avv. Matteo Fasola

(1)

L’Organismo di vigilanza: la composizione ed i requisiti dei componenti

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avv. Matteo Fasola

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Il dato normativo

Preliminarmente occorre precisare che le determinazioni che l’ente assume in merito alla composizione ed ai componenti dell’OdV andranno poi difese in sede processuale in quanto la nomina di un OdV in grado di svolgere i compiti affidatigli dalla normativa

costituisce presupposto essenziale dell’esimente della responsabilità prevista dall’art. 6 d.lgs. n. 231/2001.

“La composizione dell’OdV è essenziale perché lo stesso Modello possa

ritenersi efficacemente attuato” (Corte Assise Appello Torino, sentenza Thyssen)

Le alternative:

•monocratico/collegiale;

•interno/esterno/ a composizione mista.

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(3)

Il dato normativo

L’art. 6 del d.lgs. N. 231/2001 così legge:

1.Se il reato è stato commesso dalle persone indicate nell'articolo 5, comma 1, lettera a), l'ente non risponde se prova che:

a) […];

b) il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo

dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;

c) […];

d) non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di cui alla lettera b).

Al comma IV dell’art. 6 si legge poi che “Negli enti di piccole

dimensioni i compiti indicati nella lettera b), del comma 1, possono essere svolti direttamente dall'organo dirigente.”

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Il dato normativo

L’art. 6 del d.lgs. N. 231/2001, in relazione alla composizione ed ai requisiti dei componenti dell’OdV si limita ad indicare che

l’organismo deve avere “autonomi poteri di iniziativa e di controllo”.

Gli interpreti, la giurisprudenza e le linee guida delle associazioni di categoria riconoscono unanimemente che l’OdV deve essere

caratterizzato da:

•Autonomia;

•indipendenza;

•Competenza e professionalità;

•Continuità nell’azione.

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Autonomia

“La posizione dell’OdV nell’ambito dell’ente deve garantire l’autonomia

dell’iniziativa di controllo da ogni forma di interferenza e/o condizionamento da parte di qualunque componente dell’ente” (Linee Guida

Confindustria)

Autonomia significa capacità dell’OdV di avere accesso alle

informazioni aziendali ed in generale di svolgere le proprie funzioni in modo autonomo.

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Autonomia

Flussi informativi e poteri dell’OdV:

• “obbligo per i dipendenti i direttori, gli amministratori della società di riferire all’OdV notizie rilevanti e relative alla vita dell’ente e a

violazioni del Modello o alla consumazione di reati” (GIP di Milano 20.9.2003);

•potere di accesso alle informazioni aziendali (corrispondente obbligo di specifica archiviazione delle informazioni aziendali) e di compiere verifiche, anche a sorpresa;

•politica del whistleblowing.

Budget dell’OdV: adeguate risorse finanziarie e autonoma capacità di spesa

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Indipendenza

“La posizione dell’OdV nell’ambito dell’ente deve garantire l’autonomia

dell’iniziativa di controllo da ogni forma di interferenza e/o condizionamento da parte di qualunque componente dell’ente” (Linee Guida

Confindustria)

Nella pratica ciò significa che:

•OdV riporta, a livello operativo, al legale rappresentante o, meglio ancora, al C.d.A. nel suo complesso;

• i componenti dell’OdV non possono svolgere ruoli operativi nell’ente.

Nel caso di composizione monocratica andranno, con maggiore attenzione, valutati gli aspetti di potenziali conflitti di interesse.

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Indipendenza

Nel caso di composizione collegiale mista, andrà valutata l’autonomia e indipendenza della “globalità dell’Organismo di Vigilanza, non dei singoli componenti” precisandosi comunque che nessun componente potrà svolgere ruoli operativi all’interno dell’ente (Linee Guida Confindustria).

Sentenza Corte d’Assise d’Appello di Torino (Thyssen): “La difesa non coglie come il fatto che l’Area EAS si occupava operativamente di

manutenzione degli impianti e di organizzazione del Servizio di Emergenza escludesse qualunque autonomia dell’OdV. (…) L’accettazione di un tale conflitto di interessi da parte della società denota la sua propensione a strutturare il Modello e l’OdV in termini burocratici e di facciata e non di effettiva prevenzione dei reati”

(9)

Indipendenza

Nel caso Impregilo il Tribunale di Milano prima e la Corte

d’Appello poi, ritengono dotato dei requisiti previsti dal d.lgs. n.

231/2001 l’OdV a composizione monocratica ed interno all’ente, rappresentato dal responsabile della Funzione di controllo interno che i Giudici ritengono dotato di professionalità e provata

esperienza. Inoltre viene evidenziato come la funzione di controllo interno fosse sganciata dalla sottoposizione alla Direzione

Amministrazione, Finanza e Controllo e posta alle dirette dipendenze del Presidente (Autonomia e indipendenza).

Ord. Gip Roma 4.4.2003 giudica inidoneo il Modello che prevedeva la partecipazione all’OdV a composizione mista del responsabile del sistema di qualità ISO

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Indipendenza

Nelle linee guida di Regione Lombardia sugli OdV degli enti

accreditati nel settore della formazione si prevede necessariamente un OdV esterno (monocratico o collegiale) in quanto viene stabilito che “deve essere composto da soggetti che non hanno relazione di dipendenza o professionale con l’ente, ne rivestono funzioni di rappresentanza, di

amministrazione o di direzione dell'ente”.

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Indipendenza

Collegati al requisito dell’indipendenza sono i profili che riguardano:

1. il compenso dell’OdV:

•adeguato alle funzioni e responsabilità;

• per i membri interni compenso ad hoc o integrazione del compenso previsto;

2. la durata dell’incarico: durata determinata, rinnovabile con limite massimo di mandati a maggior garanzia della

conservazione dell’indipendenza.

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Competenza e professionalità

Linee guida Confindustria: l’OdV deve essere dotato di competenza in materia di:

• attività ispettiva ma anche consulenziale di analisi dei sistemi di controllo (campionamento statistico, tecniche di analisi e valutazione dei rischi, misura per il contenimento);

• e di tipo giuridico e, più in particolare, penalistico.

In ogni caso le competenze necessarie al corretto e completo

svolgimento delle funzioni di verifica possono essere, con riferimento alle materie più tecniche, affidate all’esterno.

Fondamentale è quindi l’attribuzione di un budget all’OdV

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Competenza e professionalità

“Il Modello deve prevedere che, necessariamente, i componenti dell’organo di vigilanza debbano possedere capacità specifiche in tema di attività ispettiva e consulenziale. Ci si riferisce al campionamento statistico; alle tecniche di

analisi e valutazione dei rischi; alle tecniche di intervista e di elaborazione dei questionari, alle metodologie per l’individuazione delle frodi. La

composizione dell’OdV muta nel tempo ed è evidente che un organo di vigilanza debole non può adempiere i propri compiti” (Gip Milano 10.10.2004).

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Competenza e professionalità

La scelta di affidare ad una funzione interna all’ente il compito dell’OdV deve essere quindi valutata in dipendenza della

disponibilità, all’interno dell’ente, di risorse con le competenze

necessarie (competenza e professionalità) che non svolgano funzioni operative e che riportino direttamente all’organo amministrativo (autonomia e indipendenza).

Per quanto attiene la composizione mista, il membro interno può fornire un apporto importante purché non svolga compiti operativi all’interno dell’ente (autonomia e indipendenza).

(15)

Competenza e professionalità

La necessaria competenza e professionalità esclude la sufficienza del rinvio a generici criteri di onorabilità che pure debbono essere

previsti nel Modello Organizzativo.

“Appare veramente eccessivo pretendere, perché operi la causa di

ineleggibilità, che nei confronti del soggetto che si vorrebbe nominare sia stata emessa una sentenza di condanna e che la sentenza sia diventata

irrevocabile” (GIP Milano 20.9.2004).

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Competenza e professionalità

Il continuo incremento dei reati presupposto impone peraltro di valutare attentamente le professionalità da inserire nell’OdV in

quanto quest’ultimo, a ben vedere, rappresenta il vero presidio sulla concreta ed efficace attuazione del Modello, più degli stessi

protocolli e procedure operative.

Se è eccessivo richiedere che siedano nell’OdV componenti dotati di specifica competenza nei vari settori dei reati presupposto (H&S, ambiente, informativi), sarà comunque necessario che i componenti abbiano le competenze tecniche per accertare che le informazioni trasmesse dall’organo dirigente o dalle funzioni aziendali onerate dai flussi informativi, siano veritiere.

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Continuità nell’azione

L’OdV deve assicurare un funzionamento costante nel tempo ed in continua interazione con gli organismi amministrativi e di controllo garantendo, almeno in realtà medio-grandi “una continuità di azione, ovverosia un impegno esclusivo sull’attività di vigilanza relativa alla concreta attuazione del Modello” (GIP Roma 4.4.2003).

Non saranno ritenuti sufficienti attività saltuarie e meramente burocratiche, essendo viceversa necessario:

• piano di attività annuale;

•effettuazione di controlli periodici o a sorpresa;

•costante verifica dell’applicazione e dell’aggiornamento del Modello Organizzativo.

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Gli enti di piccole dimensioni

Nel silenzio del legislatore due alternative soluzioni sulla definizione di “enti di piccole dimensioni:”

•quantitativa: (racc. Commissione Europea 6.5.2003 ratificata con D.M. 18 aprile 2005) 50 occupati e attivo patrimoniale O fatturato annuo non superiore a €10 mln;

• qualitativa: enti dotati di una struttura organizzativa basata su un assetto verticistico e con una limitata delega di funzioni e ripartizioni di competenze in campo gestorio, in cui non vi sia un'articolazione interna basata su una pluralità di centri decisionali.

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Gli enti di piccole dimensioni

Nella scelta dell’OdV all’interno dell’organo dirigente andranno comunque preferiti i soggetti con inferiori compiti operativi, ed imponendo le medesime responsabilità gravanti sull’OdV esterno.

Inoltre sarà opportuno, in caso di nomina di un componente dell’organo dirigente:

•quantomeno parte delle verifiche, vengano eseguite da soggetti esterni;

• nomina assembleare;

• regolamentazione più rigorosa delle attività da svolgersi e

dell’archiviazione delle risultanze delle verifiche e delle attività.

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Profili operativi: nomina dell’OdV

In relazione alla nomina esistono 3 diverse tesi:

•da parte dell’organismo dirigente (il rapporto dell’OdV deve svolgersi con questo organismo, d’altro canto la nomina da parte dell’organismo dirigente potrebbe far venir meno l’indipendenza instaurando un rapporto fiduciario tra controllante e controllore);

• organo amministrativo;

• assemblea (enti di piccole dimensioni, inoltre risolve il problema dell’indipendenza).

(21)

Profili operativi: Modello Organizzativo e Regolamento dell’OdV

Modello (approvato dal C.d.A.) Regolamento OdV (redatto dall’OdV) Modalità di nomina, salvo che siano

previste in statuto (infrequente)

Convocazione Composizione (monocratico, collegiale,

interno, esterno, mista)

Cadenza delle riunioni Requisiti dei componenti (competenza

e professionalità ed indipendenza)

Eventuale nomina di un presidente Compiti, funzioni e poteri (flussi

informativi)

Modalità di archiviazione delle risultanze dell’attività

Eventuali quorum deliberativi