“Vendita dei tabacchi: la disciplina delle
distanze” – TAR Calabria – Catanzaro – sez. I – sentenza del 26 ottobre 2020 – n. 1692
La disciplina delle distanze, stabilita dal d.m. 21 febbraio 2013, n. 38, per quanto attiene alla vendita dei tabacchi, va incontro alla necessità di
contemperare concorrenza e salvaguardia della salute, lesa, quest’ultima, da un’offerta di prodotti da fumo sproporzionata rispetto alla domanda; in
particolare, ai sensi dell’art. 24, comma 42, lett. f), d.l. 6 luglio 2011 n. 98, la possibilità di rilasciare i patentini deve essere valutata in relazione alla natura complementare e non sovrapponibile degli stessi rispetto alle rivendite di generi di monopolio, anche attraverso l’individuazione e l’applicazione,
rispettivamente, del criterio della distanza nell’ipotesi di rilascio e del criterio della produttività minima per il rinnovo.
Il divieto di concessione del patentino, quando presso la rivendita più vicina risulti installato un distributore automatico di tabacchi lavorati e la stessa
rivendita sia a distanza inferiore a quella legislativamente fissata, opera anche in sede di rinnovo di rilascio dello stesso in quanto funzionale ad assicurare un carattere essenziale del patentino, vale a dire la sua complementarietà al
servizio di vendita dei tabacchi lavorati che costituisce mera espansione di una preesistente struttura di vendita, non giustificata dalla necessità di erogazione del predetto servizio in luoghi e tempi in cui tale servizio non può essere svolto dalle rivendite ordinarie . Ciò in quanto il rinnovo del patentino, in relazione alla durata biennale del titolo, ha la natura di un “rinnovato rilascio”, ed alla luce della stessa lettera degli artt. 9, 8 e 7 del d.m. n. 38/2013.
Pubblicato il 26/10/2020
N. 01692/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00277/2020 REG.RIC.
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 277 del 2020, proposto da
Sogem s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Cavalcanti e Federico Jorio, con domicilio digitale
come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo in Cosenza, via Misasi 80/D;
contro
Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, rappresentata e difesa
dall’Avvocatura Distrettuale Catanzaro, domiciliataria ex lege in Catanzaro, via G. da Fiore, 34;
nei confronti
Francesco Mazza non costituito in giudizio;
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,
del provvedimento prot. 8410 del 2020 di diniego del rinnovo del patentino di rivendita tabacchi dell’Agenzia Dogane Monopoli Ufficio dei Monopoli per la Calabria.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agenzia delle Dogane e dei Monopoli;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2020 la dott.ssa Francesca Goggiamani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La Sogem s.r.l., titolare del bar “Antica caffetteria del Centro” con patentino per vendita tabacchi, ha impugnato, con richiesta di sospensione, il diniego di suo rinnovo motivato sulla circostanza che, nelle more del procedimento, il titolare della limitrofa rivendita n. 49, posta a distanza inferiore a 250 mt., si era dotato di distributore automatico.
A fondamento dell’impugnazione ha prospettato motivi di violazione dell’art. 7 d.m. 38/2013, letto in combinato disposto con l’art. 2 comma 2 del Reg. Min. DAC/CRV/4126 del 27.3.2013 lett. a) ed e), dell’art. 4 del DPR 503/96, del D.M. 236/89 punto 8.2.1, dell’art. 190, comma 1 del Codice della strada nonché di difetto di motivazione ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta e del travisamento dei fatti, assumendo che la distanza di 250 mt. dal distributore non rileva in sede di rinnovo, che la distanza secondo la ctp depositata sarebbe, piuttosto, pari a 260 mt. e che, comunque, la distanza minima può essere derogata da valutazione discrezionale dell’Amministrazione.
Costituitasi l’Agenzia del Demanio ha chiesto il rigetto del ricorso
deducendo che la distanza suddetta vale anche in ipotesi di rinnovo e che essa
risultava pari a 158 mt., mai contestata in sede di procedimento.
Il controinteressato, cui il ricorso risulta ritualmente notificato, non si è costituito.
Accolta l’istanza cautelare con ordinanza n. 209/2020, essa è stata, poi, denegata dal Giudice di appello con ordinanza n. 5.272/2020.
All’udienza pubblica del 7 ottobre 2020, la ricorrente ha eccepito la
tardività del deposito del 5 ottobre di documentazione da parte della resistente e, trattata la controversia, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Viene nella specie in discussione il requisito della distanza necessario per il rilascio di rinnovo di patentino.
Come noto, i prodotti da fumo possono essere venduti dalle rivendite di generi di monopolio, ordinarie e speciali, e, solo ove tale servizio non possa essere svolto con continuità, può essere autorizzato il patentino, che, per la sua complementarietà, costituisce un’opzione eventuale e residuale, con cui è
possibile vendere prodotti da fumo in un esercizio diverso (esercizi dotati di licenza per la somministrazione di alimenti e bevande nonché negli altri specifici esercizi indicati nell’art. 7, comma 2, d.M. n. 38 del 2013), di cui tale servizio costituisce espansione.
Il rilascio del patentino, risulta condizionato dall’art. 7 d.M. n. 38/2013 dal riscontro e dalla valutazione da parte dell’Amministrazione, tra l’altro, della distanza dell’esercizio dalla rivendita piu’ vicina, dell’eventuale presenza di distributori automatici nella rivendita ordinaria piu’ vicina e, la norma dispone, altresì, a sua chiusura, che in ogni caso il patentino non puo’ essere concesso quando presso la rivendita piu’ vicina risulti installato un distributore
automatico di tabacchi lavorati e la stessa rivendita sia a distanza inferiore a quelle di cui all’articolo 2, comma 2 del d. M. pari per la città di Cosenza (per la sua popolazione ricompresa tra 30.001 a 100.000 abitanti) a 250 mt..
La disciplina delle distanze, stabilita dal d.m. 21 febbraio 2013, n. 38, per quanto attiene alla vendita dei tabacchi, va incontro alla necessità di
contemperare concorrenza e salvaguardia della salute, lesa, quest’ultima, da un’offerta di prodotti da fumo sproporzionata rispetto alla domanda; in
particolare, ai sensi dell’art. 24, comma 42, lett. f), d.l. 6 luglio 2011 n. 98, la possibilità di rilasciare i patentini deve essere valutata in relazione alla natura complementare e non sovrapponibile degli stessi rispetto alle rivendite di generi di monopolio, anche attraverso l’individuazione e l’applicazione,
rispettivamente, del criterio della distanza nell’ipotesi di rilascio e del criterio della produttività minima per il rinnovo (Cons. Stato, sez. IV, 17 febbraio 2017,
n. 725).
Il divieto di concessione del patentino, quando presso la rivendita più vicina risulti installato un distributore automatico di tabacchi lavorati e la stessa
rivendita sia a distanza inferiore a quella legislativamente fissata, opera anche in sede di rinnovo di rilascio dello stesso in quanto funzionale ad assicurare un carattere essenziale del patentino, vale a dire la sua complementarietà al
servizio di vendita dei tabacchi lavorati che costituisce mera espansione di una preesistente struttura di vendita, non giustificata dalla necessità di erogazione del predetto servizio in luoghi e tempi in cui tale servizio non può essere svolto dalle rivendite ordinarie (Consiglio di Stato, sez. IV , 02/02/2016, n. 397 nonché Cons.St., sez. IV, 22.4.15, n. 2028; TAR Lazio, sez. II, 13.5.16, n. 5699; TAR Salerno, sez. I, n. 583 del 2018 e sez. II n. 2202 del 2016). Ciò in quanto il
rinnovo del patentino, in relazione alla durata biennale del titolo, ha la natura di un “rinnovato rilascio”, ed alla luce della stessa lettera degli artt. 9, 8 e 7 del d.m. n. 38/2013.
Ne consegue che, ove ad una distanza inferiore a quella normativamente stabilita sussiste una rivendita in cui risulti installato un distributore automatico, anche se l’installazione del distributore automatico sia sopravvenuta
all’originario rilascio del patentino, il patentino stesso non può essere rinnovato (T.A.R. Lazio, sez. II, 30/08/2016, n. 9442).
Da quanto esposto deriva, in primis, l’infondatezza della prima prospettazione difensiva.
2. Non giovano alla tesi della ricorrente le pronunce citate in ricorso a sostegno della derogabilità delle distanze minime prescritte.
Da un lato la sentenza del Tar Bari n. 64/2020 è stata sospesa dal Giudice di appello in quanto si fonda sull’inapplicabilità (tesi poc’anzi superata) dell’art.
7 all’ipotesi di rinnovo e per tale ragione sospesa (v. ord. Cons. St. n.
3216/2020).
Dall’altro, seppur il Consiglio di Stato nella pronuncia n. 6606/2019 afferma incidentalmente (occupandosi di diversa questione sugli orari) che la
prescrizione delle distanze è derogabile con aggravamento dell’onere
motivazionale, alla luce dell’obiettivo della razionalizzazione delle reti di vendita cui è preordinato il potere de quo, essa non rileva nel caso in esame in cui
l’ostacolo è costituito dalla presenza del distributore automatico a distanza inferiore a quella prevista che il comma 4 dell’art. 7 del D.M. prevede come ostacolo “in ogni caso” non superabile, così sottraendolo dalla valutazione discrezionale del precedente comma 3.
3. Chiarita “in astratto” l’applicabilità della distanza minima dal distributore alla fattispecie del rinnovo del patentino, viene di seguito “in concreto” in rilievo la sua misurazione che l’Amministrazione nel provvedimento indica pari a 158
mt., giusto verbale di sopralluogo effettuato il 23/09/2008 nel corso del procedimento di primo rilascio del patentino, e che diversamente la Sogem afferma essere pari a 260 mt. tenuto conto del percorso pedonale.
In proposito va rammentato che l’art. 2, comma 4 D.M. 21 febbraio 2013, n.
38 prevede che “La distanza è intesa come il percorso pedonale più breve ed e’
calcolata secondo le disposizioni applicative stabilite con provvedimento direttoriale dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli, nel rispetto delle disposizioni del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni” (id est. Codice della strada).
Il regolamento direttoriale (prot. DAC/CRV/4126/2013), cui la norma regolamentare rinvia, prevede a sua volta nello stabilire i criteri di calcolo del
“percorso pedonale più breve” che esso vada inteso come il tragitto
ordinariamente percorribile mediante una normale deambulazione in relazione alla via che un pedone è autorizzato a percorrere senza violare le norme sulla circolazione viaria, e – per quanto di interesse nella fattispecie – che in
mancanza del marciapiedi si seguirà il margine della carreggiata, che il calcolo della distanza deve essere effettuato non computando gli ostacoli naturali o artificiali presenti lungo il percorso, che gli attraversamenti stradali, in presenza di strisce pedonali, dovranno essere effettuati lungo l’asse mediano delle
stesse.
In punto di rispetto delle norme della circolazione viaria devono certamente seguirsi le regole del “comportamento dei pedoni” di cui all’art. 190 CdS. (v.
Cons. St. n. 3333/2016 “la distanza tra gli esercizi deve essere misurata secondo un percorso pedonale sicuramente osservante delle disposizioni ad esso applicabili [art. 190 CdS e disciplina di attuazione])”.
Tale norma dispone a sua volta che “I pedoni devono circolare sui marciapiedi, sulle banchine, sui viali e sugli altri spazi per essi predisposti;
qualora questi manchino, siano ingombri, interrotti o insufficienti, devono
circolare sul margine della carreggiata opposto al senso di marcia dei veicoli in modo da causare il minimo intralcio possibile alla circolazione e che pedoni, per attraversare la carreggiata, devono servirsi degli attraversamenti pedonali”.
Nella specie la perizia di parte eleva a 260 mt. la distanza in quanto (v.
percorso anche rappresentato in ctp), partendo dalla rivendita n. 49, a seguito dell’attraversamento di Piazza Loreto, all’attraversamento pedonale di Via Francesco Saverio Nitti e la svolta a destra fino all’incrocio con Via Gregorio Caloprese, dà atto dell’impossibilità di proseguire su via Gregorio Caloprese lato sinistro del marciapiede ove si trova il bar della Sogem per la presenza di un distributore di carburante “i cui ingressi interrompono totalmente il marciapiede e sono privi di segnaletica per il passaggio pedonale”, affermando
l’obbligatorietà di proseguire sul marciapiede del lato opposto di via Gregorio
Caloprese, così come prosegue il percorso tattile per le persone ipovedenti, continuare su tale marciapiede e riattraversare sul primo passaggio pedonale per ritornare sul lato opposto (sinistro) ritornando indietro verso a sinistra per raggiungere il Bar “Antica caffetteria del Centro”.
Il ctp, quindi, a fronte dell’interruzione del marciapiede, ipotizza un
percorso ad “U” evidentemente più lungo di quello diretto previsto dall’Agenzia delle dogane.
L’interruzione del marciapiede per la presenza degli ingressi dell’area di servizio non preclude, però, l’attraversamento del suo asse in ossequio a
disposizioni del codice della strada, non a caso, non individuate specificamente nella perizia di parte.
L’ipotesi qui in esame ricade, infatti, nel caso di breve interruzione (“avallamento”) del marciapiede per sussistenza di ingressi carrabili (v.
descrizione e foto allegate alla ctp) che non precludono al pedone il normale transito con imposizione dell’utilizzo del marciapiede opposto essendo essa da un lato ipotesi diversa da quella contemplata dal primo comma dell’art. 190 di assenza totale dei marciapiedi o loro intransitabilità e dall’altra non costituendo essa un attraversamento di carreggiata. È dunque certamente applicabile la disposizione direttoriale che prevede il calcolo in linea retta del suddetto tratto (cfr., seppur in diverso caso Tar Perugia, 117/2019).
Quanto esposto rende superfluo l’approfondimento istruttorio richiesto dalla Sogem.
Il ragionamento sin qui condotto risulta, inoltre, avvalorato dal verbale di sopralluogo della Guardia di Finanza effettuato il 2.10.20 il quale, sebbene non riporti nel dettaglio il percorso effettuato, indicando solo l’attraversamento di via Caloprese e piazza Loreto per andare dal bar della ricorrente alla rivendita n.
49, quantifica la distanza riscontrata nel rispetto della circolare ministeriale in 157.5 mt. e, dunque, con misura coincidente con quella rilevata nel 2008 dall’Amministrazione resistente.
L’essere stato effettuato il sopralluogo successivamente alla scadenza del termine ex art. 73 c.p.a., l’applicazione del principio dispositivo con metodo acquisitivo del giudizio impugnatorio ex art. 64 c.p.a., il valore solo di riscontro attribuito al documento e la replica difensiva della ricorrente consentono
l’utilizzo del documento da parte del Collegio.
3. Le spese di lite, in ragione della collocazione del distributore nelle more del rinnovo del patentino e della difficile lettura coordinata delle norme,
possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, così provvede:
1) Rigetta il ricorso;
2) Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Pennetti, Presidente
Francesco Tallaro, Primo Referendario
Francesca Goggiamani, Referendario, Estensore
