano.
e-mail: autorizzazioni@clearedi.org, sito web: www.clearedi.org
Riflessioni sulla composizione e operatività dell’Organismo di Vigilanza.
Un caso aziendale*
Foods for thought in relation to the supervisory body composition. A company cases
di Luca Giorgi e Fabrizio Verna
ABSTRACT
Questo articolo vuole fornire degli spunti di riflessione sulla composizione dell’Organismo di Vigilanza a distanza di quasi vent’anni dall’entrata in vigore del d.lgs. 8 giugno 2001, n.
231 e presenta la soluzione pratica e le motivazioni alla base della scelta fatta da una società.
This piece gives critical foods for thought in relation to the supervisory body composition after almost twenty years from Legislative Decree no. 231 enacted in 2001 and presents a practical solution and the reasons behind the choice made by a company.
* Contributo sottoposto con esito positivo a referaggio secondo le regole della rivista.
Sommario
1. L’Organismo di Vigilanza: uno sguardo in ottica di comparazione su natura, compiti e funzioni all’interno del sistema di controllo interno
2. Le motivazioni a base della scelta operata da una società
2.1 Organismo interno e monocratico. Struttura dedicata e a tempo pieno 2.2 Definizione delle figure professionali della “funzione 231”
2.3 Estensione del concetto di continuità d’azione 2.4 Regolamento dell’OdV
2.5 Compliance integrata
2.6 Conclusioni: benefici della soluzione adottata
Summary
1. Supervisory body: a comparative view over nature, tasks and functions within the internal control system 2. The reasons behind the choice made by the company
2.1 Internal and monocratic body. A full-time designated structure 2.2 Definition of the professional figures assigned to the 231 structures 2.3 Expansion of the idea of continuity of action
2.4 Supervisory body regulation 2.5 Integrated Compliance
2.6 Conclusions: benefits of the solution adopted
1. L’Organismo di Vigilanza: uno sguardo in ottica di comparazione su na- tura, compiti e funzioni all’interno del si- stema di controllo interno
A distanza di quasi vent’anni dall’entrata in vigore del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, sul tema delle funzioni e dei compiti dell’Organismo di Vigilanza ex art. 6 co. 1 lett. b) decreto cit., si è trattato, discusso e scritto davvero molto, sia in letteratura che in pagine di sentenze, non solo di merito, ma anche di legittimità. Non è intenzione degli autori, attraverso questo articolo,
ripercorrere funditus quanto già, dunque, ampiamente trattato, bensì tentare di decli- nare questi argomenti in un’ottica compa- ratistica e di riflessione rispetto al si- stema dei controlli interni e all’espe- rienza di vita aziendale.
Il Legislatore del 2001 non ha ritenuto di dettagliare la disciplina e la configurazione dell’OdV, così da consentire una certa fles- sibilità e modularità rispetto al grado di
complessità dell’ente1, tuttavia la seman- tica può aiutare a indagare, da principio, la natura stessa dell’OdV. Parlare di “organi- smo” e non di “organo” assume una conno- tazione, per così dire, spaziale e genetica all’interno dell’organizzazione imprendito- riale.
Alcuna dottrina muove dal dettato del comma 4-bis dell’art. 6 decreto cit.: «Nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell’organismo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b)» per sostenere come i compiti di vigilanza dell’OdV siano in rapporto di specialità con quelli del col- legio sindacale e, dunque, ritenere che l’organo abbia la medesima origine2. L’opi- nione maggioritaria, tuttavia, è di avviso contrario. Invero, anche a parere di chi scrive, appare più corretto ritenere l’Orga- nismo di Vigilanza un mero ufficio della società, in ragione del principio di tipicità degli organi sociali. Come è stato scritto, «la funzione coessenziale dell’organismo è quella di controllo e vigilanza, ne deriva che esso dovrà necessariamente atteggiarsi, per ragioni di effettività, come un’istitu- zione autonoma e imparziale rispetto agli altri organi societari, munita di un am- pio corredo di poteri di ispezione di sorve- glianza»3.
Altro indizio, seppure indirettamente, può rinvenirsi dal mancato raccordo con la ri- forma del diritto societario del 2003.
Quello che ancora oggi manca è un sistema previsionale di collegamento e armonizza- zione con l’apparato normativo societario.
L’effetto, dunque, va a sostegno di una mar- cata diversità delle funzioni e delle finalità.
L’intervento innovativo del 2001, ricordiamo, nasce da esigenze di adeguamento unionali e internazionali, con lo scopo di prevenire reati di corruzione e reati che potessero le- dere gli interessi dell’Unione Europea. Da qui la matrice di stampo penalistico,
1 G. Lattanzi, Reati e responsabilità degli enti, Giuffrè Editore – Milano, 2010.
2 A. De Nicola, L’organismo di Vigilanza 231 nelle società di capitali, Giappichelli Editore – Torino, 2015.
3 G. Lattanzi, Reati e responsabilità degli enti, cit.
assolutamente unica rispetto a tutte le altre funzioni e organi sociali. In questo senso possiamo affermare che l’attività dell’OdV non ha a che fare con il controllo sociale, tipico appunto di altri organi, bensì è se- gnata dal perimetro della prevenzione, senza che questa assuma carattere di im- pedimento, dei reati previsti dal d.lgs.
231/2001, così da assicurare l’effettività dei modelli di organizzazione e di gestione adottati.
Il timore di un isolamento dell’organismo di vigilanza, rispetto al resto dell’organizza- zione è, in realtà, solo apparente. Chi vive la realtà aziendale, in particolare dall’interno, sa bene che possono crearsi sovrapposi- zioni di attività, dettate dal fatto che mede- sime regole e procedure interne siano rile- vanti anche a presidio di diversi e ulteriori controlli.
Come rilevato da autorevole dottrina, «il si- stema dei controlli è oggi un reticolo, non un sistema, collegio sindacale, audit, so- cietà di revisione, dirigente preposto ai do- cumenti contabili, preposto al sistema di controllo interno, organismo di vigilanza:
funzioni, rapporti interorganici, coordina- mento complessivo non sono chiaramente delineati»4.
Il coordinamento rimane dunque un pro- blema aperto. Nel settore assicurativo la questione è stata affrontata, tentando di porre un argine, con il Regolamento ISVAP (oggi IVASS) 20 marzo 2008, n. 20. Sep- pure norma di grado secondario, l’art. 17 prevede che «L’organo di controllo, la so- cietà di revisione, la funzione di revisione in- terna, di risk management e di compliance, l’organismo di vigilanza di cui al decreto le- gislativo 8 giugno 2001, n. 231, l’attuario in- caricato e ogni altro organo o funzione cui è attribuita una specifica funzione di controllo collaborano tra di loro, scam- biandosi ogni informazione utile per l’esple- tamento dei rispettivi compiti. L’organo am- ministrativo definisce e formalizza i
4 P. Montalenti, Struttura e ruolo dell’organismo di vi- gilanza nel quadro della riforma del diritto societario, in I controlli societari. Molte regole, nessun sistema, a cura di M. Bianchini, C. Di Noia, Egea – Milano 2010.
collegamenti tra le varie funzioni cui sono attribuiti compiti di controllo».
Per il restante panorama imprenditoriale, ricercare la sinergia e la riduzione di sovrapposizioni, rimane un obiettivo lasciato all’autodisciplina della so- cietà. In questo districarsi di relazioni, le competenze dell’OdV sono perlomeno ben delineate e individuate all’interno del segmento costituito dal modello organiz- zativo, diretto alla prevenzione dei reati, articolato in procedure recepite, matrice di rischio, sistema sanzionatorio e codice etico. L’OdV, di conseguenza, non deve considerarsi investito di una sorta di potere di supervisione trasversale su tutti i settori e le funzioni dell’organizza- zione che possano essere investiti da ri- schi o fatti di reato. Deve invece sussi- stere una correlazione stretta tra potere- dovere di controllo e reati da prevenire ai sensi e per gli effetti del d.lgs. 231/20015. Proprio perché l’OdV è parte del modello or- ganizzativo, il profilo della sua composi- zione deve tenere in considerazione i requi- siti di efficacia, di competenza, di impar- zialità e indipendenza. Come sottolineato anche dalle Linee Guida Confindustria, «a dispetto della indifferenza del legislatore ri- spetto alla composizione, la scelta tra l’una o l’altra soluzione [monocratica o collegiale n.d.r] deve tenere conto delle finalità per- seguite dalla stessa legge e, quindi, as- sicurare l’effettività dei controlli». Dun- que il concetto guida della scelta, rimane assicurare l’effettività e l’efficacia dei con- trolli.
L’attività dell’OdV si lega, pertanto e in ma- niera indissolubilmente, all’idea di “come”
fare business di un ente giuridico.
È altresì opportuno sottolineare come l’in- sieme delle regole, strutture organizzative, procedure e processi, costituiscono il fra- mework del modello organizzativo, posto a presidio delle regole di comportamento e di organizzazione interna volte ad assicu- rare condizioni di correttezza e trasparenza
5 Ibidem.
nella conduzione degli affari e delle attività aziendali.
Cornice di tali principi è il Codice Etico, quale, potremmo dire, legge deontologica dell’ente. Si va concretamente affermando il concetto per cui l’impresa non è più solo proprietà privata da impiegare in vista del profitto, bensì è sempre più richiesto
«non soltanto di non produrre danni alla società, ma di contribuire direttamente al suo benessere; pertanto, si richiede che esse [imprese n.d.r] non si limitino a rispet- tare la legge ma vadano al di là del suo det- tato favorendo l’esercizio del giudizio mo- rale nel processo decisionale manage- riale»6.
2. Le motivazioni a base della scelta ope- rata da una società
Come accennato nei paragrafi precedenti, l’affidamento dei compiti di vigilanza e con- trollo ed il loro corretto ed efficace svolgi- mento, sono presupposti indispensabili per l’esonero dalla responsabilità degli enti.
Attraverso questa breve panoramica si illu- streranno, in sintesi, le scelte fatte da una società e le ragioni che ne hanno giustificato l’adozione.
2.1 Organismo interno e monocratico.
Struttura dedicata e a tempo pieno La società ha effettuato una scelta che, sotto certi punti di vista, può considerarsi in controtendenza rispetto alla maggior parte delle soluzioni adottate dalle medie e grandi aziende italiane.
Il Consiglio di Amministrazione ha infatti nominato, quale OdV, il Manager dell’In- ternal Audit del gruppo, dando quindi allo stesso il duplice connotato di orga- nismo interno e monocratico.
Detta scelta, che da una prima lettura po- trebbe sembrare coraggiosa, è frutto di at- tenta riflessione ed approfondita analisi.
Con riferimento alla scelta del soggetto cui affidare i compiti e le responsabilità dell’OdV, il candidato ideale è stato
6 Cfr E. D’Orazio, Responsabilità sociale ed etica d’impresa in Notizie di Politeia, XIX, 71, Milano – 2003.
individuato, come detto, nel Manager dell’Internal Audit del gruppo che non rive- ste alcun ruolo operativo all’interno dell’azienda e riporta direttamente al re- sponsabile della funzione Auditing della controllante estera.
Tale aspetto garantisce all’OdV il pos- sesso degli indispensabili requisiti dell’autonomia e dell’indipendenza.
Contestualmente alla nomina dell’OdV, all’interno della divisione dell’Internal Audit, è stata creata una “funzione 231” composta da due risorse, anch’esse interne, integral- mente e continuativamente dedicate all’atti- vità di supporto all’OdV.
2.2 Definizione delle figure professionali della “funzione 231”
I requisiti richiesti alle risorse per poter es- sere inserite nella “funzione 231”, sono state dettagliate in apposite “job descrip- tions”. In estrema sintesi, è stato ritenuto in- dispensabile l’aver conseguito un percorso didattico avente ad oggetto discipline giuridiche, l’abilitazione alla professione forense, esperienza in ambito penali- stico, l’aver maturato una pluriennale esperienza aziendale e l’avere esperienze pregresse in tematiche 231 maturate anche presso studi legali esterni.
Il connubio tra:
(I) nomina dell’OdV nella compagine aziendale, (II) figura professionale cui sono stati affidati i relativi compiti e (III) crea- zione di una struttura specializzata appo- sitamente dedicata a dare supporto all’OdV, consente all’OdV medesimo, considerato come struttura e non più come organismo singolo, di possedere le seguenti caratteri- stiche:
a) autonomia e indipendenza
L’OdV risulta essere una struttura di staff la cui linea di riporto è rappresentata diretta- mente dal Consiglio di Amministrazione.
Né l’OdV, inoltre, né alcuna delle risorse in- quadrate nella “funzione 231”, hanno com- piti operativi che – rendendoli partecipi di decisioni ed attività esecutive - ne mine- rebbero l’obiettività di giudizio nella fase di svolgimento dell’attività di vigilanza.
b) professionalità
L’OdV risulta una struttura dotata di:
• Competenze di natura legale. Tali competenze possono essere così declinate:
✓ approfondita conoscenza delle me- todologie utilizzate nell’interpreta- zione delle norme di legge con spe- cifica preparazione nell’analisi delle fattispecie di reato e nella individua- zione delle possibili condotte sanzio- nabili;
✓ dimestichezza con la ricerca e l’analisi della giurisprudenza e della dottrina in materia. Ciò si estrinseca nella capacità di esami- nare ed interpretare il dettato norma- tivo delle fattispecie di reato, nonché l’applicabilità di tali fattispecie nell’ambito dell’operatività aziendale;
✓ conoscenza dell’operatività azien- dale, maturata in pluriennale posi- zione di responsabilità all’interno dell’azienda e capacità di tradurre in norme di comportamento i processi delineati nel Modello 231.
• Capacità di analisi. Nel dettaglio la capacità si declina in:
✓ una specifica preparazione sul tema dell’analisi delle procedure e dei processi organizzativi azien- dali, nonché dei principi generali sulla legislazione in materia di “com- pliance” e dei controlli alla stessa correlati;
✓ una approfondita conoscenza delle tecniche di analisi (anche stati- stica), di valutazione dei rischi e delle misure per il loro conteni- mento; del flow-charting di proce- dure e processi per l’individuazione dei punti di debolezza; delle tecniche di intervista e di elaborazione di que- stionari; delle metodologie per l’indi- viduazione di frodi;
✓ una abilità nell’utilizzo delle sud- dette tecniche sia a posteriori, per accertare come si sia potuto verifi- care un reato delle specie in esame e chi lo abbia commesso, sia in via preventiva, per adottare – all’atto del disegno del Modello e delle suc- cessive modifiche – le misure più
idonee a prevenire, con ragionevole certezza, la commissione dei reati medesimi.
Ogni anno, inoltre, è previsto che le risorse della “funzione 231” dedichino alcuni giorni ad attività formativa specifica, con lo scopo di garantire un adeguato e co- stante aggiornamento alle novità normative di settore.
2.3 Estensione del concetto di continuità d’azione
È sul concetto di continuità d’azione che la soluzione adottata dalla società risulta peculiare.
Come si è detto, la “funzione 231” è compo- sta da risorse totalmente interne, esclusiva- mente e continuativamente dedicate all’atti- vità in materia 231.
L’attività può essere schematizzata in:
• programmazione dell’attività an- nuale;
• esecuzione diretta della attività di vi- gilanza;
• analisi dei flussi informativi previsti dal Modello 231;
• studio delle novità normative e for- mulazione di proposte al Consiglio di Amministrazione per l’aggiorna- mento del Modello 231.
Inoltre le risorse della funzione “vivono”
quotidianamente l’azienda; ciò significa che le stesse hanno una approfondita cono- scenza delle procedure e dei processi aziendali che consente loro una più facile individuazione delle aree potenzialmente a rischio di commissione reato.
Per di più, avendo l’accesso a tutti gli stru- menti e sistemi aziendali, l’OdV e le ri- sorse hanno maggiore facilità a reperire informazioni “sensibili” e, soprattutto, hanno la possibilità di reperire in via di- retta tali informazioni, senza che siano
“filtrate” da terzi.
Altro vantaggio è quello di essere aggior- nate in via continuativa sulle novità or- ganizzative; ciò consente di poter valutare in tempo reale l’impatto di suddette
variazioni organizzative sull’efficacia del Modello 231 e di presentare con tempesti- vità al Consiglio di Amministrazione propo- ste per un suo aggiornamento.
2.4 Regolamento dell’OdV
L’OdV si è inoltre dotato di un proprio rego- lamento interno con lo scopo di definire la sua operatività e organizzazione; il regola- mento, in quanto espressione e strumento dei principi di autonomia e indipendenza che caratterizzano l’OdV, è stato redatto dalle risorse della “funzione 231” ed appro- vato esclusivamente dall’OdV.
Il regolamento dettaglia, anche con l’ausilio di diagrammi di flusso, l’attività demandata all’OdV e disciplina le modalità di funziona- mento interne (es. convocazione delle riu- nioni e verbalizzazione), nonché il rapporto con altre funzioni di controllo.
2.5 Compliance integrata
A tale ultimo proposito si segnala che l’OdV, nel programmare e svolgere la sua attività di vigilanza, tiene in considerazione, in un’ottica di sinergia e ottimizzazione, il piano degli audit programmati dalle altre funzioni di controllo, in particolare quelli dell’Internal Audit e degli Auditor ISO non- ché il piano di azione della funzione HSE per i controlli di sua competenza.
Infatti, il progressivo ampliamento dei reati presupposto e il proliferare di nor- mazioni di secondo grado nonché tecni- che, comportano un aumento delle atti- vità demandate alle varie funzioni di con- trollo, attività spesso non coordinate tra di loro e che implicano un aggravio dei costi in termini di perdita di efficienza.
L’aver nominato quale OdV il Manager In- ternal Audit e l’aver disciplinato nel regola- mento dell’OdV il rapporto e le interazioni tra il medesimo OdV e le altre funzioni di controllo, consente di poter ragionare in termini di compliance integrata con tutti i benefici ad essa conseguenti.
Tali interazioni, oltre che in fase di program- mazione dell’attività, appaiono utili anche in sede di reportistica, in quanto la lettura dei vari rapporti di audit, consente di poter valu- tare eventuali aspetti rilevanti anche in
ottica di prevenzione della responsabilità ex d.lgs. 231/2001.
2.6 Conclusioni: benefici della soluzione adottata
La soluzione adottata è probabilmente sin- golare nel panorama italiano ma si ritiene possa apportare indubbi benefici.
In termini di caratteristiche e requisiti dell’OdV, la struttura, così come è stata stu- diata e costruita, consente di soddisfare in pieno i concetti di autonomia, indipen- denza e professionalità.
Anche sulla continuità d’azione l’OdV presenta indubbi vantaggi; la sua strut- tura infatti è impegnata in via esclusiva e continuativa nella conduzione dell’attività ad essa demandata e lo fa “vivendo”
l’azienda, godendo quindi di una visione privilegiata delle dinamiche e dei pro- cessi aziendali, elemento essenziale per una corretta valutazione di tutti gli aspetti ri- feribili al d.lgs. n. 231/2001.
© Anuar Arebi – La città “muta” – Luci
