Anno III | n. 12
Fatturazione elettronica:
dal 2019 anche verso i privati Passaggio di consegne Guida pratica per l’assemblea Appropriazione indebita
Veicoli elettrici e ricarica
Il controllo dell’acqua
Novità per i lavori su fune
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Anno 3 | n.12 | Luglio - Settembre 2018
Hanno collaborato a questo numero:
Annalisa Annoni, Walter Cattagni, Eugenio Antonio Correale, Raffaella Figini, Simona Frigerio, Arveno Fumagalli, Massimo Rondelli, Eugenio Sangregorio, Laura Torri
Progetto grafi co: AGC s.r.l. - Milano
In copertina: XTe Studio - Loft Boutique - Condominio a Lima
© ANACI Provinciale di LECCO
via F.lli Cernuschi, 23 - Merate (LC) - tel. 039 9160551 segreteria.presidenza@anacilecco.it
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www.anacilecco.it Direttore editoriale
Marco Bandini - presidenza@anacilecco.it
Direttore responsabile
Annalisa Galante - consulentetecnico@anacilecco.it Marketing e diffusione: Periodico trimestrale on-line 4 numeri all’anno - marketing@anacilecco.it
lecchese e da professionisti e docenti esperti in materia condominiale
Marco Bandini
Presidente di ANACI LECCO
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IL PARERE TECNICO IL PARERE TECNICO
22
Veicoli elettrici: il futuro (prossimo) delle auto da ricaricareProf. Arch. Annalisa Galante
30
La fatturazione elettronica:dal 2019 anche verso i privati Dott.ssa Raffaella Figini
IL PARERE FISCALE IL PARERE FISCALE
26
Lavori su fune in condominio: tra rischi e opportunità - Seconda Parte Arch. Massimo Rondelli12
Guida pratica per l'Assemblea condominialeDott. Eugenio Sangregorio
IL PARERE LEGALE IL PARERE LEGALE
16
Appropriazione indebita:perseguibilità a querela, pratica Avv. Arveno Fumagalli
06
SOMMARIO
Il passaggio di consegne a sei anni dalla Riforma
Avv. Eugenio A. Correale
25
Il controllo dell'acqua di rete nel condominioDott. Walter Cattagni
20
Riacquisto di un’abitazione in nuda proprietà e agevolazioni “prima casa”Dott.ssa Annalisa Annoni
28
Lavori sul tetto condominiale:come farli in sicurezza Geom. Simona Frigerio
IL PARERE LEGALE
Gli strumenti organizzativi
L’articolo 1129, ottavo comma, c.c. statuisce “alla cessazione dell'inca- rico l'amministratore è tenuto alla consegna di tutta la documentazione in suo possesso afferente al condominio e ai singoli condomini”. Nel ri- spetto della disciplina condominiale e di quella sul contratto di mandato, l’ex amministratore deve:
• consegnare al successore le cose (documenti, chiavi e quant’al- tro) delle quali disponga per effetto del cessato incarico;
• mettere a disposizioni del successore tutte le informazioni utili od opportune per la migliore gestione del condominio.
Schematizzando, le rifl essioni afferenti al “passaggio delle consegne”
possono guardare ai seguenti momenti:
1. l’obbligo di presentare un rendiconto fi nale: quel che i pratici deno- minano molto impropriamente “passaggio della cassa”;
2. la titolarità della documentazione e di ogni altra “cosa” comunque pervenuta all’amministratore pro tempore, al fi ne di intendere se l’ex amministratore possa ritenere alcunché;
3. le azioni esercitabili dal condominio per conseguire la consegna co- attiva: in tale ottica si segnala particolarmente l’ammissibilità d’ur- genza in sede civile e della tutela penale, con le novità normative connesse a quest’ultima;
4. l’ambito delle responsabilità per mancato o per ritardato adempi- mento degli obblighi che incombono sull’amministratore cessato dall’incarico;
5. il corretto rapporto tra professionisti che si succedono nell’incarico e che non dovrebbero mai dimenticare di essere colleghi, in quanto tali tenuti ad astenersi da atteggiamenti vessatori o emulativi, tanto quando eseguono quanto quando accettano il passaggio di consegne.
Dianzi il momento del passaggio delle consegne era disciplinato con riferimento precipuo riferimento alle regole contenute nella disciplina del contratto di mandato.
Oggi gli organizzativi introdotti dalla Riforma investono direttamente anche i temi del passaggio di consegne tra vecchio e nuovo ammini- stratore, talché si dovrà inserire anche l’obbligo di consegnare i registri condominiali e di agevolare la successione nel potere di fi rma sul conto corrente condominiale.
La disciplina del mandato veniva utilizzata anche per indivi- duare la radice degli obblighi contributivi dei condomini. Tale obbligo veniva inquadrato in esito a quanto dispone l’articolo 1719 c.c., Avv. Eugenio A. Correale
Direttore Centro Studi Regione Lombardia
Il passaggio di consegne a sei anni dalla Riforma
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“ organizzativi Oggi gli introdotti dalla Riforma
investono direttamente anche i temi del passaggio di consegne tra vecchio e nuovo amministratore, talché si dovrà inserire anche l’obbligo di consegnare i registri
condominiali e di agevolare la successione nel potere di fi rma sul conto corrente condominiale
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per il quale “il mandante, salvo patto con- trario, è tenuto a somministrare al man- datario i mezzi necessari per l'esecuzione del mandato e per l'adempimento delle obbligazioni che a tal fi ne il mandatario ha contratte in proprio nome”.
Non diversamente, per gli obblighi dell’am- ministratore cessato dall’incarico si faceva ricorso all’articolo 1713 c.c., per il quale
“il mandatario deve rendere al mandante il conto del suo operato e rimettergli tutto ciò che ha ricevuto a causa del mandato”.
Il riferimento essenziale veniva integrato da altre disposizioni contenute nella disciplina del mandato, quali l’obbligo di diligenza e di informazione di ogni circostanza che possa comportare revoca e modifi ca dell’incarico (art. 1710 c.c.), nonché l’ulteriore obbligo di tenere informato il mandante (art. 1712 c.c.).
Lo schema derivante dalle quattro norme di legge è pienamente attuale ma a tale dato normativo molto rimane da aggiunge- re. Si deve avvertire che dalle “cose” da restituire ai mandanti dovrebbero essere scomparsi i denari, dato che i fondi versati dai condominio sono ormai collocati nella sede del conto corrente intestato al condo- minio e non sono commisti al patrimonio dell’amministratore.
Per il denaro, quindi, non dovrebbe porsi problema di consegna; mentre per i docu- menti, le chiavi e quant’altro l’ex ammini- stratore abbia detenuto in occasione del cessato incarico tutto rimane come prima e tutto deve consegnato all’amministratore in carica, esattamente come in passato.
I momenti fondamentali del passaggio di consegne
Quanto rilevato in premessa agevolerà le osservazioni conclusive che avranno ri- guardo:
1. Obbligo di presentare il rendiconto Si è già detto che l’obbligo di presentare il rendiconto della gestione curata dall’am- ministratore cessato trova numerose e
concordanti radici normative.
Le norme sul mandato obbligano a fornire al mandante ogni informa- zione utile per la cura degli interessi di quest’ultimo ed a consegnare quanto sia venuto nel possesso del mandatario in occasione dell’inca- rico cessato. Le nuove disposizioni contenute negli articoli 1129, 1130 e 1130 bis c.c. declinano gli obblighi già scaturenti in nuce dalla disci- plina del mandato e ne specifi cano ambito e contorni.
In questo paragrafo ci si occuperà degli obblighi di comunicazione.
La giurisprudenza ha chiarito: "L'art. 1129 c.c. prevede l'obbligo dell'amministratore di restituire i documenti e rendere il conto così come è previsto l'obbligo in capo al mandatario di rendere il conto ai sensi dell'art. 1713 c.c." Tribunale Bari Sez. III Sent., 27/03/2018.
Per pervenire immediatamente ai dati operativi, si indagherà su chi debba redigere il consuntivo laddove l’amministratore sia sostituito a metà gestione. Il quesito riveste ristretti margini di interesse, poiché è ovvio che alla redazione del consuntivo ed alla presentazione dello stes- so all’assemblea possa provvedere soltanto l’amministratore in carica.
Sull’uscente incombe l’insieme di obblighi che sono stati sopra analiz- zati. Risaltano in particolare i seguenti:
• obbligo di consegnare i registri condominiali tenuti aggiornati e quindi ovviamente contenenti le poste e le annotazioni conseguenti alle vicende intervenute durante l’intero periodo dell’incarico;
• doveri di tenuta e di consegna dell’articolato “rendiconto condomi- niale”.
Rimane problematica la fase del cosiddetto interregno, malamente trattato dall’articolo 1229 comma ottavo, che così recita “alla cessa- zione dell'incarico l'amministratore è tenuto alla consegna di tutta la documentazione in suo possesso afferente al condominio e ai singoli condomini e ad eseguire le attività' urgenti al fi ne di evitare pregiudizi agli interessi comuni senza diritto ad ulteriori compensi”.
In concreto, l’amministratore dovrà consegnare ogni cosa al suo successore, non appena costui sia stato nominato.
Prima di poter dare le consegne e, quindi, prima della nomina del suc- cessore, l’amministratore il cui incarico sia spirato per decorso del ter- mine non sembra poter sfuggire né ai suoi (ordinari) doveri, né alle sue responsabilità e neppure sembra dover patire una sorta di esproprio, come accadrebbe se alle sue prestazioni non corrispondesse in capo ai condomini simmetrico obbligo di versargli il corrispettivo.
Un tempo il “passaggio della cassa” era concreto e materiale: dopo avere evidenziato le somme in entrata e quelle in uscita veniva chiarito a seconda dei casi che il condominio doveva dei denari all’ex ammini- stratore, oppure che si proponeva situazione contraria, talché era l’ex amministratore ad emettere un assegno a favore del successore.
Ovviamente l’esistenza di un conto corrente che già è intestato al con- dominio comporta dinamiche diverse.
Non dovrebbe mai sussistere credito o debito rispettivi, del condomi-
IL PARERE LEGALE
nio o dell’ex amministratore. I movimenti fi nanziari dovrebbero, quindi, comportare soltanto esigenze comunicative, con chiarimenti sulle voci in entrata e in uscita che non abbiano già trovato sede nel rendiconto condominiale. Si evidenziano le disavventure su chi non abbia evo- luto le proprie concezioni in tema di rapporti di credito-debito con il condominio.
Si ripetono ancora le iniziative giudiziarie imbastite da ex amministratori che reclamano di essere creditori del condominio sostenendo: “aven- do ricevuto centomila euro a titolo di quote versate dai condomini ed avendo evidenziato uscite per euro centoventimila, ritengo di avere di- mostrato il mio credito per euro ventimila e reclamo la condanna del condominio a pagare tale importo”.
Occorre convincere chi ragiona secondo questi schemi della necessità di mutare in radice siffatte prospettazioni. Il conto corrente è dei condomini e ogni somma ivi giacente appartiene ai condomini.
L’amministratore che affermi di avere effettuato anticipazioni deve ne- cessariamente dimostrare di avere utilizzato proprio denaro per pagare i fornitori del condominio o anche di avere versato proprio denaro nel conto corrente condominiale. Coerentemente con l’impianto normativo, la giurisprudenza ha insegnato:
"Il credito dell'amministratore di condominio per le anticipazioni delle spese da lui sostenute non può ritenersi provato in mancanza di una regolare contabilità che, sebbene non debba redigersi con forme rigo- rose, analoghe a quelle prescritte per i bilanci delle società, deve, però, essere idonea a rendere intellegibili ai condomini le voci di entrata e di uscita, con le relative quote di ripartizione, così da rendere possibi- le l'approvazione da parte dell'assemblea condominiale del rendiconto consuntivo". Cassazione civile, sezione seconda, sentenza n. 3892 del 14 febbraio 2017.
"Il rapporto debito/credito asseritamente vantato dall'amministratore di condominio non può trovare origine né nella mera differenza e disa- vanzo di entrate ed uscite all'interno del rendiconto approvato né dalla accettazione di documenti da parte del nuovo amministratore in sede di passaggio di consegne, competendo all'assemblea la cognizione sull'entità e necessità delle spese asseritamente anticipate dall'ammi- nistratore precedente". Cassazione civile, sezione seconda, sentenza n.
n. 8498 del 28 maggio 2012.
"In materia condominiale l'approvazione di un rendiconto di cassa che presenti un disavanzo tra uscite ed entrate, non implica che possa rite- nersi riconosciuto il fatto che la differenza sia stata versata dall'ammi- nistratore utilizzando denaro proprio, ovvero che questi sia comunque creditore del condominio per l'importo corrispondente, atteso che la ri- cognizione di debito, sebbene possa essere manifestata anche in forma non espressa, richiede pur sempre un atto di volizione su di un oggetto specifi camente sottoposto all'esame dell'organo collettivo, chiamato a pronunciarsi su di esso. In mancanza, il credito vantato dall'amministra-
tore non può ritenersi provato". Tribunale di Milano sezione tredicesima, sentenza 24 ottobre 2013.
Si pone anche il rovescio della me- daglia e non mancano i condominii che perseguono l’ex amministratore limitandosi a segnalare sbilancio del conto corrente.
Quanto appena evidenziato a proposito delle pretese di alcuni “vecchi” profes- sionisti agevolerà l’ulteriore tema, relativo all’esame della cessata gestione ed alla enucleazione di pretese che si fondino unicamente su defi cit di cassa o sul saldo debitorio del conto corrente condominiale.
Addirittura, si deve precisare che su tale versante stentano davvero a diffondersi la consapevolezza di quanto deriva dalla esistenza di conto corrente francamente intestato al condominio.
Eppure, appare evidente che così come l’ex amministratore che intenda essere rimborsato di asserite anticipazioni deve dimostrare di avere immesso nella ge- stione condominiale denaro proprio, allo stesso modo il condominio che intenda ac- cusare l’ex amministratore di essersi ap- propriato in tutto o in parte dei fondi versati dai singoli proprietari deve dimostrare che:
1. l’ex amministratore abbia incassato direttamente quote destinate al condo- minio, senza girarle sul conto corrente condominiale;
2. abbia prelevato (o comunque abbia fat- to fuoriuscire) denaro dal conto corren- te condominiale, per utilizzazioni sue personali.
I rapporti di dare e avere dovrebbero esau- rirsi su questi due fronti, dai quali occorre ovviamente separare:
• dal lato dell’amministratore, eventuali ragioni derivanti dal mancato o incom- pleto versamento del compenso;
• dal lato dei condomini, pretese anche risarcitorie derivate dal mancato o in- congruo assolvimento dell’incarico.
2. Alla titolarità della documentazione e di ogni altra “cosa” comunque per- venuta all’amministratore pro tempo- re e al divieto per l’ex amministratore di ritenere alcunché
Anche in questo caso le norme sul manda- to trovano corrispondenza nella disciplina condominiale.
L’articolo 1129, ottavo comma, c.c. statu- isce “alla cessazione dell'incarico l'ammi- nistratore è tenuto alla consegna di tutta la documentazione in suo possesso afferente al condominio e ai singoli condomini”
“Tutta la documentazione in suo pos- sesso”: la locuzione è persino enfatica, ma di sicuro non è suggestiva.
È stato specifi cato: afferente al condo- minio e ai singoli condomini.
La lettera della legge obbliga a ritenere in- discutibile la titolarità in capo ai condomini di tutto quanto sia pervenuto nella disponi- bilità dell’amministratore in occasione del cessato incarico.
Benché appaiano alquanto criticabili, si de- vono richiamare due sentenze che hanno ritenuto che sia confi gurabile il delitto di appropriazione indebita anche nel caso di sottrazione di documenti o, addirittura, di mancata consegna dei libri condominiali:
"Il delitto di appropriazione indebita è reato istantaneo che si consuma con la prima condotta appropriativa e, cioè nel momen- to in cui l'agente compia un atto di dominio sulla cosa con la volontà espressa o impli- cita di tenere questa come propria (Nella specie, la Corte ha ritenuto perfezionato il delitto di appropriazione indebita della documentazione relativa al condominio da parte di colui che ne era stato ammi- nistratore, non nel momento della revoca dello stesso e della nomina del successo- re, bensì nel momento in cui l'agente, vo- lontariamente negando la restituzione della contabilità detenuta, si era comportato "uti dominus" rispetto alla "res")". Cass. pen.
Sez. II, 17/05/2013, n. 29451)
"Commette il reato di appropriazione indebita, di cui all’art. 646 c.p., aggravato ai sensi dell’art. 61, n. 11, c.p., l’amministratore pro-tempore di un condominio il quale, al fi ne di procurarsi un ingiusto profi tto, aven- done la disponibilità in ragione del suo uffi cio, si appropri dei libri conta- bili relativi alla gestione del condominio e di somme di denaro, destinate all'acquisto di beni o servizi nell'interesse del condominio medesimo".
Trib. Genova, 19/02/2008
In sede civile, nessuno dubita che i condomini siano i “proprietari” di qualunque documento e di qualunque altra cosa che l’amministratore detenga per effetto del suo incarico.
Appare così opportuno ricordare che non devono essere consegnati soltanto i documenti, ma anche qualunque altro bene mobile, come ad esempio le chiavi dei locali condominiali e simili.
3. Alle forme di tutela a fronte della mancata consegna
Talune sentenze dei giudici penali hanno ritenuto che commetta il de- litto di appropriazione indebita l’amministratore che non consegni la documentazione al nuovo rappresentante. L’impostazione appare al- quanto drastica ed è poco convincente, ma i precedenti giurispruden- ziali richiamati e ben evocati nei nostri repertori devono far rifl ettere.
Molto più sicura è la prospettazione di penale responsabilità per l’ap- propriazione di somme di denaro, per le quali la giurisprudenza confi - gura il delitto di appropriazione indebita aggravata ai sensi dell’art. 61 n. 11 c.p. L’appropriazione indebita è commessa da chi, detenendo denaro o cose mobili altrui, “inverta” la destinazione della cosa e si comporti uti dominus, cioè come se ne fosse il proprietario.
L’articolo 646 così delinea la fattispecie: “chiunque, per procurare a sé o ad altri un ingiusto profi tto, si appropria il denaro o la cosa mobile altrui di cui abbia, a qualsiasi titolo, il possesso, è punito, a querela della persona offesa, con la reclusione fi no a tre anni e con la multa fi no a euro 1.032”.
In tale ambito occorre ricordare che per effetto dell’articolo 10 comma primo del D.L.gs n. 36 del 10 aprile 2018 l’appropriazione indebita è perseguibile a querela di parte, anche se aggravata perché commessa
IL PARERE LEGALE
con “abuso” di relazioni di uffi cio o di prestazione d’opera: locuzioni che perfettamente si attagliano al rapporto tra amministratore e condominio, talché tradizionalmente si ripeteva che l’appropriazione indebita ascritta all’amministratore di condominio era perseguibile d’uffi cio.
Si sottolinea che la querela dovrà essere autorizzata dall’assemblea, come ribadito dalla sentenza n. 2347 del 18 dicembre 2015 della sesta sezione penale della Corte Suprema: "La presentazione di una querela in relazione a un reato commesso in danno del patrimonio condominiale richiede uno specifi co incarico conferito all'amministratore dall'assem- blea del condominio".
La procedibilità a querela da un lato obbliga la parte offesa ad attivarsi entro termine perentorio ma dall’altro assegna alla parte civile incisivi privilegi: la querela può essere rimessa e dalla rimessione della quere- la dipende in ogni momento la possibilità che sia emessa sentenza di condanna. Nei reati perseguibili d’uffi cio, la parte lesa decide la prima mossa, ma una volta che abbia presentato la denunzia il processo pe- nale procede indipendentemente dalla sua volontà. Interessa stabilire le due date, del tempus commissi delicti e del giorno nel quale la parte lesa abbia acquisito adeguata consapevolezza del reato commesso a suo danno. La Corte Suprema ha statuito: "Il delitto di appropriazio- ne indebita si consuma con la prima condotta appropriativa, cioè nel momento in cui l'agente compie un atto di dominio sulla cosa, con la volontà espressa o implicita di tenere questa come propria. Il delitto di appropriazione indebita della documentazione relativa al condominio da parte di colui che ne era stato amministratore, si compie non nel momento della revoca dello stesso, ma nel momento in cui l'agente, volontariamente negando la restituzione della contabilità detenuta, si comporti "uti dominus" rispetto alla res. Analogamente, l'utilizzo delle somme versate nel conto corrente da parte dell'amministratore durante il mandato non determina l'interversione del possesso che si manifesta e consuma soltanto quando, terminato il mandato, le giacenze di cas- sa non vengano trasferite al nuovo amministratore" Cass. pen., Sez. II, 11/05/2016, n. 27363
"Il delitto di appropriazione indebita si consuma con la prima condotta appropriativa e, cioè nel momento in cui l'agente compia un atto di dominio sulla cosa con la volontà espressa o implicita di tenere questa come propria (Nella specie, la Corte ha ritenuto perfezionato il delitto di appropriazione indebita della documentazione relativa al condominio nel momento in cui l'agente, volontariamente negando la restituzione della
contabilità detenuta, si era comportato "uti dominus" rispetto alla "res")". Cass. pen., Sez. II, 17/05/2013, n. 29451
In sostanza, si intende perfezionato il de- litto di appropriazione indebita della docu- mentazione relativa al condominio da parte di colui che ne era stato amministratore, non nel momento della revoca dello stes- so e della nomina del successore, ma nel momento in cui l'agente, volontaria- mente negando la restituzione della contabilità detenuta, si comporti "uti dominus" rispetto alla res.
In sede civile, è accaduto in passato che si ricorresse allo strumento del decreto ingiuntivo anche per la consegna dei do- cumenti. L’utilizzazione del decreto ingiun- tivo, benché astrattamente prospettabile, risulta in concreto scarsamente funzionale quanto meno per i tempi lunghi necessario per conseguire un titolo esecutivo. Ben più generalizzato è il ricorso alla tutela consen- tita in via di urgenza dall’articolo 700 cpc.
Per tutte, si ricorderà l’ordinanza in data 8 luglio 2014 del Tribunale di Torino: "A fronte dell'obbligo dell'amministratore condominiale revocato ed uscente di con- segna al nuovo amministratore di tutta la documentazione - contabile e gestionale - afferente il condominio, qualora si abbia inadempimento dell'obbligo stesso - pur a fronte delle reiterate richieste in tal senso rivolte (sia in via offi ciosa sia a mezzo di le- gale) all'amministratore uscente e rimaste senza esito -, l'amministratore entrante è legittimato all'azione cautelare ante cau- sam in via d'urgenza a fi ni di consegna della documentazione, ossia a fi ni di con- danna all'esecuzione specifi ca dell'obbli- go di consegna, rilevando, da un lato, la qualità di mandatario dell'amministratore che detiene illegittimamente ciò che è di pertinenza esclusiva del mandante".
La stessa giurisprudenza ha precisato che per la presentazione del ricorso ai sensi dell’articolo 700 cpc l’amministratore non abbia esigenza di preventiva autorizzazio- ne da parte dell’assemblea: "La presenta-
zione del ricorso per la consegna dei docu- menti ha ad oggetto un giudizio che rientra tra quelli per i quali l'amministratore non necessità né della preventiva autorizzazio- ne dell'assemblea né della successiva rati- fi ca giacchè il nuovo amministratore di un condominio è legittimato ad agire perché la legittimazione attiva processuale conferita dall'art. 1130 c.c. per lo svolgimento delle attribuzioni ivi previste comprende quella prioritaria e indispensabile per l'espleta- mento dei singoli momenti gestori, tra cui il recupero della documentazione relativa alla gestione precedente" Tribunale Napoli, sezione sesta, ordinanza 11 giugno 2018.
4. All’ambito delle responsabilità per mancato/ritardato adempimento degli obblighi che incombono sull’ammini- stratore cessato dall’incarico
La giurisprudenza qualifi ca la responsabili- tà dell’amministratore per inadempimento agli obblighi derivanti dal mandato come responsabilità contrattuale (Tribunale di Salerno, sentenza 8 marzo 2017).
Si tratta, quindi, di responsabilità partico- larmente incisiva, che obbliga a reintegrare pienamente il patrimonio del soggetto leso, che deve essere reintegrato in modo da ri- costruirne la consistenza che avrebbe avu- to se il fatto lesivo non si fosse verifi cato. Il risarcimento comprende, come indica l'art.
1223 cod. civ., sia la perdita subita (danno emergente), sia di fare entrare il mancato guadagno (lucro cessante) Cass. civ. Sez. III Sent., 17/05/2010, n. 11967.
Si deve evidenziare che l’inadempimen- to degli obblighi derivanti dall’incarico ed anche il mancato espletamento di tutte le incombenze connesse alla carica di ammi- nistratore possono anche portare alla riso- luzione del contratto per inadempimento.
La fattispecie interessa poiché sempre più spesso gli ex amministrati agiscono per la risoluzione per inadempimento, aggiun- gendo a tale domanda quella di restitu- zione dell’emolumento che assumono di avere pagato senza avere ricevuto tutte le
prestazioni dovute dall’ex amministratore.
5. Al corretto rapporto tra professionisti che si succedono nell’incarico e che non dovrebbero mai dimenticare di esse- re colleghi, in quanto tali tenuti ad astenersi da atteggiamenti vessatori o emulativi, tanto quando eseguono quanto quando accettano il passaggio di consegne
Si è parlato a lungo dei doveri, evidenziandone i rigori. Si può, quindi, serenamente volgere lo sguardo a possibili abusi e ai doveri deontologi- ci, che devono essere considerati in primo luogo dal professionista nei confronti del proprio cliente, ma che concernono anche la condotta nei confronti dei colleghi e la ripulsa per i comportamenti meramente emu- lativi. I rapporti tra colleghi devono essere conformati al rispetto reci- proco, alla correttezza e alla lealtà. Colleganza non signifi ca certamente omertà e neppure solidarietà nei confronti di chi abbia infranto la legge.
Il valore della colleganza implica solidarietà professionale, speditezza nella corrispondenza e divieto di utilizzare ingiuriose o irriguardose: ri- spetto di sé e rispetto per il collega. Il nuovo amministratore è tenuto al rispetto del predecessore ed alla obiettività nella cura della presa in consegna dei documenti, senza manifestare ostilità aprioristiche e sen- za assecondare pretese ingiustifi cate al solo scopo di blandire persone esasperate ed esasperanti.
Anche il dovere di analisi della gestione passata deve essere inquadrato secondo la correttezza dei rapporti tra professionisti, tenuti a tutelare i propri clienti tanto quanto sono tenuti ad evitare condotte riprovevoli nei confronti dei colleghi. Ripugna la critica cieca e ferina; ripugnano le ac- cuse volte a gettare il discredito; ripugnano le campagne denigratorie.
Ovviamente, anche la mancata collaborazione nella consegna dei do- cumenti e nella comunicazione di ogni informazione utile per la più effi ciente gestione del condominio costituisce violazione di principii deontologici da rispettare. Ai sensi dell’articolo 1 il codice deontologi- co ANACI “è obbligatorio per tutti gli associati ANACI, nei rapporti con l'associazione, tra gli associati e nei confronti dei terzi”. L’articolo 9 im- pone a ogni associato di: “fornire un chiaro esempio di rettitudine e di specchiata condotta professionale in modo da mantenere alto l'ap- prezzamento della categoria e l'immagine dell'associazione”. L’articolo 10 impone, nei rapporti con i colleghi, il divieto di utilizzare espressioni sconvenienti e offensive anche se non integrino fattispecie penalmente rilevanti. L'articolo 12 disegna il dovere di colleganza affermando il do- vere di “mantenere nei confronti dei colleghi un comportamento ispirato a principi di rispetto reciproco, correttezza e lealtà”.
L’insieme delle regole appena ricordate disegna la fi gura del profes- sionista che ha dovere di correttezza e di integrità in ogni direzione e, quindi, nei confronti dei clienti, così come nei confronti dei colleghi.
Le consegne devono essere date celermente, completamente ed effi - cacemente. Il rapporto con il predecessore deve essere improntato a rispetto e a collaborazione.
IL PARERE LEGALE
Il momento principale della vita condominiale e quello che dovreb- be essere il più partecipato da parte dei condomini è certamente l’assemblea condominiale, nel corso della quale si assumono le decisioni che infl uenzano il successivo esercizio e alla quale tutti i condomini non solo hanno un diritto/dovere di partecipare ma è la sede nella quale ognuno può proporre, dedurre, valutare, contestare ed esprimere il proprio punto di vista nonché il proprio voto al mo- mento della deliberazione.
Le modalità di costituzione, svolgimento, votazione e verbalizzazio- ne sono disciplinate prevalentemente dall’art. 1136 c.c. che, come molti articoli in materia condominiale, è stato modifi cato dalla Legge 220/12.
L’assemblea ordinaria deve necessariamente essere fi ssata una volta all’anno (art. 66 disp. att. cod. civ.) quantomeno per l’approva- zione del rendiconto condominiale che l’Amministratore deve pre- disporre unitamente alla necessaria documentazione come espres- samente indicato nell’art. 1130 bis (registro di contabilità, riepilogo fi nanziario, nota sintetica esplicativa della gestione), nel termine di giorni 180 dalla data di chiusura dell’esercizio (art. 1130 n. 10).
Ulteriori eventuali assemblee straordinarie possono essere convocate nel caso in cui l’Amministratore le dovesse rite- nere utili, opportune, necessarie, o nel caso in cui venisse fatta espressa richiesta allo stesso da un numero di con- domini non inferiore a 2 che rappresentino almeno 1/6 dei millesimi complessivi dell’intero Condominio.
In tal caso l’Amministratore è tenuto a convocare l’assemblea entro 10 giorni dalla ricezione della richiesta, e se non vi provvede entro il suddetto termine sono gli stessi condomini richiedenti che vi pos- sono direttamente provvedere.
Fermo restando che l’assemblea ordinaria deve essere obbligato- riamente fi ssata nei termini suindicati mentre quella straordinaria è convocata solamente in caso di necessità o di richiesta di condo- mini come sopra specifi cato, tra le predette assemblee, indipen- dentemente dal nome alla stessa dato nella convocazione, non vi è alcuna differenza procedurale di convocazione e di costituzione, mentre il quorum deliberativo dipende da ogni deliberazione da as- sumere come espressamente indicato nell’art. 1136 c.c., negli altri articoli del codice civile e nelle leggi speciali che indicano differenti quorum deliberativi.
Guida pratica per l'Assemblea condominiale
Dott. Eugenio Sangregorio
Membro del Centro Studi di ANACI Lecco
Le modalità di costituzione, svolgimento, votazione e
verbalizzazione sono disciplinate dall’art. 1136 c.c. che, come molti articoli in materia
condominiale, è stato
modifi cato dalla Legge 220/12
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La convocazione
Nella convocazione dell’assemblea ordi- naria fi ssata per l’approvazione del ren- diconto condominiale e per il preventivo inerente la successiva gestione, posso- no essere inseriti all’ordine del giorno tutti gli argomenti che l’Amministratore, di sua iniziativa o a seguito di richiesta di condomini, ritiene opportuno o necessa- rio debbano essere sottoposti al vaglio dell’assemblea condominiale convocata.
La descrizione del punto da trattare inse- rito nella convocazione non deve neces- sariamente essere analitica e dettagliata con specifi ca indicazione di tutto quanto possa ipoteticamente essere oggetto di deliberazione, ma deve essere formulata in modo tale da consentire a chi riceve la convocazione di rendersi conto di quale sia l’argomento oggetto di discussione e deliberazione in modo di poter valutare se partecipare o meno ed essere certo che nessuna decisione verrà presa su argomenti che nulla hanno a che vedere con quelli inseriti all’o.d.g.
Non è infatti legittimo assumere de- libere su problematiche non ricolle- gabili ad alcuno dei punti all’ordine del giorno, neppure inserendo la delibera nelle “Varie ed eventuali”, laddove possono essere date solamente informative ai presenti, ma non assume- re decisioni di competenza dell’assem- blea non relative ai punti espressamente contenuti nell’o.d.g., né comunque ricol- legabili a taluno dei punti stessi.
Il sesto comma dell’art. 1136 c.c. pre- vede che l’assemblea non possa delibe- rare se non siano stati convocati tutti gli aventi diritto. È pertanto indispensabile inviare la convocazione a tutti coloro che hanno diritto di partecipare all’assem- blea stessa e poter esprimere il proprio voto.
In primo luogo devono essere convocati i proprietari delle unità immobiliari facenti
parte del Condominio. Nel caso in cui taluna delle predette unità immobiliari fosse di proprietà indivisa tra più persone, la relativa convocazione deve essere inviata a tutti i comproprietari, ancorché, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 67 disp. att. cod. civ., comma 2, all’assemblea potrà partecipare uno solo dei comproprietari, dagli stessi designato ai sensi dell’art. 1106 c.c.
Inoltre deve essere convocato l’inquilino laddove sia prevista una delibera relativa alle spese e alle modalità di gestione dei servizi di riscaldamento e condizionamento d’aria, nella quale il predetto ha diritto di voto in luogo del proprietario dell’appartamento locato, nonché qualora si debba procedere ad assumere delibere relative alla modifi cazione degli altri servizi comuni, in relazione alle quali l’inquilino ha diritto di partecipare all’assemblea, senza tuttavia ave- re diritto di voto (vedasi art. 10 legge 392/78).
Deve essere convocato l’utilizzatore del bene nel caso di locazione fi nanziaria.
Deve infi ne essere convocato sia l’usufruttuario, che ha diritto di voto negli affari che attengono alla ordinaria amministrazione e al godimento delle cose e dei servizi comuni, che il proprietario che ha diritto di voto nelle altre delibere, anche in considerazione della responsabilità solidale di entrambi nei confronti del Condominio per il pagamento delle spese condominiali (art. 67 commi 6, 7 e 8).
Pur essendo teoricamente possibile inviare separate convocazioni per l’assemblea di prima e di seconda convocazione, appare op- portuno inviare una unica convocazione, non solamente per evitare i costi di una duplice spedizione, ma soprattutto per poter rispet- tare i termini di convocazione in quanto l’assemblea di seconda convocazione deve necessariamente tenersi in un lasso di tempo
IL PARERE LEGALE
compreso tra il giorno successivo a quello di prima convocazione e il decimo giorno successivo al predetto, come espressamente pre- visto dall’art. 66 d.a.c.c., comma 4 e dall’art. 1136 c.c. comma 3., e quindi per rispettare tali termini è evidente che l’invio di una unica duplice convocazione sia l’unica soluzione possibile.
Un procedimento molto più garantista è invece previsto dall’art.
1117 ter c.c. allorché si tratta di procedere a convocare un’assem- blea avente quale punto all’ordine del giorno la modifi cazione delle destinazioni d’uso delle parti comuni, che prevede la necessità di affi ggere per non meno di 30 giorni consecutivi negli spazi comuni la convocazione, che deve inoltre pervenire a mezzo raccomanda- ta o altro mezzo equipollente a tutti i condomini almeno 20 giorni prima della data dell’assemblea di prima convocazione, che inoltre prevede un quorum deliberativo pari ad almeno 4/5 dei condomini che devono rappresentare almeno i 4/5 dei millesimi complessivi.
Negli altri casi l’avviso di convocazione deve pervenire agli aventi diritto almeno 5 giorni prima dell’assemblea di prima convocazione (salvo termini più lunghi che potrebbero essere previsti dal Rego- lamento Condominiale) ed essere inviato a mezzo di lettera racco- mandata, posta elettronica certifi cata, fax o consegnato a mano. Lo scrivente ritiene che possa essere ritenuta legittima e valida una convocazione inviata a mezzo e-mail (non certifi cata) solamente se l’Amministratore è stato espressamente autorizzato per iscrit- to dal condomino con indicazione dell’indirizzo di posta elettronica cui inviare la convocazione e con impegno a comunicare eventuali modifi che dell’indirizzo di posta elettronica in mancanza delle quali il condomino stesso deve dichiarare di ritenere legittime le comuni- cazioni inviate all’indirizzo comunicato.
La convocazione infi ne dovrà contenere l’indicazione della data e dell’orario della riunione in prima e in seconda convocazione, il luo- go dove si terranno le predette assemblee (che potranno anche es- sere diversi), i punti all’ordine del giorno da trattare (art. 66 d.a.c.c.)
e gli eventuali documenti necessari alle- gati o messi a disposizione.
Quorum costitutivo e deliberativo
dell’assemblea
Il giorno fi ssato per la riunione si dovrà preliminarmente procedere alla nomina del Presidente che, con il Segretario dal predetto nominato, verifi cherà la cor- retta convocazione dell’assemblea con l’invio della stessa a tutti gli aventi di- ritto, nonché la presenza di condomini tali da raggiungere il quorum costitutivo necessario indicato nel primo comma dell’art. 1136 c.c. per le riunioni in pri- ma convocazione (2/3 dei millesimi e la maggioranza dei partecipanti al Condo- minio) e nel terzo comma dell’art. 1136 c.c. per quelle in seconda convocazione (1/3 dei millesimi e 1/3 dei partecipanti al Condominio).
Il Presidente dovrà altresì verifi care le deleghe conferite che devono neces- sariamente essere rilasciate con docu- mento scritto.
Nei Condominii costituiti da più di 20 condomini non possono essere rilasciate al medesimo soggetto deleghe da parte di altri condomini che rappresentino sia un numero superiore ad 1/5 del totale,
sia millesimi complessivamente superio- ri a 200. Il superamento di uno solo dei predetti limiti è consentito.
Nel caso di mancato raggiungimen- to del necessario quorum il Presi- dente deve dichiarare non costituita l’assemblea stessa che viene quindi contestualmente sciolta.
Qualora invece si dovesse verifi care la presenza del necessario quorum costi- tutivo si potrà dar corso alla discussione e alla votazione sui punti all’ordine del giorno, per i quali servirà particolare at- tenzione a valutare sia gli aventi il diritto alla votazione sui singoli punti sia il quo- rum deliberativo necessario, che cambia non solo per le assemblee di prima e seconda convocazione, ma anche sulla base della deliberazione da assumere.
L’art. 1136 prevede infatti un quorum deliberativo “generico” per le delibere di prima convocazione (maggioranza degli intervenuti e maggioranza del valore) e di seconda convocazione (maggioranza degli intervenuti e un terzo del valore), mentre sia lo stesso articolo 1136 c.c.
nei commi successivi, sia altre norme di legge contenute nella sezione relati- va alla comunione e al condominio (artt.
1117 ter, 1117 quater, 1120, 1122 bis, 1122 ter), nelle disposizione di attuazio- ne del codice civile (artt. 61, 62, 69, 71 ter, 71 quater, 155 bis), nonché in altre norme speciali (ad esempio la legge 10/81 in materia di riscaldamento e al- tre ancora), prevedono particolari diffe- renti maggioranze.
Come abbiamo visto il quorum mini- mo per assumere una delibera (in seconda convocazione necessitando un quorum deliberativo maggiore in prima convocazione) è pari alla maggioran- za degli intervenuti e almeno a un terzo del valore dell’edifi cio; quanto sopra signifi ca che non potrà mai rite- nersi approvata una delibera condomi-
niale che non abbia raggiunto un quorum di almeno 333,34 mille- simi su 1000.
Lo scrivente ritiene tuttavia che, una volta assunta una delibera con il necessario quorum deliberativo, una ulteriore scelta all’interno della delibera stessa (il colore delle ringhiere, il tipo di caselle po- stali da installare, il genere di siepe da usare a confi ne del giardino) possa essere legittimamente assunta con una semplice maggio- ranza dei votanti senza la necessità di raggiungere il quorum di un terzo.
Qualora poi la delibera dovesse comportare un impegno di spesa da ripartire in modo diverso dalla tabella dei millesimi generali ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 1123, 1124, 1125 e 1126 c.c., alla votazione dovranno partecipare i soli condomini tenuti al relativo pagamento e conseguentemente i millesimi totali dovranno essere pari alla somma dei millesimi degli aventi diritti e il calcolo delle maggioranze avverrà conteggiando solamente i predetti.
Verbale assemblea
Il settimo comma dell’art. 1136 c.c. prevede la necessità di redi- gere un verbale della riunione assembleare, senza tuttavia indicare alcuna particolare modalità. Si ritiene opportuno che il verbale venga redatto in modo completo ed esaustivo, in modo tale da poter ricostruire quanto discusso e deliberato anche a distanza di un lungo lasso di tempo.
È assolutamente necessario redigere il verbale, sia per quanto ri- guarda l’assemblea di prima convocazione che per quella di se- conda convocazione, anche quando una di esse sia stata dichia- rata deserta o sciolta per il mancato raggiungimento del quorum costitutivo. Laddove peraltro si sia trattato dell’assemblea in prima convocazione, senza la presenza di alcun condomino, evidente- mente il verbale non potrà che essere redatto e sottoscritto dal solo Amministratore, che dovrà dare atto della mancata presenza di alcun condomino.
Negli atri casi sarà il Presidente nominato a dichiarare l’assemblea deserta per mancanza del quorum.
Ancorché da un lato sia certamente soluzione migliore quella di redi- gere il verbale contestualmente alla riunione, dando lettura di quanto verbalizzato su ogni punto, in molti casi, sia per la necessità di una lunga verbalizzazione, sia per le questioni particolari da trattare, sia per l’elevato numero di condomini, sia per la mancanza di strumenti informatici nel luogo della riunione, appare prassi consentita quella di una redazione successiva, con conseguente sottoscrizione della stesso da parte del Presidente e del Segretario, fatta salva peraltro la possibilità per i condomini, una volta ricevuto il verbale stesso, di segnalare eventuali difformità che saranno oggetto di discussione ed eventuale rettifi ca nella successiva assemblea.
IL PARERE LEGALE
La recente riforma che ha mutato la procedibilità di taluni ipotesi di reato potrà dare notevoli problemi agli operatori per una serie di complicazioni che nella pratica avranno rilevanza per il condomi- nio ed incideranno sulla effettiva tutela dei condomini nei confronti dell’amministratore disonesto.
In presenza di una accertata condotta distrattiva dei fondi versati dai condomini sul conto corrente condominiale posta in essere dall’am- ministratore di condominio, era pacifi ca in passato la procedibilità d’uffi cio in quanto la contestazione del reato veniva qualifi cata sulla base dalla violazione degli articoli 61, comma 1, n. 11 c.p. e 646 c.p. ovvero “l’appropriazione indebita aggravata” (appropriazione di denaro o di cosa mobile altrui di cui abbia, a qualsiasi titolo, il pos- sesso per procurare a sé o ad altri un ingiusto profi tto commettendo il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di relazioni di uffi cio, di prestazione d’opera, di coabitazione, o di ospitalità), pacifi ca la sua procedibilità d’uffi cio, almeno fi no al 18.04.2018!
L’appropriazione indebita è un reato istantaneo che si consuma con la prima condotta appropriativa, e cioè nel momento in cui l’a- gente compie un atto di dominio sulla cosa con la volontà espres- sa o implicita di tenere questa come propria. (Cass. Pen. Sez. II, 20/06/2017, n. 40870).
La giurisprudenza di legittimità (Cass. Pen. Sez. II, n. 29451 del 17/05/2013) aveva anche ritenuto che “per la confi gurazione del delitto di cui all’art. 646 c.p., basta che l’ingiusto profi tto sia poten- ziale, non essendo necessario che esso si realizzi effettivamente, il che emerge pacifi camente dal rilievo che la norma richiede solo che il soggetto attivo agisca "per procurare a sè o ad altri un ingiusto profi tto”. In altre parole basta per il dolo specifi co - che caratterizza la fattispecie - il mero intento di procurare a sé o ad altri un ingiusto profi tto, a prescindere dalla concreta sua realizzazione”.
Con la massima sopra indicata la giurisprudenza aveva infatti rav- visato il fi ne del profi tto nel fatto di chi, revocato dalla carica di amministratore e considerando illegittima la delibera di revoca, continuasse ad amministrare il condominio, il che lo poneva in concreto in condizione di accampare ulteriori pretese o comunque di rendere più diffi coltosa (se non di paralizzare) l’amministrazione del condominio stesso, giac- ché l’ex amministratore continuava a considerarsi ammi- nistratore del condominio ritenendo illegittima la delibera assembleare che lo aveva revocato, al punto da invitare i Avv. Arveno Fumagalli
Membro del Centro Studi di ANACI Lecco
Appropriazione indebita:
perseguibilità a querela, pratica
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“ L’appropria- zione indebita è un reato
istantaneo che si consuma con la prima
condotta
appropriativa, e cioè nel
momento in cui l’agente compie un atto di d
ominio sulla cosa con
la volontà espressa o implicita di tenere questa come propria
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1930, n. 1398, il terzo comma è abrogato” e quindi il delitto di appropriazione indebita è ora perseguibile a querela di parte anche se il fatto sia commesso nella sua forma aggravata “su cose posse- dute a titolo di deposito necessario o ricorra taluna delle circostanze indicate nel numero 11 dell’articolo 61 c.p.”
La modifi ca legislativa ha importanza in quanto, non essendo più il reato di appropriazione indebita commesso dall’amministratore di condominio perseguibile d’uffi cio, si porranno non pochi problemi in relazione al difetto di procedibilità dell’azione penale per tardività della querela(1).
È importante quindi sapere quale sia il momento iniziale del termine (cd. dies a quo) per proporre querela, perché dal quel momento il soggetto legittimato ha solo tre mesi di tempo per farlo.
Normalmente l’utilizzo delle somme versate nel conto corrente da parte dell’amministratore durante il mandato non profi la l’inter- versione nel possesso, che si manifesta e consuma soltanto quando terminato il mandato le giacenze di cassa non ven- gano trasferite al nuovo amministratore.
Infatti, avendo l’amministratore la detenzione “nomine alieno” delle somme di pertinenza del condominio sulle quali opera attraverso operazioni in conto corrente, solo al momento della cessazione della carica si può profi lare il momento consumativo dell’appropriazione indebita poiché in questo momento rispetto alle somme distratte si profi la l’interversione nel possesso (Cass. Pen. Sez. II, n. 27363/16) Nella stragrande maggioranza dei casi il termine per la proposizione della querela coinciderà con la cessazione dalla carica di ammini- stratore: da quel momento infatti il condominio e/o il nuovo ammini- stratore potranno prendere cognizione delle condotte appropriative indebite, e lo potranno fare normalmente controllando l’estrat- to conto del conto corrente condominiale per verifi care eventuali omessi versamenti o prelievi per contanti o pagamenti con assegno e/o bonifi co non giustifi cati da obbligazioni derivanti da contratti stipulati con i fornitori del condominio.
Di particolare importanza rivestirà quindi la tempestività dei con- trolli per dare modo al nuovo amministratore di eventualmente esercitare l’azione penale che, in una causa per la restituzione di somme indebitamente percepite, può rappresentare un effi cace deterrente per suscitare una “restituzione spontanea” senza dover attendere la fi ne di un lungo giudizio civile.
Ma nell’ipotesi che l’attività appropriativa indebita si realizzi nel corso degli anni con plurimi prelievi di somme di danaro di trascurabile entità, prelievi rispetto ai quali i condomini ave- vano comunque avuto la disponibilità di consultare gli estratti conto bancari e magari, successivamente, gli stessi condomini hanno ap- provato (in maniera superfi ciale) in sede assembleare il rendiconto condomini dissenzienti a sottoscri-
vere un documento in suo sostegno.
Come testé affermato l’ingiusto profi tto di cui all’art. 646 c.p., “non deve neces- sariamente connotarsi in senso patrimo- niale” (Cass. Pen. Sez. II, n. 40119 del 22.10.10).
L’art. 646 c.p. comma III, nella sua for- mulazione precedente alla recente ri- forma in tema di procedibilità per taluni reati contenuta nel d.lgs. n. 36/2018 prevedeva che "Si procede d’uffi cio, se ricorre la circostanza indicata nel capo- verso precedente o taluna delle circo- stanze indicate nel numero 11 dell'ar- ticolo 61”.
Con l’entrata in vigore del Decreto le- gislativo n. 36 del 10/04/2018, in at- tuazione alla delega di cui all’articolo 1, commi 16, lettere a) e b), e 17 della legge 23 giugno 2017, n. 103, è stato modifi cato il regime di procedibilità per taluni reati.
In particolare, i reati interessati dalla no- vità normativa sono i seguenti (in gras- setto i reati che potrebbero avere una certa importanza per gli amministratori di condominio): minaccia; violazione di domicilio commessa da un pubbli- co uffi ciale; falsifi cazione, alterazione o soppressione del contenuto di comu- nicazioni o conversazioni telegrafi che;
falsifi cazione, alterazione o soppres- sione del contenuto di comunicazioni informatiche o telematiche; violazione, sottrazione e soppressione di corrispon- denza commesse da persona addetta al servizio delle poste, dei telegrafi o dei telefoni; rivelazione del contenuto di cor- rispondenza, commessa da persona ad- detta al servizio delle poste, dei telegrafi o dei telefoni; truffa; frode informatica;
appropriazione indebita.
In particolare all’art. 10 viene disposto che “all’articolo 646 del codice penale, approvato con Regio Decreto 19 ottobre
IL PARERE LEGALE
annuale del consuntivo nel quale erano presenti distrazioni indebite di cui nessuno se n’era accorto… saremo ancora in presenza di un reato? E se sì, quale sarà il termine iniziale (dies a quo) per proporre querela? E chi sarà il soggetto legittimato a proporre querela? (l’am- ministratore disonesto potrebbe essere ancora in carica e appare inverosimile che proponga una querela nei suoi confronti).
Il termine per la presentazione della querela inizia a decor- rere dal momento in cui la persona offesa ha avuto la piena cognizione di tutti gli elementi di natura oggettiva e sogget- tiva che consentono la valutazione sulla consumazione del reato (Cass. pen., sez. IV, 3 aprile 2008, n. 13938), ed è proprio con la consegna della documentazione bancaria e dei documenti che giustifi cano e compongono il rendiconto che i condomini sono messi nella condizione di avere tutti gli elementi per valutare la con- sumazione o meno del reato.
Se i documenti che l’amministratore offre in visione fossero “fasulli”
o non regolari ritengo che i condomini non si possano considerare nella piena cognizione di tutti gli elementi di natura oggettiva e sog- gettiva che consentono la valutazione sulla consumazione del reato, anzi nel caso ipotizzato potrebbero ravvisarsi elementi di un ulteriore reato (artifi ci e raggiri fi nalizzati a rappresentare una realtà diversa da quella reale ed occultare il reato commesso), mentre se la docu- mentazione offerta fosse “genuina” e non artefatta e dagli elementi documentali una persona di media preparazione avrebbe dovuto e potuto accorgersi dell’indebito, il termine per proporre querela do- vrebbe decorrere da quel momento.
Chi presenterà la querela per con- to del condominio? È un ulteriore elemento su cui rifl ettere per com- prendere ed immaginare ipotesi nelle quali la stessa rischi di essere presentata tardivamente(2).
Poiché il condominio degli edifi ci non è un soggetto giuridico dotato di una per- sonalità distinta da quella dei suoi par- tecipanti, ma uno strumento di gestio- ne collegiale degli interessi comuni dei condomini, la volontà di presentare querela per un fatto lesivo di uno di questi interessi comuni deve espri- mersi attraverso tale strumento di gestione collegiale.
L’amministratore esplica, come manda- tario dei condomini, soltanto le funzioni esecutive, amministrative, di gestione e di tutela dei beni e servizi a lui attribuite dalla legge, dal regolamento di condo- minio o dall’assemblea, ex artt.1130 e 1131, comma 1, cod. civ., e esclusiva- mente nell’ambito di queste ha la rap- presentanza dei condomini e può agire in giudizio. Anche quando concerne un
fatto lesivo del patrimonio condominiale, la querela non rientra tra gli atti di gestione dei beni o di conservazione dei dirit- ti inerenti alle parti comuni dell’edifi cio e, poiché costituisce un presupposto della validità del promovimento dell’azione penale e non un mezzo di cautela processuale o sostanziale e il relativo diritto compete in via strettamente personale alla persona offesa dal reato, deve escludersi che – in assenza dello speciale mandato previsto dagli artt.122 e 336, cod. proc. pen. - tale diritto possa essere esercitato da un soggetto diverso dal suo titolare. Ne deriva che - per essere valida - la presentazione di una querela in rela- zione a un reato commesso in danno del patrimonio condominiale richiede uno specifi co incarico conferito all’amministratore dall’as- semblea del condomini (Cass. Pen. Sez. 6 n. 2347/16).
Ebbene, una volta individuato il soggetto legittimato a presentare la querela non si porranno problemi di procedibilità dell’azione penale se dal momento in cui i condomini sono stati messi nella condizio- ne di avere tutti gli elementi per valutare la consumazione o meno del reato al momento in cui l’amministratore presenti la querela, previa debita autorizzazione dell’assemblea, non siano trascorsi più di tre mesi. Ma quando si fa riferimento al fatto che i “condomini sono stati messi nella condizione di avere tutti gli elementi per valu- tare la consumazione o meno del reato” dobbiamo considerare (a) tutti i condomini o (b) il primo di essi o (c) l’assemblea: dobbiamo in altri termini considerare quale “dies a quo” il momento nel quale il primo dei condomini sia stato messo in condizione di percepire il reato? O il momento nel quale l’ultimo dei condomini sia stato messo in condizione di percepire il reato? O il momento nel quale l’assemblea dei condomini sia stata messa in condizione di perce- pire il reato e deliberare in merito?
E una volta che tutti i condomini (o l’assemblea condominiale) fos- sero stati messi nella condizione di avere tutti gli elementi per va- lutare la consumazione o meno del reato, ma non vi sia ancora un amministratore nominato (in ipotesi non peregrina l’assemblea non è in grado di esprimere una maggioranza per la nomina del nuovo amministratore) e si rendesse necessario una nomina giudiziale…
il termine per la querela decorrerà in ogni caso?
Vi sono in effetti dei casi limite nei quali sarà interessante verifi - care quale decisione assumerà la giurisprudenza, soprattutto per verifi care se l’estremo formalismo possa condurre in concreto a numerose pronunce di “non luogo a procedere” per difetto di pro- cedibilità dell’azione penale, rendendo impuniti fatti-reato abba- stanza frequenti.
Nel frattempo il principio di prudenza imporrà agli amministratori di
“nuova nomina” ma soprattutto ai condomini un dovere di verifi ca e controllo maggiore, puntuale e analitico, ciò al fi ne di prevenire ipotesi delittuose come sopra descritte e tempestive reazioni nel caso si verifi chino.
(1) L’art. 124 c.p. “Salvo che la legge disponga altrimenti, il diritto di querela non può essere esercitato, decorsi tre mesi dal giorno della notizia del fatto che costituisce il reato”.
(2) Art 122 c.p.p.: “Quando la legge consente che un atto sia compiuto per mezzo di un procuratore speciale, la procura deve, a pena di inammissibilità, essere rila- sciata per atto pubblico o scrittura privata autenticata e deve contenere, oltre alle indicazioni richieste speci- fi camente dalla legge, la determinazione dell'oggetto per cui è conferita e dei fatti ai quali si riferisce. Se la procura è rilasciata per scrittura privata al difensore, la sottoscrizione può essere autenticata dal difensore medesimo. La procura è unita agli atti”.
Art 336 c.p.p.: “La querela è proposta mediante dichiarazione nella quale, personalmente o a mezzo di procuratore speciale, si manifesta la volontà che si proceda in ordine a un fatto previsto dalla legge come reato”.
NOTE
IL PARERE LEGALE
Con sentenza n. 17148 del 28 giugno 2018 la Corte di Cassazione, Quinta Sezione Civile, interviene in materia di decadenza dalle age- volazioni per l’acquisto della “prima casa”.
Nel caso sottoposto all’esame dalla Corte un contribuente, dopo aver alienato prima del decorso di cinque anni un immobile compra- to usufruendo della tassazione agevolata per l’acquisto della “prima casa”, aveva provveduto a riacquistare, entro un anno dall’avvenuta rivendita, una quota indivisa della nuda proprietà di altro immobile abitativo reiterando la richiesta di applicazione delle agevolazioni per l’acquisto dell’abitazione principale.
In tal modo il contribuente riteneva di aver evitato la decadenza dal- le agevolazioni a suo tempo richieste in sede di tassazione dell’ac- quisto precedente, fra l’altro avendo il medesimo destinato in modo effettivo il nuovo immobile a propria abitazione principale (seppure in base a circostanze non puntualmente dedotte come si evince dalla Sentenza in parola).
A seguito di contestazione dell’intervenuta decadenza da parte della competente Agenzia delle Entrate, il caso è stato sottoposto alla Corte di Cassazione con ricorso dell’A.E. avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Toscana, di reiezio- ne dell’appello dalla stessa Agenzia proposta contro la sentenza di primo grado che aveva deciso per l’annullamento dell’avviso di Dott.ssa Annalisa Annoni
Notaio - In collaborazione con Associazione Notarile della Provincia di Lecco
Riacquisto di un’abitazione in nuda proprietà e agevolazioni “prima casa”
“
“ alienato prima Dopo aver del decorso di 5 anni un immobile comprato
usufruendo
della tassazione agevolata per l’acquisto della
“prima casa”, aveva riacqui- stato una quota indivisa della nuda proprietà di altro immobile abitativo
reiterando la richiesta di agevolazioni
"prima casa"
”
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Articolo pubblicato sul web magazine Federnotizie del 30 luglio 2018 a cura della Dott.ssa Annalisa Annoni- NOTE
liquidazione con cui era stata revocata l’agevolazione I.V.A. per l’acquisto della prima casa.
La Cassazione, con una pronuncia che costituisce novità assoluta (in quanto non vi erano state in precedenza ulteriori sentenze in tal senso), asserisce che il riacquisto del solo diritto di nuda proprietà di una unità immobiliare ad uso abitazione non sia suffi cien- te ad evitare la decadenza relativa- mente alle agevolazioni richieste in sede di primo acquisto di abitazio- ne rivenduta prima del decorso di cinque anni, seppure il nuovo acqui- sto venga agevolato come “prima casa”
ed intervenga nel termine di un anno dall’avvenuta rivendita come previsto dalla vigente normativa.
La Corte di cassazione argomenta la sua decisione evidenziando come l’acquisto della sola nuda proprietà di una nuova abitazione non sia idoneo ad evitare la predetta decadenza perché la leg- ge (quarto comma, nota II bis all’art. 1 Tariffa Parte I Allegata al DPR 131/86) richiede espressamente che il nuovo immobile venga adibito a propria abita- zione principale, ed essendo tale previ- sione normativa prevista in deroga a una
decadenza da un benefi cio fi scale, si impone una lettura restrittiva della stessa. La Corte ritiene che l’acquisto della nuda proprietà non sia idoneo a trasferire al contribuente poteri di uso e godimento sul bene pieni ed assoluti, non essendo rilevanti, quindi, circostanze relative all’eventuale conseguimento, da parte dell’acquirente medesimo, del diritto di godere e usare l’immobile in questione a seguito della conclusione di altri contratti o, comunque, a seguito dell’autorizzazione concessagli da parte di terzi aventi di- ritto, perché la destinazione del nuovo immobile ad abitazione prin- cipale deve essere strettamente dipendente dall’idoneità dell’atto di riacquisto a trasferire al contribuente stesso i sopra citati poteri di uso e godimento pieni ed assoluti sul bene immobile.
In via teorica la pronuncia della Corte può essere ritenuta corretta, bisogna però ricordare che la prassi fi nora conosciuta e appli- cata ha sempre ammesso l’acquisto della nuda proprietà di un nuovo immobile abitativo quale acquisto utile ad evita- re la decadenza dalle agevolazioni “prima casa” inerente il primo acquisto, e ciò nel presupposto che la normativa sopra ri- chiamata nulla prevede in merito all’oggetto/tipologia del diritto del riacquisto e che ben può accadere che il nudo proprietario destini realmente il nuovo immobile a propria abitazione principale, prassi però contestata dalla Sentenza in parola.
Nonostante questo orientamento sia ancora isolato l’operatore, in casi simili a quello sopra esposto, dovrà prestare particolare at- tenzione e, quanto meno, dovrà rendere edotti i clienti del rischio che il loro nuovo acquisto, inerente il solo diritto di nuda proprietà di immobile abitativo, non venga considerato idoneo dall’Agenzia delle Entrate ai fi ni di scongiurare la decadenza dalle agevolazioni richieste in sede di primo acquisto infraquinquennale.
