Diritto delle
Relazioni
Industriali
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Pubblicazione T
rimestrale - Poste Italiane s.p.a. - Spedizione in abbonamento postale - D.L. 353/2003 (convertito in L. 27/02/2004 n° 46) arti
colo 1, comma 1, DCB (V
ARESE)
RiceRche I sistemi di relazioni industriali alla prova del salario minimo legale
e del reddito di cittadinanza
RiceRche Il welfare aziendale tra CSR e trasformazioni d’impresa
inteRventi Subordinazione, eterorganizzazione e autonomia Repêchage nel licenziamento per giustificato motivo oggettivo
GiuRispRudenzaitaliana Corte di Cassazione 24 gennaio 2020, n. 1663: opinioni a confronto Il passaggio dalle RSA alle RSU (e viceversa) Il diritto a non lavorare nelle festività infrasettimanali Il contratto di lavoro intermittente e interdizione collettiva Licenziamento orale e onere probatorio Un anno dopo la sentenza costituzionale n. 194/2018 Art. 4, d.lgs. n. 23/2015: verso una nuova pronuncia di incostituzionalità?
leGislazione, pRassiamministRativeecontRattazionecollettiva CCNL Bancari: innovazione tecnologica e profili sociali
osseRvatoRiodiGiuRispRudenzaepolitichecomunitaRiedellavoRo Il Jobs Act viola l’art. 24 della Carta sociale europea
osseRvatoRiointeRnazionaleecompaRato Retribuzione e orario di lavoro nelle strategie dell’ILO
N. 1/XXX - 2020
ISSN 1121-8762
In questo numero
Diritto delle Relazioni Industriali
1
2020Diritto delle Relazioni Industriali fa parte della International Association of Labour Law Journals
DIRITTO DELLE RELAZIONI INDUSTRIALI
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Direttore responsabile: Michele Tiraboschi
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SOMMARIO
- n. 1/2020
Diritto delle Relazioni Industriali
Numero 1/XXX - 2020. Giuffrè Francis Lefebvre, Milano
Ricerche: I sistemi di relazioni industriali alla prova del salario minimo le-gale e del reddito di cittadinanza
GIAMPIERO PROIASalario minimo legale: problemi e prospettive ... 1
GIUSEPPE ANTONIO RECCHIAIl reddito di cittadinanza nel prisma
del-le relazioni industriali ... 12
MARTINA VINCIERISpunti critici sul reddito di cittadinanza ... 36
Ricerche: Il welfare aziendale tra CSR e trasformazioni d’impresa
MICHELE SQUEGLIA Le società benefit e il welfare aziendale. Verso
una nuova dimensione della responsabilità sociale delle imprese ... 61
MICHELE TIRABOSCHIIl welfare aziendale ed occupazionale in Italia:
una prospettiva di relazioni industriali ... 86
Interventi
MARIELLA MAGNANI Subordinazione, eterorganizzazione e
autono-mia tra ambiguità normative e operazioni creative della dottrina ... 105
ESTER VILLAFondamento e limiti del repêchage nel licenziamento
in-dividuale per giustificato motivo oggettivo ... 116
Osservatorio di giurisprudenza italiana
La sentenza della Corte di Cassazione 24 gennaio 2020, n. 1663: opinioni a confronto
ARTURO MARESCA La disciplina del lavoro subordinato applicabile
alle collaborazioni etero-organizzate (nota a Cass. 24 gennaio 2020, n.
IV SOMMARIO
Giurisprudenza di merito e legittimità
GIANLUCA BONANOMI Il passaggio dalle RSA alle RSU (e viceversa)
alla luce del Testo Unico sulla rappresentanza (nota a Trib. Torino
ord. 5 febbraio 2019 e Trib. Napoli Nord decreto 26 marzo 2019) ... 153
VINCENZO FERRANTEIl diritto a non lavorare nelle festività
infraset-timanali (nota a Cass. 15 luglio 2019, n. 18887) ... 160
ARTURO MARESCA Il contratto di lavoro intermittente tra selettività
ed interdizione collettiva(nota a Cass. 13 novembre 2019, n. 29423) .... 163
CLAUDIA MURENA Licenziamento orale e onere probatorio: un
pot-pourri giurisprudenziale (nota a Cass. 9 luglio 2019, n. 18402) ... 171
ALESSANDRA QUAINI Un anno dopo la sentenza costituzionale n.
194/2018: il bilancio della giurisprudenza (nota a Trib. Roma 13
giu-gno 2019, n. 5422, e Trib. Venezia 12 giugiu-gno 2019, n. 395) ... 184
GIANVITO RICCIO Art. 4, d.lgs. n. 23/2015: verso una nuova pronuncia
di incostituzionalità? (nota a Trib. Bari ord. 18 aprile 2019) ... 193
Osservatorio di legislazione, prassi amministrative e contrattazione
GIORGIO MIELICCNL Bancari: rinnovo all’insegna dell’innovazione
tecnologica e dei profili sociali ... 201
Osservatorio di giurisprudenza e politiche comunitarie del lavoro
PAOLO TOMASSETTIIl Jobs Act viola l’art. 24 della Carta sociale
eu-ropea anche dopo il c.d. decreto dignità e la sentenza n. 194/2018. Prime note sulla decisione del Comitato europeo dei diritti sociali sul ricorso Cgil c. Italia... 209
Osservatorio internazionale e comparato
CRISTINA ALESSI Retribuzione e orario di lavoro nelle strategie
INDICE ANALITICO
Diritto delle Relazioni Industriali
Numero 1/XXX - 2020. Giuffrè Francis Lefebvre, Milano
Contrattazione collettiva
− Accordo di rinnovo del CCNL 31 marzo 2015 per i quadri direttivi e per il per-sonale delle aree professionali dipendenti dalle imprese creditizie, finanziarie e strumentali, 19 dicembre 2019, c.d. CCNL Bancari [201] (con nota diG.MIELI).
International Labour Organization
− CONFERENZA INTERNAZIONALE DEL LAVORO, Dichiarazione del centenario
dell’OIL per il Futuro del Lavoro adottata dalla Conferenza nella sua centotte-sima sessione, Ginevra, 21 giugno 2019 [219] (con nota diC.ALESSI).
Lavoro autonomo
− Collaborazioni eterorganizzate - Riders - Disciplina del lavoro subordinato -
Ap-plicazione integrale [145] (Cass. 24 gennaio 2020, n. 1663, con opinione diA. MARESCA).
Lavoro intermittente
− Lavoro intermittente - Rinvio ai contratti collettivi - Individuazione delle esigen-ze - Potere di interdizione del lavoro intermittente - Esclusione [162] (Cass. 13
novembre 2019, n. 29423, con nota diA.MARESCA).
Licenziamento
− Lavoro subordinato (rapporto di) - Licenziamento orale - Onere della prova - Ri-partizione tra lavoratore e datore di lavoro - Conseguenze processuali in caso di lacune probatorie [171] (Cass. 9 luglio 2019, n. 18402, con nota diC.MURENA).
− Licenziamento - Art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015 - Anzianità di servizio - Base di partenza - Calcolo dell’indennità [183] (Trib. Roma 13 giugno 2019, n. 5422,
con nota diA.QUAINI).
− Licenziamento - Art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015 - Indennità - Valore mediano tra minimo e massimo [183] (Trib. Venezia 12 giugno 2019, n. 395, con nota di
A.QUAINI).
− Disciplina del contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti - Tute-la per ipotesi di vizi formali e procedurali del licenziamento - Meccanismo di de-terminazione dell’indennità spettante al lavoratore [192] (Trib. Bari ord. 18
VI INDICE ANALITICO
− Licenziamento - Congruo indennizzo - Carta sociale europea - Contratto a tutele crescenti - Jobs Act [209] (Comitato europeo dei diritti sociali 11 febbraio 2020,
Confederazione generale italiana del lavoro c. Italia, ricorso collettivo n.
158/2017, con nota diP.TOMASSETTI).
Orario di lavoro
− Lavoro festivo - Festa del lavoro - Diritto individuale ad astenersi dal lavoro - Sussistenza - Irrilevanza di una contraria disposizione del contratto collettivo [160] (Cass. 15 luglio 2019, n. 18887, con nota diV.FERRANTE).
Rappresentanza e rappresentatività
− TU sulla rappresentanza - Rappresentanze sindacali - Passaggio dalle RSA alle RSU - Indizione delle elezioni della RSU - Legittimazione - Decisione unitaria [153] (Trib. Torino ord. 5 febbraio 2019, con nota diG.BONANOMI).
− TU sulla rappresentanza - RSU - Elezioni - Mancata partecipazione - Costituzio-ne della RSA - EsclusioCostituzio-ne [153] (Trib. Napoli Nord decreto 26 marzo 2019, con
INTERVENTI
Diritto delle Relazioni Industriali
Numero 1/XXX - 2020. Giuffrè Francis Lefebvre, Milano
Subordinazione, eterorganizzazione e autonomia tra ambiguità normative e operazioni creative della dottrina
Mariella Magnani
Sommario: 1. Operazioni interpretative dell’articolo 2 del decreto legislativo n.
81/2015 e dato testuale. – 2. La legge n. 128/2019 e il perpetuarsi delle
ambigui-tà. – 3. La legge malfatta e le responsabilità della dottrina. – 4. Ancora sulla
iden-tificazione della collaborazione organizzata dal committente e sui suoi effetti. – 5.
Le grandi (riscoperte) potenzialità del comma 2 dell’articolo 2.
1. Operazioni interpretative dell’articolo 2 del decreto legislativo n. 81/2015 e dato testuale
La novellazione dell’articolo 2 del decreto legislativo n. 81 del 2015 rappresenta l’ultima causa dello spaesamento della dottrina determinato dalle insistenti incursioni del legislatore nelle categorie fondanti del di-ritto del lavoro.
Ricostruiamo le ultime tappe di queste incursioni.
Nel momento stesso in cui abrogava gli articoli 61-69-bis del decreto
legislativo n. 276/2003 – così come modificati dalla legge c.d. Fornero – il decreto legislativo n. 81 del 2015 riteneva di estendere, «a far data dal 1° gennaio 2016», l’applicazione della disciplina del rapporto di la-voro subordinato «anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con ri-ferimento ai tempi e al luogo di lavoro». È chiaro lo scambio politico tra l’abrogazione della disciplina del lavoro a progetto, che tante criti-che aveva sollevato, sia per l’inidoneità del progetto a fungere da
* Professore di Diritto del lavoro, Università degli Studi di Pavia.
106 MARIELLA MAGNANI
scrimine tra lavoro autonomo e lavoro subordinato, sia per l’impossibilità che ne conseguiva di stipulare contratti di collaborazio-ne coordinata e continuativa a tempo indeterminato, e l’introduziocollaborazio-ne della nuova norma.
Essa presidia la medesima area, quella delle collaborazioni coordinate e continuative, già presidiata dalla normativa sul lavoro a progetto, e,
stando all’intentio legis, persegue la medesima finalità antifraudolenta
(1).
Che questa sia l’intentio del legislatore si desume a contrario dalle
stesse difficoltà incontrate dalla dottrina – e, non a caso solo
recente-mente (2), dalla giurisprudenza – nell’individuare la portata precettiva
della norma e, dunque, la sua collocazione sistematica. Sono note le posizioni sostenute in dottrina e riassunte anche, sebbene in modo ri-dondante, dall’attesa sentenza della Cassazione n. 1663/2020. Sempli-ficando, e tenendo conto solo delle posizioni concettualmente alternati-ve, il pendolo è oscillato tra chi ha ravvisato nella norma una sostanzia-le riproduzione della nozione di subordinazione, con conseguente sva-lutazione del termine “rapporti di collaborazione” che vi compare, e chi invece ha ravvisato una differenza tra lavoro subordinato e lavoro ete-rorganizzato, traendo la conseguenza del carattere innovativo della di-sposizione poiché a rapporti di collaborazione autonoma si sarebbe ap-plicato il regime del lavoro subordinato. A questo punto, tuttavia, le po-sizioni si differenziavano dal momento che, mentre secondo alcuni si sarebbe dovuto applicare l’intero statuto protettivo del lavoro subordi-nato, secondo altri, trattandosi appunto di lavoro autonomo, dunque non eterodiretto, non si sarebbero potute applicare le disposizioni
(1) G.FERRARO, Collaborazioni organizzate dal committente, in RIDL, 2016, n. 1, I,
pp. 53 ss.; M.MAGNANI, Autonomia, subordinazione, coordinazione (artt. 1, 2, 52, 55, d.lgs. n. 81/2015), in M.MAGNANI, A.PANDOLFO, P.A.VARESI (a cura di), I
con-tratti di lavoro. Commentario al d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81, recante la disciplina organica dei contratti di lavoro e revisione della normativa in tema di mansioni, a norma dell’art. 1, comma 7, della l. 10 dicembre 2014, n. 183, Giappichelli, 2016, pp.
2 ss. Ma l’opinione è comune.
(2) Non a caso perché fino a Corte d’Appello di Torino 7 febbraio 2019 e a Cass. 24
SUBORDINAZIONE, ETERORGANIZZAZIONE E AUTONOMIA 107
renti ai tipici poteri datoriali e, sebbene per motivi diversi, la stessa
di-sciplina previdenziale (3).
In questo dibattito è interessante l’atteggiamento assunto dalla dottrina di fronte al dato testuale. Il richiamo testuale ai «rapporti di collabora-zione che si concretano in prestazioni esclusivamente personali e conti-nuative» è valorizzato per concludere che si è fuori dall’area della su-bordinazione. E, sotto altro profilo, la precisazione che si applica la di-sciplina del “rapporto di lavoro subordinato” è utilizzata per escludere
che operi il trattamento previdenziale (4). E si è anche discettato su quel
«si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato», impiegato
al posto di «si considera» (5). A questo proposito alcuni hanno invero
già obiettato che il nome utilizzato dal legislatore, “collaborazioni or-ganizzate dal committente”, non deve trarre in inganno: ciò che rileva infatti è la significazione regolativa, la quale «non ha nulla a che vedere
con il dare un nome alle cose» (6).
Ebbene, nonostante lo sforzo interpretativo, l’articolo 2 è rimasto una
norma enigmatica (7) e controversa, stante la difficile distinzione tra
eterodirezione, con cui comunemente si identifica la nozione di subor-dinazione, e eterorganizzazione o, più in generale, tra lavoro subordina-to e lavoro eterorganizzasubordina-to, soprattutsubordina-to se si tiene consubordina-to della versione
aggiornata di subordinazione cui ricorre la stessa giurisprudenza (8).
(3) Riassume da ultimo le posizioni dottrinali V.MAIO, Il lavoro per le piattaforme
digitali tra qualificazione del rapporto e tutele, in ADL, 2019, n. 3, pp. 582 ss.
(4) Cfr. P.SANDULLI, risposta al quesito Il lavoro parasubordinato organizzato dal
committente, in Colloqui Giuridici sul Lavoro, 2015, pp. 119 ss. Più recentemente, M.
PERSIANI, Note sulla disciplina di alcune collaborazioni coordinate, in ADL, 2015, n.
6, I, pp. 1257 ss. In senso contrario, R.PESSI, Il tipo contrattuale: autonomia e
subor-dinazione dopo il Jobs Act, Working Paper CSDLE “Massimo D’Antona” – IT, 2015,
n. 282.
(5) S.CIUCCIOVINO, Le “collaborazioni organizzate dal committente” nel confine tra
autonomia e subordinazione, in RIDL, 2016, n. 3, I, p. 325.
(6) Cfr. L.NOGLER, Gli spazi di lavoro nelle città tra innovazioni tecnologiche e
“re-gressioni” interpretative, in A.OCCHINO (a cura di), Il lavoro e i suoi luoghi, V&P,
2018, p. 35, citando U.ECO, Kant e l’ornitorinco, Bompiani, 1997, 357.
(7) Anche R.DEL PUNTA, Sui riders e non solo: il rebus delle collaborazioni
organiz-zate dal committente (nota a App. Torino 4 febbraio 2019, n. 26), in RIDL, 2019, n. 2,
II, pp. 358 ss., lo rileva fin dal titolo, pur non rinunciando a prospettare proposte di sistemazione.
(8) Nel senso indicato da L.NOGLER, op. cit., spec. pp. 35 ss.; L.NOGLER, La
giu-108 MARIELLA MAGNANI
La stessa clamorosa sentenza della Cassazione n. 1663/2020, che
risol-ve il caso Foodora, ovviamente sulla scorta delle domande e delle
pro-spettazioni difensive e di quanto emerso negli atti giudiziari, tra tutti gli altri profili lasciati aperti, non chiude – anzi proprio non affronta – la questione della distinzione tra eterorganizzazione e subordinazione. Eppure la questione della nozione di eterorganizzazione, se essa sia di-stinguibile e in che termini dalla subordinazione, è questione centrale nel diritto del lavoro e non si riduce al problema dei ciclofattorini e del lavoro tramite piattaforma: si pensi a tutti i casi in cui, specie nel setto-re dei servizi, l’impsetto-renditosetto-re ricorsetto-re a combinazioni sofisticate tra lavo-ro dipendente e prestazioni d’opera continuative in molti casi altamente professionali (si pensi ad es. ai fisioterapisti delle case di cura) e con la corresponsione di compensi molto più elevati delle retribuzioni corri-sposte ai lavoratori dipendenti.
Non è un caso che i giudici, infatti, non abbiano mai applicato l’articolo 2 del decreto legislativo n. 81/2015, salvo il caso di Corte d’Appello di Torino 4 febbraio 2019, pur continuandosi a discettare nelle aule giudi-ziarie sulla distinzione tra autonomia e subordinazione.
2. La legge n. 128/2019 e il perpetuarsi delle ambiguità
Invece di abrogare il comma 1 dell’articolo 2 del decreto legislativo n. 81/2015 – la cui sicura portata precettiva si può individuare nel comma 2, specie nella parte in cui si demanda ai contratti collettivi di graduare
fattispecie e tutele (9) – il recentissimo decreto-legge n. 101/2019
con-vertito dalla legge n. 128/2019 l’ha riscritto, eliminando il riferimento ai tempi e al luogo di lavoro, estendendo la previsione alle prestazioni prevalentemente personali e precisando che la disposizione si applica anche qualora le modalità di esecuzione della prestazione siano orga-nizzate mediante piattaforme digitali.
Rimane intatto il carico problematico dell’articolo 2 del decreto legisla-tivo n. 81/2015, se possibile acuito dal fatto che ad esso si accompagna
ridico», in ADL, 2016, n. 1, I, pp. 47 ss. In giurisprudenza, si veda, ad es., già Cass.
26 febbraio 2002, n. 2842, e, più recentemente, Cass. 23 aprile 2014, n. 9196.
(9) Lo si è sottolineato più volte: cfr. comunque M.MAGNANI, op. cit., spec. pp. 14 ss.
Cfr. T. TREU, Tipologie contrattuali nell’area del lavoro autonomo, in Il libro
SUBORDINAZIONE, ETERORGANIZZAZIONE E AUTONOMIA 109
una disciplina specifica per «la tutela del lavoro autonomo tramite
piat-taforme digitali» (10) e che, a tal fine, si considerano piattaforme digitali
«i programmi e le procedure informatiche utilizzati dal committente» che tra l’altro determinano «le modalità di esecuzione della
prestazio-ne» (11). Tant’è che qualcuno ha finito per ritenere applicabile il capo
V-bis unicamente alle prestazioni determinate dalla piattaforma cui non
si applichi la disciplina del lavoro subordinato in virtù dell’intervento regolatorio della contrattazione collettiva la quale, ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo n. 81/2015, è chiamata a svolgere
una differenziazione disciplinare selettiva e modulare delle tutele (12).
Anche questa è un’interpretazione in un certo senso creativa che dimo-stra quanto poco affidabile sia il semplice riferimento al dato testuale, non corroborato da verifiche sistematiche. Verifiche sistematiche, inve-ro, oggi sempre più difficili, non foss’altro per la liquidità del sistema multilivello (13).
È significativa la valorizzazione del comma 2 dell’articolo 2, decreto legislativo n. 81/2015, prima ostracizzato dalla dottrina accampando
impropriamente il c.d. principio dell’indisponibilità del tipo (14), al fine
di riportare ordine in un quadro normativo a dir poco tormentato. An-che in questo caso, l’autonomia collettiva dimostra infatti di poter svol-gere una funzione stabilizzatrice degli stessi interventi legislativi,
(10) E, come è noto, nel nuovo capo V-bis, aggiunto al d.lgs. n. 81/2015, si fotografa
l’attività di «consegna di beni per conto altrui in ambito urbano e con l’ausilio di ve-locipedi o veicoli a motore»: in sostanza, la figura dei c.d. riders.
(11) Giustamente critico sul punto A.PERULLI, La nuova definizione di collaborazione
organizzata dal committente e le tutele del lavoro autonomo tramite piattaforme digi-tali. Note al d.lgs. 81/2015, in corso di pubblicazione; per una diversa prospettazione,
P. TOSI, Le collaborazioni organizzate dal committente nel decreto crisi, in GLav,
2019, n. 47, pp. 10 ss. Ma sul fatto che il criterio evochi molto da vicino la eterodire-zione, in cui classicamente si ritiene risolversi la subordinaeterodire-zione, si veda già M.M A-GNANI, La disciplina legislativa del lavoro tramite piattaforma, in Boll. ADAPT,
2019, n. 31.
(12) Cfr. A.PERULLI, op. cit.
(13) E di cui sono emblematiche le riflessioni allarmate dei giusprivatisti sulla
diaspo-ra delle fonti, sulla perdita della fattispecie e sull’approdo al rimedialismo: cfr. C.C A-STRONOVO, Eclissi del diritto civile, Giuffrè, 2015, passim.
(14) Si vedano in proposito, da ultimi, per argomentazioni decisive, L.NOGLER, La
subordinazione nel d.lgs. n. 81 del 2015: alla ricerca dell’«autorità del punto di vista giuridico», cit., e M.T.CARINCI, Il lavoro eterorganizzato si fa strada… sulle ruote
dei riders di Foodora (nota a App. Torino n. 26/2019, cit.), in RIDL, 2019, n. 2, II,
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pre meno adeguati a codificare e regolare i modelli creati dalla realtà sociale.
3. La legge malfatta e le responsabilità della dottrina
Al netto delle difficoltà oggettive appena rilevate – e che, in verità,
do-vrebbero indurre ad un self-restraint legislativo – non si può negare che
questo convulso legiferare avvenga all’insegna di una tecnica normati-va approssimatinormati-va che, in quanto tale, snormati-valuta la decisività dell’ancoraggio al mero dato testuale, su cui in tanta parte delle tormen-tate riflessioni dottrinali sulla norma si confida. Non si tratta tuttavia di denunciare la legge “malfatta”. Non si dice cosa nuova nel denunciare il prevalere, nel momento formativo della legge, di aspetti di ambiguità: quella ambiguità che è necessaria al realizzarsi dei compromessi politi-ci da cui nasce la legislazione contemporanea, cui si aggiunge, in molti contesti giuridici, la mancanza di un controllo delle formulazioni
legi-slative condotto da un drafting altamente professionale (15).
Si tratta piuttosto di domandarsi se in ciò non vi sia una responsabilità della dottrina, incapace di fornire, non solo categorie stabili e sicure al legislatore, ma anche linee di politica del diritto, tanto più necessarie di fronte ai mutamenti in atto.
Non si dice cosa nuova rilevando che il dibattito sull’articolo 2094 c.c. e sulla nozione di subordinazione non sia stato mai veramente
conclu-so, né sia forse concludibile (16). Sul punto se l’articolo 2094 c.c.
con-tenga un’endiadi oppure occorra distinguere tra “dipendenza” e “dire-zione” e, in tal caso, quale significato abbiano rispettivamente i due concetti, in particolare quello di dipendenza, non si è mai formato un vero e proprio consenso.
Del resto, per quanti sforzi si compiano, una definizione non soggetti-vistica del concetto di dipendenza appare difficile da individuare ed è
(15) Cfr. F.VIOLA, G.ZACCARIA, Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria
er-meneutica del diritto, Laterza, 1999, p. 224, che, perciò, rilevano la progressiva
perdi-ta di peso e di rilevanza dell’interpreperdi-tazione letterale.
(16) Cfr. M.MAGNANI, Contratti di lavoro e organizzazione, in ADL, 2005, n. 1, 121
ss.; M.MAGNANI, Autonomia, subordinazione, coordinazione nel gioco delle
presun-zioni, ivi, 2013, n. 4-5, I, pp. 797 ss. Riprende il tema M.BARBIERI, Della
SUBORDINAZIONE, ETERORGANIZZAZIONE E AUTONOMIA 111
forse per questo che a prevalere è il concetto di eterodirezione (17). Un
concetto di eterodirezione – giova chiarirlo – che non si riduce tuttavia alla necessità che vengano impartite direttive specifiche ma che allude
anche a direttive generali impartite dall’organizzazione (18); senza
con-tare l’ampia utilizzazione da parte della giurisprudenza di indici sinto-matici. Anzi, si può ben dire che essa, nel definire l’essenza della su-bordinazione, pur muovendo dalla considerazione che ciò che qualifica il rapporto come lavoro subordinato è l’assoggettamento alle direttive
dell’imprenditore, vada poi alla ricerca di indici sintomatici (19)
dell’approssimazione del rapporto da qualificare al tipo normativo (20).
Di qui, dunque, la difficoltà, se non l’impossibilità, di distinguere un lavoro eterodiretto e un lavoro eterorganizzato (e la prima forma di
ete-rorganizzazione riguarda proprio il tempo ed il luogo di lavoro) (21).
È per questo che tutte le costruzioni che si basano sulla nozione di lavo-ro etelavo-rorganizzato nascono, per così dire, con un vizio di origine. E, di-chiarando di prestare fede al dettato normativo, in realtà propongono proprie (legittime e magari condivisibili) visioni di politica del diritto.
4. Ancora sulla identificazione della collaborazione organizzata dal committente e sui suoi effetti
Se la Corte di Cassazione, nella sentenza n. 1663/2020, non si fa carico di distinguere tra eterorganizzazione e subordinazione, sarebbe invece ingeneroso dire che non lo faccia la dottrina, in particolare quella più
(17) Mette recentemente a confronto le due interpretazioni della subordinazione V.
MAIO, op. cit., spec. pp. 584 ss.
(18) Cfr. da ultimo L.NOGLER, Gli spazi di lavoro nelle città tra innovazioni
tecnolo-giche e “regressioni” interpretative, cit., pp. 33-34.
(19) Così come, per la verità, opera la giurisprudenza negli altri Paesi.
(20) In ciò si sostanzia l’adozione del c.d. metodo tipologico – verifica del maggior o
minor grado di approssimazione della fattispecie concreta alla figura social-tipica di lavoro subordinato (il c.d. tipo normativo) – che nulla ha a che fare con l’alternativa, nel qualificare un tipo contrattuale, tra l’adozione del metodo tipologico ovvero di quello sussuntivo, così come proposto da una parte della civilistica (cfr., in particola-re, G.DE NOVA, Il tipo contrattuale, Cedam, 1974) funzionale a selezionare la
disci-plina applicabile. Operazione fino ad oggi non consentita nel rapporto di lavoro, a causa della tassatività del tipo in quanto corredato da disciplina inderogabile.
(21) Sicché il fatto che sia stato espunto dall’art. 2 il riferimento al tempo e ai luoghi di
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impegnata, e da tempo, proprio nello studio del lavoro autonomo e
del-lo stesso potere direttivo del datore di lavoro (22).
Dunque, secondo questa dottrina «il potere direttivo è il dispositivo giu-ridico che consente non solo l’organizzazione della prestazione nel con-testo produttivo, ma, più radicalmente, la determinazione dell’oggetto dell’obbligazione lavorativa, di volta in volta modulabile in ragione delle esigenze gestionali dell’impresa […]. L’art. 2, co. 1, descrive in-vece una più generica e meno pervasiva facoltà di organizzare la pre-stazione del lavoratore anche (ma non necessariamente) in ragione del tempo e del luogo, rendendola di fatto compatibile con il substrato ma-teriale e con i fattori produttivi apprestati dal committente […]. Ogni qualvolta la prestazione venga inserita all’interno di un “dispositivo or-ganizzativo” capace di “formattare” anche sotto il profilo spazio tempo-rale la prestazione, a prescindere dall’esercizio in concreto dei poteri direttivi tipici del datore di lavoro giusta lo schema dell’art. 2094 c.c.,
si realizza una situazione di eterorganizzazione» (23).
Ma non è questa la nozione di subordinazione aggiornata cui si rifà la giurisprudenza? E tale distinzione non postula poi una discutibile defi-nizione del potere direttivo come potere di determinazione dell’oggetto
del contratto, in cui si perde ogni confine rispetto al c.d. jus variandi? È
ben vero che talora si è distinto all’interno del potere direttivo, scolpito nell’articolo 2094 c.c., tra potere di conformazione, alludendo con ciò al potere del datore di lavoro di specificare la concreta attività dovuta dal lavoratore, e potere di determinazione delle modalità della presta-zione. Ma tale distinzione, forse utile dal punto di vista analitico, non deve assolutamente oscurare il dato che l’attività dedotta in contratto è oggetto di accordo tra le parti e che il potere direttivo si esercita all’interno del perimetro da esso segnato.
Ad ogni buon conto, trattandosi, secondo questa impostazione, di
lavo-ro autonomo (e non di un tertium genus) sembra aprirsi uno spazio per
discutere se l’effettiva volontà del legislatore sia di estendere tutte le
(22) Cfr. A.PERULLI, Il lavoro autonomo, le collaborazioni coordinate e le prestazioni
organizzate dal committente, Working Paper CSDLE “Massimo D’Antona” – IT,
2015, n. 272; A. PERULLI, La nuova definizione di collaborazione organizzata dal
committente e le tutele del lavoro autonomo tramite piattaforme digitali. Note al d.lgs. 81/2015, cit.
(23) Così, A.PERULLI, La nuova definizione di collaborazione organizzata dal
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norme del rapporto di lavoro subordinato alla fattispecie di cui all’articolo 2, o solo una parte, quella compatibile con la natura auto-noma del rapporto. Ma la norma non opera distinguo: l’ingegnosa pro-posta apre la strada ad un soggettivismo interpretativo incontrollabile: che ne è del trattamento previdenziale ed assistenziale? Ed ancor di più della disciplina del licenziamento?
È evidente l’opportunità di graduare le tutele in relazione alle esigenze di protezione di tutto il lavoro personale (o prevalentemente personale), a prescindere dalla qualificazione in termini di lavoro subordinato o au-tonomo. È una questione in discussione da almeno vent’anni. Ma il
le-gislatore del Jobs Act non ha seguito alcuno dei sofisticati tentativi
ri-formistici proposti dalla dottrina e sfociati anche in sede parlamentare. Così stando le cose, simile operazione può essere compiuta dall’interprete sulla base dell’esile dato contenuto nell’articolo 2, com-ma 1, del decreto legislativo n. 81/2015?
5. Le grandi (riscoperte) potenzialità del comma 2 dell’articolo 2
Insomma, provate tutte le strade, a me pare inevitabile concludere che l’articolo 2, comma 1, non possa costituire il perno per rivisitare le tute-le dispensate dal diritto del lavoro, ma costituisca, come è stato già det-to, una “disposizione di normalizzazione”, di contenuto pragmatico, che suona come un invito al giudice di affinare gli indici di
subordina-zione (24). E ciò esattamente come è avvenuto – per chi conosce come
si è evoluta la vicenda nel diritto vivente – per il lavoro a progetto. Lo lascia intendere nella “contestualizzazione” della normativa anche Cass. n. 1663/2020. Non reggendo il progetto (o ritenendosi che non reggesse) di fronte alla difficile prova cui era chiamato (in particolare discriminare il vero dal falso lavoro autonomo sebbene coordinato) si è individuato, quale sostituto funzionale, il concetto di eterorganizzazio-ne. Ma se è così – se si tratta di un’equivalenza funzionale – non biso-gna neppure dimenticare che la mancanza di progetto determinava l’applicazione dell’integrale statuto del lavoro subordinato.
La parte veramente e inequivocabilmente innovativa dell’articolo 2 sta nel suo comma 2, in particolare nella disposizione che affida ai
(24) Così G.FERRARO, op. cit., p. 55; in senso adesivo, M.MAGNANI, Autonomia,
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ti collettivi stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi sul piano nazionale il potere di escludere l’applicazione del comma 1, in presenza di «particolari esigenze produttive ed organizzative del re-lativo settore».
È una lettura riduttiva quella che vede in questo disposto la sanzione della derogabilità della disciplina di cui al comma 1 (25). Il comma 2 dell’articolo 2 merita una veduta sistematica più ampia: esso consente all’autonomia collettiva qualificata di graduare fattispecie e tutele.
Solo attraverso questa fonte, in mancanza del dictum del legislatore, si
può arrivare a quella articolazione delle tutele, in relazione alle esigen-ze di protezione, di cui si vagheggia da tempo, senza esiti concreti, an-che per la difficoltà di costruire le fattispecie di imputazione delle tute-le.
Se alla giurisprudenza non è lecito il non liquet e la dottrina dovrebbe
fornire alla medesima modelli di decisione, essa ha tuttavia anche il privilegio e la responsabilità di esercitare la critica pure nei confronti dell’operato del legislatore. E ciò senza limitarsi al compito di
registra-re e cercaregistra-re di sistematizzaregistra-re gli orientamenti giurisprudenziali (26).
Fortunatamente, mentre si propongono sofisticate soluzioni per
risolve-re il risolve-rebus, che tanto più si annida nel nuovo testo normativo (27), si sta
diffondendo la consapevolezza (28) che occorre chiamare in soccorso
l’autonomia collettiva, valorizzando l’apertura regolatoria consentita proprio dal legislatore senza più frapporre preconcette, se non capziose, diffidenze.
(25) Da cui, tra l’altro, si trae la conferma che si tratti di fattispecie di lavoro
autono-mo, sempre a causa dell’impropriamente invocato principio dell’indisponibilità del tipo, su cui si veda supra, nota 14.
(26) Come sta avvenendo a proposito di Cass. 1663/2020, cit.
(27) Cfr. supra, § 2.
(28) Sia pure su diversi versanti: cfr. B.CARUSO, I lavoratori digitali nella prospettiva
del Pilastro sociale europeo: tutele rimediali legali, giurisprudenziali e contrattuali,
in q, Rivista, 2019, n. 4, pp. 1005 ss.; A.PERULLI, La nuova definizione di
collabora-zione organizzata dal committente e le tutele del lavoro autonomo tramite piattaforme digitali. Note al d.lgs. 81/2015, cit.; A.MARESCA, La disciplina del lavoro
subordina-to applicabile alle collabora-zioni etero-organizzate (nota a Cass. n. 1663/2020, cit.),
in q. Fascicolo; P.ICHINO, Gli effetti della sentenza della Cassazione sul lavoro dei
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Abstract
Subordinazione, eterorganizzazione e autonomia tra ambiguità normative e ope-razioni creative della dottrina
Obiettivi: L’autrice sottopone ad analisi critica la dottrina sull’art. 2, d.lgs. n.
81/2015. Metodologia: L’analisi è condotta attraverso il confronto tra dato normati-vo e posizioni dottrinali. Risultati: L’autrice conclude per il carattere ambiguo della disposizione, con portata solo antifraudolenta. Limiti e implicazioni: L’analisi con-clude nel senso che alle esigenze di differenziazione di disciplina provvede la contrat-tazione collettiva. Originalità: Il saggio contiene un’analisi critica complessiva della dottrina e della giurisprudenza in materia di lavoro eterorganizzato
Parole chiave: subordinazione, eterorganizzazione, ciclofattorini, accordi collettivi.
Subordination, Employer-organised Work and Autonomy: Normative Ambigui-ties and Creative Interpretations by Legal Doctrine
Purpose: The paper examines the views of legal doctrine on Article 2 of Legislative
Decree No. 81/2015. Methodology: A comparison is carried out between the legisla-tive provision under examination and its interpretations by legal schol-ars. Findings: The paper concludes that Article 2 of Legislative Decree No. 81/2015 features some degree of ambiguity and only serves a measure against fraudulent practices. Limitations and Implications: The paper concludes that it is for collective bargaining to adapt this provision to different situations. Originality: The paper pre-sents a critical analysis of legal doctrine and case law on employer-organised work.
