Rel. n. 22/13 Roma, 7 maggio 2013 Orientamento di giurisprudenza
OGGETTO: 673076 - PROVE - AUSILIARIO - Esperto in neuropsichiatria infantile – Partecipazione all’assunzione delle sommarie informazioni da parte del minorenne - Incompatibilità ad assumere l'ufficio di testimone – Questione – Orientamento di giurisprudenza.
RIF. NORM.: Cod. proc. pen., artt. 126, 144, 197; Cod. pen., artt. 609 bis, 609 ter, 609 quater.
La Suprema Corte ha affrontato negli ultimi anni la problematica della sussistenza o meno dell’incompatibilità a testimoniare in capo all'esperto di neuropsichiatria infantile che abbia precedentemente partecipato all'assunzione delle sommarie informazioni rese al P.M. da parte del minorenne vittima di reati sessuali.
Un primo e più risalente orientamento, al riguardo, che vedeva la sua origine in Sez. 3, n.
4526 del 26/11/2001, dep. 06/02/2002, Rv. 221052, Er Regraui, affermava detta incompatibilità sia con l'ufficio di testimone (art. 197, lett. d, cod. proc. pen.) che con quello di consulente tecnico (art. 225, comma 3, cod. proc. pen.) con conseguente inutilizzabilità delle dichiarazioni testimoniali eventualmente già rese. Secondo detta pronuncia, la soluzione di cui sopra si imponeva per il fatto che la ratio della norma sull’incompatibilità a testimoniare <<è quella di assicurare la genuinità e la spontaneità della fonte testimoniale per preservarla dal pericolo che colui che depone rappresenti i fatti secondo una sua elaborazione soggettiva influenzata dall'opinione che si sia fatta presenziando e contribuendo dall'interno direttamente alla formazione di uno o più atti processuali>>. Ciò posto, si osservava che l’esperto di neuropsichiatria infantile, nominato ausiliario del pubblico ministero, <<contribuisce alla formazione di un assai rilevante atto del processo, la assunzione a sommarie informazione della persona minore offesa, e non certamente in un ruolo passivo o secondario, ma in posizione di assoluta centralità>>, sicchè non è <<giuridicamente ammissibile che nel corso del giudizio assuma la veste di testimone quello stesso ausiliario del pubblico ministero che, nell'ambito dello stesso procedimento, abbia contribuito ad un rilevante atto di indagine … con il compito di sollecitare il minore a raccontare i fatti e raccoglierne la deposizione, ovviamente valutandone anche l'attendibilità>>.
Tale orientamento fu fatto proprio anche da Sez. 3, n. 22935 del 27/03/2003, dep. 26/05/2003, Rv. 225376, Chiapperini nonché da Sez. 3, n. 45976 del
2 16/11/2005, dep. 19/12/2005, Rv. 233066, Lazzini. Quest’ultima pronuncia, in particolare, affermava l’incompatibilità a testimoniare in capo ad un esperto che era stato convocato dalla polizia giudiziaria in occasione della ricognizione fotografica che il minore avrebbe dovuto espletare, al solo fine di valutare l’idoneità del minore stesso ad eseguire detto atto. In quell’occasione il professionista, oltre che assistere alla ricognizione fotografica, raccoglieva anche le dichiarazioni del minore, circostanza questa che determinava la Suprema Corte a ravvisare la violazione dell'articolo 197 c.p.p.
Orbene, a distanza di qualche anno, la terza sezione penale della Corte ha cambiato giurisprudenza, abbandonando le motivazioni che l’avevano spinta a sostenere la sussistenza dell’incompatibilità a testimoniare. Il cambio di indirizzo interpretativo si coglie nettamente a partite da Sez. 3, n. 42721 del 09/10/2008, dep. 17/11/2008, Rv. 241426, Amicarelli, che afferma la compatibilità ad assumere l'ufficio di testimone in capo all’esperto di neuropsichiatria infantile che abbia partecipato all'assunzione delle sommarie informazioni rese al P.M. dal minorenne offeso dal reato, motivandola unicamente attraverso la considerazione per cui detto esperto non può assimilarsi alla categoria dell’ausiliario. Secondo la sentenza, invero, la nozione di "ausiliario" va intesa in senso stretto, al fine di non creare deroghe arbitrarie al principio di massima per cui chiunque può rendere testimonianza, a meno che non sia espressamente prevista un’incompatibilità, la quale ultima eventualità si pone tuttavia come eccezione. La pronuncia ricorda che già il codice di procedura penale del 1930, attraverso l'art. 450 c.p.p., individuava i soggetti ausiliari del giudice o del p.m.
rispettivamente nei cancellieri e segretari, mentre nell’elaborazione del nuovo codice di procedura penale si è preferito ricorrere alla nozione unitaria di ausiliario, che perciò viene a sostituire quella di "cancelliere" e "segretario".
Sicchè, l’art. 126 c.p.p., secondo cui il giudice, in tutti gli atti ai quali procede è assistito dall'ausiliario a ciò designato a norma dell'ordinamento, adopererebbe quest’ultima espressione in senso strettamente tecnico, la qual cosa sarebbe ampiamente confermata dalla lettera e dallo spirito di altre norme, quali l'art. 135 c.p.p., l'art. 136 c.p.p., l'art. 373 c.p.p., comma 6, c.p.p., l'art. 480 c.p.p., l'art. 494 c.p.p., l'art. 510 c.p.p. da cui si ricava univocamente che l’ausiliario è necessariamente un collaboratore intraneo all’amministrazione della Giustizia, cui non possono assimilarsi professionalità esterne, come l’esperto in neuropsichiatria infantile e, persino, il personale di polizia giudiziaria.
Sulla stessa scia si sono poste Sez. 3, n. 24294 del 07/04/2010, dep. 25/06/2010, Rv.
247869, D. S. B., che riprende negli esatti termini la motivazione della sentenza Amicarelli, nonché Sez. 3, n. 3845 del 03/12/2010, dep. 02/02/2011, Rv. 249406, C., che perviene alla soluzione in questione per effetto del medesimo ragionamento, sia pure prospettato in modo più stringato.
3 Da ultima in ordine cronologico, Sez. 3, n. 3055 del 27/11/2012, dep. 21/01/2013, Rv.
254137, T. ha ritenuto di dover confermare il più recente orientamento, mostrando, senza ulteriori approfondimenti, di condividere le considerazioni di ordine testuale poste a suo fondamento e non rimettendo la questione alle Sezioni Unite atteso che <<il contrasto sembra in via di risoluzione all'interno di questa Sezione>>.
La soluzione adottata negli ultimi anni fa, dunque, pensare più ad un revirement da parte della Suprema Corte che ad un contrasto in corso. Del resto a tale conclusione concorrono anche altre pronunce che, anche al di fuori della problematica specifica qui esaminata, lasciano chiaramente intendere come la giurisprudenza di legittimità pacificamente individui nella figura dell’ausiliario un collaboratore del giudice incorporato nell’apparato amministrativo della Giustizia. Basti, al riguardo, citare Sez. 3, n. 8377 del 17/01/2008, dep. 25/02/2008, Rv. 239282, Scarlassare e altro, che esclude l'incompatibilità con l'ufficio di testimone per il consulente tecnico incaricato dal P.M., non rivestendo costui la qualità di ausiliario dell'organo inquirente, <<in quanto è tale solo l'ausiliario in senso tecnico che appartiene al personale della segreteria o della cancelleria dell'ufficio giudiziario e non già un soggetto estraneo all'amministrazione giudiziaria che si trovi a svolgere, di fatto ed occasionalmente, determinate funzioni previste dalla legge>>; ma anche tutte quelle pronunce che, affermando che la mancata sottoscrizione del decreto di citazione a giudizio da parte dell'ausiliario del pubblico ministero costituisce mera irregolarità e non comporta alcuna nullità, in quanto non é espressamente prevista dall'art. 552, comma secondo, cod. proc. pen. e non rientra tra le previsioni generali di cui all'art. 178 cod. proc. pen., implicitamente configurano l’ausiliario come un soggetto che contribuisce alla formazione dell’atto procedimentale, proprio perché intraneo all’amministrazione giudiziaria (al riguardo, v. Sez. 3, n. 45818 del 23/10/2012, dep. 23/11/2012, Rv. 253874, Borzellino, ultima di un orientamento ultraconsolidato nel senso evidenziato).
Redattore: Fulvio Baldi
Il vice direttore Giorgio Fidelbo
