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UNIVERSITA’ DI PISA Dipartimento di Giurisprudenza Corso di laurea Magistrale in Giurisprudenza
Tesi di Laurea
Garanzie di libertà del difensore ed effettività del diritto di difesa
Il Candidato Il Relatore
Sara Fabbri Prof.ssa Valentina Bonini
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INDICE
Introduzione ………..………...… iii
Capitolo I
INQUADRAMENTO COSTITUZIONALE ED EUROPEO DEL DIRITTO DI DIFESA
1.1 Cenni storici sull’evoluzione del diritto di difesa ………...… 1 1.2 Inquadramento costituzionale del diritto di difesa
1.2.1 Nozione di difesa ………. 3 1.2.2 Analisi del dettato costituzionale ………. 4 1.2.3 Critiche al dettato costituzionale e necessità di interpretazione .. 6 1.3 Il diritto di difesa in Europa ……….. 12 1.3.1 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali ……… 13 1.3.2 Direttive dell’U.E. a tutela dei diritti dell’accusato ……… 14 1.4 Effettività della difesa
1.4.1 L’effettività a seguito dell’emanazione e della ricezione delle direttive europee sui diritti dell’accusato ……… 17 1.4.2 Il patrocinio a spese dello Stato come strumento di attuazione del diritto di difesa ……… 26 1.4.3 Intervento delle Sezioni unite della Corte di Cassazione ……… 28
Capitolo II
IL DIRITTO DI DIFESA NEL RAPPORTO TRA DIFENSORE ED ASSISTITO. GARANZIE DI LIBERTA’ DEL DIFENSORE 2.1 La figura del difensore come strumento di garanzia del diritto di difesa ………... 30 2.2 Art. 104 c.p.p. – Colloqui dell’imputato in custodia cautelare con il difensore ………. 31 2.2.1 Colloqui del difensore con il detenuto. La regolamentazione dei colloqui del detenuto ex art. 41 bis ord. penit. ………. 37
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2.3 Art. 103 c.p.p – Garanzie di libertà del difensore ………. 40
2.3.1 Ispezioni e perquisizioni ……… 46
2.3.2 Sequestro di carte e documenti ……….…. 52
2.3.3 Controllo e sequestro della corrispondenza ……….….. 59
2.3.3.1 Controllo della corrispondenza scambiata fra difensore e cliente – detenuto. La regolamentazione della corrispondenza ex art. 41 bis ord. penit. ………... 62
2.3.4 Procedura nei casi concessi e sanzione ………... 66
Capitolo III Il divieto di intercettazione delle comunicazioni difensive. …….. 69
3.1 Analisi dell’ambito di applicazione del dettato codicistico ex art. 103 comma V c.p.p. ………... 71
3.1.1 Tipologia di intercettazioni assoggettabili al divieto ………….. 72
3.1.2 Le categorie di professionisti protette dalla disposizione …….. 73
3.1.3 La limitazione del divieto rispetto al contenuto delle comunicazioni intercettate ……….. 75
3.1.4 Applicabilità del divieto ad intercettazioni con finalità diverse da quelle finalizzate all’acquisizione della prova ……… 78
3.1.5 Applicabilità del divieto con riferimento alle intercettazioni di immagini effettuate in luoghi privati ………... 79
3.2 Problematiche interpretative ed applicative del divieto di intercettazione delle comunicazioni a carattere difensivo …………... 83
3.2.1 Il dibattito sulle modalità di intervento del divieto ………. 83
3.2.2 L’intervento, mediante circolari, delle Procure della Repubblica ……….. 88
3.2.3 Criticità nella prassi applicativa del divieto ……….92
3.3 Interventi europei a tutela dell’ambito di protezione della funzione difensiva ………... 96 3.4 Riforma Orlando in tema di riservatezza della funzione difensiva 98
Conclusioni ……… I
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INTRODUZIONE
L’Assemblea costituente riconosce nel diritto di difesa uno degli elementi necessari per garantire il valido funzionamento delle istituzioni giuridiche, del processo in particolare, e ne sancisce l’inviolabilità in ogni stato e grado del procedimento all’art. 24 comma II Cost.
Il riconoscimento di un ambito di inviolabilità del rapporto che vede come protagonisti il difensore ed il proprio assistito è necessario per garantire una certa parità fra le istanze dell’accusa e quelle dell’indagato – imputato.
Oggetto della seguente disamina è, quindi, il diritto di difesa e le modalità con cui l’ordinamento penale ha ritenuto opportuno renderlo effettivo, con particolare attenzione alle disposizioni del codice di procedura penale ma anche alle direttive dell’Unione europea e alle indicazioni della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.
Il fine è quello di illustrare l’odierna disciplina degli istituti apposti per la protezione della segretezza nello scambio di informazioni fra il difensore ed il cliente e le perduranti criticità derivanti da una difficile interpretazione delle norme a presidio dell’applicazione effettiva del diritto di difesa, ma soprattutto dalla difficoltà nell’applicazione pratica di ciò che le stesse norme indicano.
Questa tesi inizia concentrandosi sul dettato costituzionale, in particolare l’art. 24 comma II Cost., il quale dichiara l’inviolabilità del diritto di difesa in ogni stato e grado del procedimento cercando di illustrare il significato del diritto stesso e i quesiti che si sono susseguiti dall’entrata in vigore della Costituzione ad oggi in merito all’interpretazione da dare all’articolo in questione.
Naturalmente, in un periodo storico come quello odierno in cui l’ordinamento nazionale non è più visto come una monade solitaria ma come un’entità necessariamente in relazione con altre della stessa specie si è vista l’utilità di andare a scoprire le dinamiche che il diritto internazionale, europeo in particolare, prevede sull’argomento in esame. Per questo dopo l’analisi del dettato costituzionale si troverà un approfondimento in tema di diritti dell’imputato, fra cui quello ad una difesa effettiva ed in tempi ragionevoli, rispettivamente all’art. 6.3 lett. b) della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e nelle direttive 2013/48/UE, che ha il fine di definire degli standard minimi comuni a tutti gli Stati firmatari in materia di difesa, e 2016/1919/UE che indica le linee guida per l’accesso al patrocinio a spese dello Stato.
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Infine, lo studio del diritto di difesa si riterrebbe incompleto nell’assenza della ricerca di strumenti che ne rendano effettiva la sua applicazione; essendo un diritto creato dal legislatore, non nasce con un corollario di situazioni che ne proteggano i contenuti dall’azione esterna ma è compito dello stesso legislatore, nazionale ed europeo, individuare gli strumenti adatti a tale azione.
Si passerà, quindi, all’analisi dei due articoli del codice di procedura penale, artt. 103 e 104 c.p.p.
Il primo si occupa di individuare quali sono le garanzie di libertà del difensore, quindi la protezione delle informazioni a disposizione dello stesso dall’azione investigativa dominata dalla pubblica accusa (l’articolo si occupa di diversi mezzi di ricerca della prova fra cui perquisizioni, sequestri ed intercettazioni delle comunicazioni).
Mentre il secondo statuisce il diritto dell’imputato in vinculis di conferire con il difensore, generalmente in un momento subito successivo all’esecuzione della misura, come strumento per l’effettiva attuazione del diritto di difesa anche quando è in corso una limitazione della libertà personale.
L’analisi di tali diritti non si ferma alla loro attuazione nei confronti di soggetti indagati – imputati in libertà, ma tocca anche l’applicazione degli stessi nei confronti di soggetti sottoposti a detenzione, in particolar modo a riguardo del diritto al colloquio del detenuto con il proprio difensore ed al diritto alla segretezza della corrispondenza scambiata fra questi due soggetti, tanto per il detenuto semplice quanto per quello sottoposto ad un regime particolare di detenzione come quello delineato dall’art. 41 bis ord. penit.
Sarà oggetto di un’analisi più articolata il divieto di intercettazioni delle comunicazioni o conversazioni fra difensore ed assistito perché è quello che, fra i divieti in materia imposti dal codice di procedura penale, ha presentato più difficoltà applicative e quello per cui si sono riscontrate un maggior numero di violazioni del dettato codicistico nella sua interpretazione letterale.
Viene analizzata, pur non essendo ancora entrata in vigore, l’ultima riforma in tema di intercettazioni, l. 23 giugno 2017 n. 103, che ha in qualche modo cercato di arginare i problemi presentati dal conflitto fra la prassi delle operazioni di intercettazione ed i diritti della difesa. Le conclusioni tratte dalla mia ricerca evidenziano problemi pratici ancora evidenti e non risolti, nonostante l’intervento migliorativo del legislatore sovranazionale, nella protezione del diritto dell’imputato ad una effettiva e tempestiva difesa come bilanciamento con i poteri della Pubblica Accusa che sembrano essere ancora eccessivamente intrusivi
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rispetto a ciò che è previsto dalle norme di ordinamento interno e da quello europeo.
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Capitolo I
Inquadramento costituzionale ed europeo del diritto di difesa 1.1 Cenni storici sull’evoluzione del diritto di difesa
Per analizzare il percorso storico del diritto di difesa è possibile prendere come primo riferimento il codice Rocco del 1930, codice precedente all’avvento della Costituzione e scritto in un’epoca caratterizzata da una politica autoritaria in linea con la quale venne costruito un procedimento penale fortemente inquisitorio, in cui i diritti della difesa venivano ridotti al minimo privilegiando una visione dello Stato come sovrano ed organizzazione con poteri tanto ampi da non subire limitazioni dalla sfera personale dell’individuo. Analizzando la struttura del codice Rocco, è facile notare come la difesa nella pratica processuale fosse particolarmente condizionata dall’ideologia inquisitoria.
Il difensore poteva, come può tutt’oggi, intervenire nel processo penale attraverso due modalità: o in assistenza dell’imputato, quindi in sua collaborazione, o in sua rappresentanza, sostituendosi al suo assistito nell’esercizio di diritti e facoltà altrimenti a quest’ultimo riservati. Un fatto su cui far cadere l’attenzione è la staticità dei compiti del difensore che si trovava sostanzialmente in una posizione di attesa fino al dibattimento, unico momento in cui poteva intervenire ed esercitare i
poteri, molto ristretti, a lui riservati.1 La fase istruttoria, infatti, vedeva
la completa estromissione del difensore.
Un primo progetto di aggiornamento del Codice Rocco richiese alcuni anni di lavoro dovendo anche necessariamente coordinarsi con il testo
della Costituzione entrata in vigore nel 19482 ma nonostante sia ad oggi
conosciuto come “piccola riforma”3 incise su circa duecento articoli4 fra
cui anche quelli riguardanti i poteri di intervento, assistenza e rappresentanza del difensore tecnico proprio al fine di dare migliore attuazione al diritto di difesa delineato all’art. 24 comma II Cost.; con la riforma del 1955 si riconosce il diritto di assistenza in determinati atti procedimentali da parte del difensore, il diritto di previo avviso allo
1 A. Di Maio, Le indagini difensive, dal diritto di difesa al diritto di difendersi
provando, Prima edizione, Casa editrice Dottor Antonio Milani, 2001, p. 40-45.
2 A. Concas, Il codice di procedura penale: genesi del documento normativo,
www.overlex.com, 09 maggio 2012, p. 1.
3 L. 18 giugno 1955 n. 517.
4 M. Chiavario, Il processo penale sulla bilancia della corte, da un codice all’altro,
garanzie, funzionalità della giustizia… Et autres, www.lalegislazionepenale.eu, 25 novembre 2016, p. 3.
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stesso ed il diritto di vedere depositati gli atti a cui i difensori hanno diritto di assistere.
Anche la Corte costituzionale interviene5 con una pronuncia degli anni
Settanta a specificare che il diritto di difesa sarebbe in primo luogo garanzia di contraddittorio e di assistenza tecnico professionale realizzata soltanto dando la possibilità all’accusato di partecipare ad una effettiva dialettica processuale realizzabile soltanto con l’intervento del difensore.
La posizione non particolarmente rilevante del difensore tecnico nel procedimento penale pre Costituzione veniva messa ancora più in luce dalla parte processualmente opposta, quella del pubblico ministero, che godeva all’interno dell’istruzione sommaria di poteri particolarmente incisivi e lesivi dei diritti di libertà personale e che riducevano al minimo i poteri della difesa.
Già nel 1940 in una pagina del Diario di Pietro Calamandrei l’autore introduceva la sua visione del diritto di difesa come espressione di libertà nel processo penale, come azione con funzione di carattere pubblico proprio perché indipendente dal potere politico fino a ribadire nel 1956 sulla rivista ‘’Il Ponte’’ come l’avvocatura avesse senso nella difesa delle ragioni del diritto, incarnate nella legge.
Con l’entrata in vigore della Costituzione italiana si introduce all’art. 24, II comma il diritto di difesa ma questo, pur necessario, non è stato sufficiente alla efficace copertura di tale garanzia per cui si nota come nel corso dei decenni ne sia stata data una concretizzazione a livello codicistico visto che la dizione costituzionale non si spingeva oltre all’affermazione dell’inviolabilità del diritto stesso senza introdurre o prevedere nella legislazione ordinaria istituti che ne permettessero la tutela e la concreta esplicazione.
Sempre nello stesso decennio dobbiamo anche prendere in considerazione la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo stipulata nel 1950 dagli Stati membri del Consiglio d’Europa e resa esecutiva in Italia nel 1955, la convenzione stessa riconosceva nella difesa uno dei diritti fondamentali dell’individuo concretizzandolo con una serie di garanzie che aprirono la strada ad un modello processuale ideologicamente accusatorio e che portarono i giuristi italiani del tempo a spingere verso un modello più liberalizzato e conforme ai principi costituzionali.
In una sentenza del 1980 della Corte di Cassazione sez. I è possibile notare un iniziale cambiamento di rotta nell’interpretazione del diritto
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di difesa, la sentenza infatti affermava come il difensore dovesse concorrere a creare le condizioni necessarie all’emanazione di una sentenza giusta, quindi il compito della difesa era quello di tutelare gli interessi processuali dell’imputato; ora, pur avendo fatto un passo avanti, la veste del difensore rimane comunque quella di un’assistenza statica degli interessi del difeso; questo rimane almeno fino all’emanazione del D.P.R 22 settembre 1988 n.447 che segna l’entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale e l’arricchirsi del diritto di difesa di nuovi connotati garantistici, coerentemente con il passaggio da un modello processuale prettamente inquisitorio ad uno a tendenza accusatoria.
Si è attuato con il nuovo codice di procedura penale lo schema di un processo di parti in cui il momento della ricerca e dell’ammissione dei mezzi di prova non era un potere esclusivamente riservato alla pubblica accusa ma vede la possibilità di partecipazione delle parti private coadiuvate dai propri difensori così che il diritto di difesa non si risolvesse nella sola assistenza tecnica e rappresentanza statica dell’imputato ma ad oggi permette di utilizzare le conoscenze e le competenze del difensore nella creazione di un apparato probatorio a favore dell’assistito già in fasi precedenti rispetto a quella dibattimentale, come invece accadeva con il processo delineato dal codice Rocco, addirittura ipoteticamente in un momento anche precedente all’apertura delle indagini preliminari.
Possiamo notare quindi come la visione del diritto di difesa sia mutevole nella storia e nel corso di mezzo secolo si assista al passaggio da una difesa prettamente statica e di mera rappresentanza in giudizio senza particolari garanzie ad un diritto che ad oggi non solo viene tutelato costituzionalmente ma che ha avuto ed ha tutt’oggi particolare attenzione sia a livello di legislazione interna che internazionale; naturalmente per l’Italia si fa maggiormente riferimento all’ordinamento europeo che anche in anni recenti si è occupato di delineare in modo sempre più concreto i diritti processuali di difesa dell’accusato in una serie di direttive a cui verrà fatto riferimento nelle pagine successive.
1.2 Inquadramento costituzionale del diritto di difesa
1.2.1 Nozione di difesa
L’idea di difesa nel processo penale indica una particolare chiave di lettura del processo stesso contenitiva di situazioni giuridiche, soggetti
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ed atti «che si imperniano sulla figura dell’imputato o addirittura sulle
parti private in genere»6.
La nozione di difesa, soprattutto intesa in relazione al processo penale,
è ricavabile a contrario dall’azione dell’accusa7: quest’ultima muovendo
da un fatto penalmente rilevante ha l’obiettivo di arrivare all’applicazione di una sanzione, prevista dal codice penale, si può dedurre come in contrapposizione la difesa abbia il compito di prospettare elementi favorevoli all’imputato e nell’ottica della formazione della prova nel contraddittorio fra le parti accusa e difesa parteciperanno alla formazione delle prove che verranno poste alla base della decisione del giudice quindi di quella verità processuale che fornirà le basi per la decisione espressa attraverso la sentenza.
Fondare la difesa sull’andamento dialettico del processo si rivela nient’altro che il prodotto storico di quella visione metodologica che vede nel contraddittorio fra le parti la strada più idonea per arrivare ad avvicinare il più possibile verità processuale e verità fattuale.
1.2.2 Analisi del dettato costituzionale
Art. 24 Costituzione, comma II: “La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento”.
L’aggettivo inviolabile sembra in un primo momento volto a voler inserire nel sistema – ordinamento determinati valori ritenuti
fondamentali8 dall’Assemblea costituente a cui si vede sottoposto anche
l’interesse al valido funzionamento delle istituzioni giuridiche; l’aggettivo inviolabile viene utilizzato più volte all’interno della Carta costituzionale per indicare la massima tutela di quelle situazioni soggettive espressione di quell’insieme di principi e valori in cui la società post Costituzione potesse e dovesse riconoscersi; ma ad un’analisi più attenta dello stesso aggettivo questo assume una rilevanza maggiore: non solo indica l’inserimento nel sistema societario nazionale di determinati valori ma mira a garantirne l’effettività. Significa quindi
che «la garanzia non si esaurisce nello statuire la presenza
nell’ordinamento di determinati valori, ma si estende sino alla
6 G. Conso, Accusa e sistema accusatorio, Enciclopedia del diritto I, Giuffrè Editore,
1958, Milano, p. 334.
G. Foschini, Sistema del diritto processuale penale, Vol. I, Prima Edizione, Giuffrè Editore, Milano, 1956, p. 231 ss.
7 F. Carnelutti, Principi del processo penale, Prima Edizione, Morano Editore, Napoli,
1960, p. 41.
8 G. Amato, Individuo ed autorità nella disciplina della libertà personale, Prima
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salvaguardia della loro realizzazione attraverso l’esclusione della liceità
di possibili fatti impeditivi della realizzazione medesima» 9.
Ed è proprio al momento della comparazione del diritto di difesa con le altre situazioni soggettive definite costituzionalmente inviolabili che iniziano i problemi di interpretazione, diritti come la libertà personale art. 13 Cost. o la libertà domiciliare art. 14 Cost. o ancora la libertà di comunicazione art. 15 Cost. incarnano beni di per sé desiderabili,
situazioni di fatto10, che uno stato sociale non può non garantire e che
hanno già un contenuto specifico e ben delineato o facilmente delineabile nei suoi contorni; al contrario il diritto di difesa non è estrinsecazione di una facoltà naturale dell’individuo bensì è una situazione che viene ad esistenza soltanto in un momento specifico della vita umana ed esattamente in una situazione di conflitto sociale nata nel momento in cui l’autorità statale si trova a minacciare una qualche limitazione della libertà della persona accusata, come avviene con l’applicazione della sanzione penale, e quindi si è ritenuta necessaria la creazione del diritto di difesa, diritto che potrebbe sembrare quasi strumentale alla conservazione degli altri ritenuti inviolabili dalla Carta costituzionale, diritto volto quasi a dare concretezza alla tutela delle libertà personali.
Ancora una differenza della difesa con gli altri diritti di libertà disciplinati agli articoli 13,14,15 Cost. è rappresentata dall’estensione della sfera costituzionale tutelata, i secondi si esercitano senza vincoli di direzione, senza la possibilità di subire limitazioni funzionalistiche da parte del legislatore mentre il diritto di difesa si esercita solo all’interno
di un artificio costruito dalla legge, il processo11.
La difesa non è, come potremmo dedurre, assimilabile al altre situazioni di fatto, non ha un assetto preesistente alla legiferazione costituzionale
9 Cit C. E. Maiorca, Una occasione mancata: la sentenza della Corte costituzionale
sul rifiuto di difesa, Riv. It. dir. Proc. Pen., 1980, p. 1370.
10 F.R. Dinacci, Processo penale e costituzione, Prima Edizione, Univ. Bergamo,
Giuffrè Editore, 2010. L’autore specifica ulteriormente cosa vuole intendere per “situazione di fatto” preesistente al riconoscimento costituzionale dei correlati diritti fondamentali: per la libertà personale la relazione fra il soggetto e la propria integrità psico fisica; la relazione fra il soggetto ed un determinato luogo per la libertà domiciliare; la relazione fra un soggetto ed i possibili mezzi di comunicazione, infine, per il diritto alla segretezza delle comunicazioni.
6 Maiorca, Una occasione mancata, p. 1371 ss, aggiunge come nelle prime ipotesi
previste dalla Costituzione nel tutelare diritti fondamentali esistenti de facto risultino del tutto irrilevanti i comportamenti assunti dal soggetto titolare della situazione garantita ai fini dell’attuazione della garanzia stessa; così non è per il diritto di difesa, situazione in cui i comportamenti dei soggetti titolari del diritto acquistano una determinante rilevanza ai fini dell’attuazione della garanzia defensionale.
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ma è una creazione del diritto stesso, i rapporti scaturenti dalla difesa sono esclusivo prodotto del legislatore che è il soggetto tenuto ad agire positivamente per l’individuazione di determinate garanzie ed istituti giuridici che permettano la concretizzazione del diritto di difesa che si costruisce per cui come un diritto di libertà a contenuto positivo; una conseguenza di quest’ultima qualificazione giuridica della difesa, si deve notare, come renda i suoi contenuti particolarmente soggetti a relatività, come siano particolarmente dipendenti dall’assetto processuale previsto dal legislatore; questa dipendenza è visibile in maniera più netta nella disciplina dei procedimenti speciali proprio perché questi si caratterizzano per una diversa esplicazione del contraddittorio all’interno del procedimento e quindi dell’esercizio della difesa.
1.2.3 Critiche al dettato costituzionale e necessità di interpretazione Una prima critica mossa nei confronti del dettato dell’art. 24 Cost. II comma riguarda l’eccessiva genericità ed astrattezza dello stesso dal momento che individua il diritto e quindi la situazione protetta ma non lo definisce nei contorni fattuali, nelle singole garanzie che dovrebbero essere preposte all’esercizio del diritto e nello spazio che questo dovrebbe assumere all’interno dell’assetto processuale tutti elementi più necessari che utili ad un’efficace tutela del diritto stesso.
Nemmeno all'interno dei lavori preparatori dell’Assemblea costituente troviamo precise indicazioni rispetto a quello che sarebbe dovuto essere il contenuto della difesa e non può aiutarci nemmeno la legislazione di altri paesi europei vicini all’Italia visto che anche nelle legislazioni estere passate possiamo trovare una lettura del diritto di difesa come
semplice diritto alla difesa tecnica12 mentre nel presente abbiamo una
visione dello stesso più orientata al diritto dell’accusato ad essere ascoltato13.
Ad oggi possiamo quindi vedere come l’eccessiva genericità ed astrattezza della norma costituzionale hanno fatto sì che l’interpretazione della stessa dipendesse in particolar modo dalla situazione socio - politica del periodo storico di volta in volta analizzato: subito dopo l’entrata in vigore della Costituzione italiana il diritto di difesa veniva ricondotto al diritto alla difesa tecnica reso necessario dall’andamento dialettico del procedimento, ancor più nel processo penale, proprio per la presenza di un soggetto conoscitore del diritto
12 Francia, Costituzione dell’anno III, art. 252.
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come il pubblico ministero ed invece un soggetto non edotto dello stesso come l’accusato.
È necessario soffermarci poi sul quando agisce la garanzia costituzionale del diritto di difesa e vediamo come sia indicato “In ogni stato e grado del procedimento”.
Volendo, prima di tutto, dare una definizione di procedimento si deve sottolineare come la costituzione non voglia rivolgersi al solo procedimento penale ma ad ogni altro procedimento, incluso naturalmente il primo, che potrebbe comportare nel suo svolgimento e nella sua decisione finale una qualche limitazione delle libertà personali
dell’accusato14; la Corte costituzionale si è espressa15 dando
un’interpretazione già ampia del concetto di procedimento estendendo la garanzia costituzionale anche agli atti preliminari all’istruzione compresi quelli effettuati dalla polizia giudiziaria, momenti che se così non fosse potrebbero già rappresentare un abbassamento della legalità procedurale perché probabilmente invasivi della libertà personale dell’indagato.
In anni successivi la Corte costituzionale è ancora intervenuta sul concetto di procedimento dandone un’interpretazione ancora più ampia fino a comprendere tutti quegli atti, anche preliminari all’istruzione probatoria, che mediante l’istituto delle letture dibattimentali possono comunque entrare nell’ultima fase processuale e quindi partecipare alla formazione del convincimento del giudice per cui essere prese come base per la motivazione della sentenza.
Risulta quasi impossibile non osservare come, qualsiasi nozione di procedimento si decida di prendere in esame, si assista ad una sempre maggiore anticipazione delle garanzie difensive a favore anche di chi non è ancora formalmente imputato.
La nozione di “grado” del procedimento invece non ha acceso particolari dibattiti interpretativi vista la divisione dei gradi processuali scandita dal sistema delle impugnazioni della sentenza mentre lo stesso non si può dire per il significato attribuito allo “stato” del procedimento; negli anni sessanta gli interpreti si dividevano fra i sostenitori di una
lettura formale16 del termine quindi legata all’andamento
procedimentale diviso in istruzione, dibattimento ed esecuzione e chi invece coglieva nel termine
14 Corte cost., 25 maggio 1970 n.76.
Corte cost., 29 maggio 1968 n. 53.
15 Corte cost., 5 luglio 1968 n. 86.
16 M. Scarpone, Il problema dell’applicabilità dell’art. 32 c.p.p. nell’istruzione
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“stato” del procedimento un sinonimo di momento processuale17 e
naturalmente a seconda della categoria di appartenenza si aveva una diversa ricaduta per il diritto di difesa: i primi sostenevano la necessità di garanzia per il diritto non nei singoli atti ma quantomeno prima che ogni singolo stato procedimentale si concludesse con una pronuncia
sfavorevole all’imputato18; i secondi, invece, ritenevano necessarie
garanzie per ogni singolo atto partecipativo alla formazione del convincimento del giudice.
Fin qui si è descritto il diritto di difesa come diritto soggettivo inviolabile che l’individuo vanta nei confronti dello Stato nel momento in cui quest’ultimo interviene ad irrogare sanzioni che possono implicare in diversa misura una qualche limitazione, fino alla quasi totale privazione, della libertà personale; proprio nell’interpretazione della difesa come diritto soggettivo individuale si sono susseguite in dottrina diverse modalità di qualificazione giuridica del diritto stesso. In un primo momento il diritto di difesa era visto come libertà dell’individuo dai poteri dello Stato, quindi una libertà negativa funzionale alla visione di libertà del soggetto a cui consegue l’intangibilità di diversi valori insiti nella persona umana e riconosciuti
per questo dalla Carta costituzionale.19 La difesa quindi viene inserita in
un quadro personalista secondo cui il funzionamento delle istituzioni statali, giudiziarie in particolare, viene subordinato ai valori ineliminabili di cui è portatrice la persona umana, di cui fa parte il diritto
di difendersi in ogni stato e grado del procedimento.20
Superando la prima visione si approda alla qualificazione della garanzia
per la difesa come diritto soggettivo pubblico21; avendo già delineato le
differenze del diritto di difesa rispetto agli altri diritti costituzionalmente ritenuti inviolabili è facile notare come il primo possa configurarsi ed esercitarsi soltanto in un sistema legislativo e codicistico a tal proposito
17 O. Dominioni, Il decreto pretorile di citazione a giudizio ed il diritto di difesa,
Giurisprudenza italiana, Vol. 119, 1967, p. 155.
18 M. Chiavario, Inizio del procedimento penale e tutela costituzionale del diritto di
difesa, Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1963, p. 616
19 T. Martines, Diritto costituzionale, Sesta edizione, Giuffrè editore, Milano, 1990,
p. 631. Questa prima qualificazione giuridica della difesa individua il fondamento della stessa nel passaggio dallo stato assoluto allo stato di diritto, quindi la conquista della qualità di cittadino per colui che in precedenza era considerato come suddito.
20 O. Dominioni, Le parti nel processo penale, Prima edizione, Giuffrè editore,
Milano, 1985.
21 A. Giarda, La difesa tecnica dell’imputato: diritto inviolabile e canone oggettivo di
regolarità della giurisdizione, Prima edizione, Zanichelli, 1977, p. 69 ss, in V. Grevi, Il problema dell’autodifesa nel processo penale, Prima edizione, Zanichelli, 1977.
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delineato; questa seconda qualificazione giuridica è stata ritenuta poi particolarmente fuorviante ed arretrata, sostenuta da quella parte della dottrina che individuava come diritti di libertà solo le libertà negative e non rientrando il diritto di difesa in quest’ultima categoria aveva necessità di trovare una diversa qualificazione giuridica che si è anch’essa successivamente superata perché ritenuta non capace nei suoi criteri descrittivi di diversificare fra diritti soggettivi pubblici e diritti soggettivi privati.
Si arriva all’ultima qualificazione del diritto di difesa prendendo spunto dal presupposto che la definizione di diritto soggettivo pubblico non fornisse strumenti utili a differenziare la difesa da ogni altro diritto
soggettivo di cui l’individuo risulta titolare22 e in dottrina si cerca,
quindi, una risposta più adatta; diritto di difesa quindi come libertà positiva o diritto di prestazione, diritto che necessita dell’intervento del legislatore per trovare una concreta esplicazione, diritto che il cittadino vanta nei confronti dello Stato affinché questo predisponga un sistema normativo che gli consenta l’effettivo esercizio della difesa giudiziaria.23
Di diverso avviso per quanto riguarda la funzione del diritto di difesa è quella corrente di pensiero, opposta ma non incompatibile con la visione di funzione soggettiva della difesa, è quella che sostiene che un adeguato ed efficace sistema di garanzie difensive possa essere di giovamento anche per la collettività; in particolare, non solo il singolo individuo, ma la società nel suo complesso ritrova nel sistema difensivo il fatto che chi dovrà subire determinate sanzioni limitative della libertà personale non viene relegato in un angolo, in una posizione supinamente passiva ma gode di poteri utilizzabili all’interno del procedimento e, anche se questo è vero soltanto nel caso in cui si prenda in considerazione un imputato innocente, poteri che aiutano la difesa alla partecipazione nella creazione della verità processuale e che quindi vengano presi in
considerazione elementi favorevoli all’imputato possibilmente
sconosciuti all’accusa e quindi sostengono anche un interesse sociale al
maggior avvicinamento possibile alla verità fattuale.24
Questo secondo modo di vedere la funzione del diritto di difesa nasce in seguito a diverse vicende giudiziarie nelle quali il rifiuto al difensore
22 E. Casetta, Diritti pubblici subbiettivi, Enciclopedia del diritto, Vol. XII, Giuffrè
editore, Milano, 1964, p. 796
23 F. Neumann, Lo stato democratico e lo stato autoritario, Seconda edizione, Il
Mulino, Bologna, 1984, p. 33 ss.
24 V. Denti, La difesa come diritto e garanzia (a proposito dell’autodifesa nel
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tecnico da parte degli imputati era stato letto come pretesa all’autodifesa esclusiva, teoria che affonda le sue radici negli ordinamenti di common law in cui il diritto all’autodeterminazione individuale prevale anche sull’interesse di giustizia all’esito processuale.
In un commento alla sentenza della Corte costituzionale 26 giugno 2009 n.184 scritto da Grevi si legge come all’Autore sembrerebbe quantomeno azzardato ricondurre il fondamento del diritto alla difesa alla sola funzione di garanzia strumentale delle altre libertà soggettive costituzionalmente tutelate come invece si legge in coloro che decretano
il diritto di difesa come mero diritto soggettivo.25
Possiamo quindi individuare e nella funzione di tutela soggettiva dall’intrusione, pur se giustificata dalla commissione di un fatto ritenuto penalmente rilevante, che l’ordinamento esercita nella libertà personale e nella funzione di garanzia oggettiva che il legislatore costituzionale fornisce alla collettività per garantire un regolare svolgimento dell’attività processuale le due possibili chiavi di lettura della funzione del diritto di difesa costituzionalmente individuato.
Ulteriori previsioni all’interno del nostro ordinamento, come la presunzione di non colpevolezza o l’interesse ad evitare errori giudiziali, sostengono poi l’indisponibilità del diritto di difesa; da questa lettura trova conferma la legittimità costituzionale della disciplina del codice di procedura penale che regola ed impone la difesa tecnica in giudizio individuando nella presenza del difensore il soddisfacimento sia dell’interesse individuale alla garanzia soggettiva della difesa sia dell’interesse pubblico alla tenuta di una regolare attività processuale, se così non fosse non godrebbe di copertura costituzionale nemmeno la
disciplina relativa alla nomina coatta del difensore d’ufficio.26
Pur ritenendo quindi costituzionale l’indefettibilità della difesa tecnica nella lettura oggettivamente orientata dell’art. 24 comma II Cost. non si deve capire che questo voglia indicare nella difesa tecnica l’unica direzione possibile per la concretizzazione del diritto di difesa, anche perché questo necessiterebbe della dimostrazione che il contraddittorio coadiuvato dal difensore risulterebbe in ogni caso migliore di quello che
25 V. Grevi, Basta il solo «consenso dell’imputato» per utilizzare come prova le
investigazioni nel giudizio abbreviato?, Cassazione penale, vol. 49, 2009, p. 3672.
26 Corte cost., 3 ottobre 1979 n. 125.
Corte cost., 16 dicembre 1980 n. 188.
In entrambe le sentenze la corte era stata chiamata a decidere della legittimità costituzionale degli articoli 125 e 128 c.p.p. ed in entrambi i casi si è ribadita la tenuta costituzionale dell’assistenza di un difensore d’ufficio anche quando l’imputato aveva espressamente dichiarato di non volersi difendere o di non voler essere difeso.
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potrebbe attuare in autonomia l’imputato, si deve invece intendere che l’indefettibilità della difesa tecnica rappresenta una delle modalità di attuazione della difesa possibili ed è la modalità adottata dal nostro
legislatore; la stessa Corte costituzionale27 non ha fatto propria né questa
né altre interpretazioni possibili di modo che l’ordinamento potesse in un futuro mutare direzione visto che non ritiene quella in atto ipoteticamente più o meno garantista rispetto ad altre possibili
soluzioni.28
Già da prima della riforma del 1999 si era iniziata a diffondere l’idea che solo con una tendenziale parità dialettica fra parti processuali nella parte preparatoria alla decisione sarebbe stato rispettato il precetto costituzionale riguardante la difesa.
È utile quindi constatare come il significato dato al diritto di difesa sia artificiale e soprattutto dipendente dalle modalità di svolgimento del procedimento e quindi dall’interpretazione che il legislatore adotta dell’ordinamento, fatto di per sé ritenuto particolarmente pericoloso e che si è cercato di risolvere attraverso il varo della legge di revisione
costituzionale dell’art. 111 Cost.29 e l’introduzione dei principi di fondo
del giusto processo che hanno contribuito alla concretizzazione del diritto di difesa andando ad individuare anche quei diritti prodromici alla difesa stessa; perché proprio «solo l’artificio legale può modellare i meccanismi, i congegni, le forme in cui si articola (la difesa); ed è soltanto in rapporto agli esiti di questa attività creativa che acquista in
senso la garanzia dell’inviolabilità».30
Pur appianando in un certo modo il pericolo di eccessiva relatività dell’interpretazione dell’art. 24 Cost. comma II anche con l’introduzione dei principi del giusto processo rimane la dipendenza del significato attribuito al concetto di difesa rispetto al giudizio di valore operato dal legislatore, soprattutto nel momento di bilanciamento fra i diritti di libertà personale del singolo ed i diritti e doveri dello Stato o dell’ordinamento giuridico nel momento della persecuzione di un illecito e ciò rende difficile determinare in termini assoluti l’adeguatezza o meno dei contenuti dati al diritto di difesa essendo il giudizio di valore potenzialmente mutevole nel tempo e di società in società.
27 Corte cost. 10 ottobre 1979 n. 5.
28 Ulteriore conferma si trova in una sentenza di poco successiva, sempre della
Corte costituzionale, 28 gennaio 1981 n.1 che colloca in maniera esplicita il diritto di difesa nell’alveo degli interessi della giustizia.
29 L. 23 novembre 1999 n. 2.
30 Cit P. Ferrua, Difesa (diritto di), Digesto delle Discipline Penalistiche, Vol. III, Utet,
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Prendendo, invece, in considerazione i possibili limiti al diritto di difesa non è possibile non notare come questi vengano ad esistenza nel momento di incontro con altri interessi di rango costituzionale, questo si può notare prendendo ad esempio che «il diritto alla conoscenza tempestiva dell’accusa rappresenta una condicio sine qua non per
l’efficace svolgimento della difesa»31 ma sarà necessario un
bilanciamento con l’esigenza, fra altre, di svolgere indagini efficaci che possono richiedere il compimento di atti a sorpresa, entrambi diritti garantiti e che quindi necessiteranno di una valutazione nel caso concreto per decidere se dovrà essere data preminenza alla difesa o se ci
sono i requisiti, legislativamente previsti, per limitare
momentaneamente una porzione di tale diritto e dare preminenza alle esigenze investigative.
Questo viene espresso già negli anni Sessanta quando si afferma che il diritto di difesa non può intendersi come valore assoluto affinché permanga la possibilità di adottare restringimenti o adattamenti dello stesso quanto ci sia conflitto con altri diritti ritenuti fondamentali dalla
Carta costituzionale o dai principi da essa desumibili.32
Sull’attuazione ad oggi dell’art. 24 II comma Cost. la giurisprudenza costituzionale riscontra nell’andamento dialettico, espresso quindi nel contraddittorio fra le parti di fronte ad un giudice terzo ed imparziale, la primaria funzione del diritto di difesa ribadendo però come non si debba arrivare ad una sovrapposizione delle due nozioni proprio perché anche in caso di difetto del contraddittorio ed al tempo stesso accogliendo la misurazione dei poteri della difesa su quelli dell’accusa rimane possibile, con l’adozione di altri istituti pensati ad hoc, evitare lesioni della difesa. In ultima battuta è sì necessario sottolineare il grande filo rosso che collega diritto di difesa ed il contraddittorio ma anche stabilire una differenza di base: il contraddittorio è una modalità di accertamento dialettico mentre la difesa è un vero e proprio diritto tutelato costituzionalmente sia a favore del singolo che dell’intera collettività.
1.3 Il diritto di difesa in Europa
Dopo aver trattato della legislazione interna ed i contorni che delinea del diritto di difesa non risulterebbe descritto un quadro completo se non si prendesse in considerazione la normativa internazionale dello stesso diritto proprio in quell’ottica di sempre maggior integrazione ed
31 Cit P. Ferrua, Il giusto processo, Prima edizione, Zanichelli, Bologna, 2005, p. 86. 32 Corte cost., 19 febbraio 1965, n. 9.
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armonizzazione internazionale33 a cui l’ordinamento aspira, soprattutto
a livello europeo in cui si sono susseguiti diversi interventi che hanno avuto particolare impatto sulla normativa del procedimento penale nazionale.
1.3.1 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali
La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma nel 1950, all’art. 6.3 lett. b) sancisce il diritto dell’accusato a tempi e facilitazioni adeguati per la preparazione della difesa che, come si può ben notare, sono diritti strettamente collegati ai profili soggettivi dell’esercizio del diritto di difesa proprio ai fini di quel bilanciamento di armi in possesso delle parti processuali per evitare esasperazioni unilaterali dell’esigenza di celerità del processo derivante da un altro principio alla base del giusto processo, la sua ragionevole durata.
L’individuazione del tempo dipende dalle circostanze particolari del caso in esame per cui anche gli standard temporali previsti da norme codicistiche possono anche non avere rilievo nella valutazione dei tempi processuali e se questi risultino o meno adeguati.
La lett. c) dell’art. 6.3 CEDU individua tre diritti autonomi ma connessi: il diritto di difendersi personalmente, il diritto di essere assistito da un difensore ed il diritto di accesso, sottostando a certe condizioni, all’assistenza legale gratuita.
Sulla scelta fra autodifesa e difesa tecnica la Corte di Strasburgo34 ha
poi precisato come la decisione fra l’una o l’altra o la convivenza di entrambe debba essere rimessa allo Stato contraente; mentre sulla possibilità dell’assistenza legale gratuita la Corte si era espressa già nel 1983 sottolineando come questa fosse un diritto nel caso in cui fosse richiesto dagli interessi della giustizia e l’accusato mancasse dei mezzi
per poter remunerare un difensore di fiducia.35
33 R.E. Kostoris, Manuale di procedura penale europea, Terza edizione, Giuffrè
editore, Padova, 2016, p. 2 – 3. Lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia su cui l’Unione Europea ha competenza diretta a dettare regole minime in materia di armonizzazione penale ruota attorno al polo della cooperazione giudiziaria ed a quello del ravvicinamento delle legislazioni nazionali; art. 82 TFUE collegando i due poli permette il varo di norme minime comuni direttamente da parte degli organi dell’Unione quando queste servano a facilitare il mutuo riconoscimento delle decisioni giudiziarie e la cooperazione.
34 Corte eur. 20 gennaio 2005, Mayzit c. Russia, n. 63378/00. 35 Corte eur., 25 aprile 1983, Pakelli c. Germania, serie A, n. 64.
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La giurisprudenza della Corte di Strasburgo si è poi espressa, in termini sempre più estesi, anche sul momento in cui sorge in capo all’individuo il diritto all’assistenza difensiva e ne deriva che l’indagato deve poter beneficiare dell’assistenza del difensore dai primi momenti in cui si svolgono gli interrogatori di polizia, tale diritto può subire restrizioni in casi eccezionali che non devono comunque andare a pregiudicare in
modo irreparabile il diritto di difesa dell’accusato.36 Sull’assistenza di
un difensore la stessa Corte è ancora intervenuta sottolineando come nel caso di soggetto sottoposto a privazione di libertà questo debba in ogni caso essere assistito a prescindere dal fatto di essere sottoposto ad interrogatorio.
Altro tema trattato riguarda l’effettività della difesa, quindi della qualità della stessa, arrivando in due sentenze, rispettivamente una del 1980 ed una del 2006, che vedono come parte in causa l’Italia a ribadire l’impossibilità del controllo diretto da parte degli stessi organi statali sulla qualità della difesa considerando l’indipendenza della professione forense dall’ordinamento statale se non in due casi eccezionali, ovvero quando si riscontrano delle carenze qualitative manifeste o queste carenze vengano portate a conoscenza delle autorità attraverso mezzi adeguatamente preposti.
1.3.2 Direttive dell’Unione Europea a tutela dei diritti dell’accusato Di più recente introduzione è, invece, la direttiva 2013/48/UE facente parte di un numero più ampio di direttive tutte finalizzate ad una migliore individuazione e tutela effettiva dei diritti dell’accusato. La direttiva in questione indica degli standard minimi comuni per gli stati firmatari in materia di diritto di difesa e di diritto di avvalersi di un difensore nel procedimento penale e sul diritto di comunicare al momento dell’arresto.
Analizzando per primo il versante soggettivo, questi diritti sono attribuiti ad indagati ed imputati o a colui che arriva ad assumere tale posizione a seguito di un interrogatorio in cui ha fornito indizi autoincriminanti dal momento in cui sono stati raggiunti dalla notifica dell’informativa da parte delle autorità competenti fino alla conclusione
36 Corte eur., 27 novembre 2008, Salduz c. Turchia, n. 36391/02. Stabilisce, ad
esempio, che si avrebbe pregiudizio irrimediabile quando le dichiarazioni incriminanti rese durante un interrogatorio di polizia senza l’assistenza di un difensore venissero utilizzate per fondare la condanna.
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del procedimento, quindi per tutta la durata dello stesso, inteso come
susseguirsi dei diversi gradi di giudizio.37
Anche questa direttiva lascia ampio margine alla scelta legislativa dei singoli Stati nella previsione della possibilità o meno di prevedere l’autodifesa e nella decisione dei casi in cui questa possa essere utilizzata con l’unico limite, invece previsto dal testo, del fatto che la decisione di auto difendersi sia presa in piena consapevolezza e volontà dell’imputato che procede nella rinuncia all’assistenza di un difensore. Per quanto riguarda il profilo delle garanzie poste per l’effettività della difesa la direttiva spazia dall’avere informazioni generali che agevolino la nomina di un difensore, al riconoscimento del diritto di partecipazione effettiva del difensore agli atti investigativo - probatori fra cui l’interrogatorio per finire al diritto di comunicare in maniera riservata con il difensore nominato dall’indagato o a lui assegnato. Anche per la partecipazione del difensore ai diversi atti investigativi o procedimentali si dovrà fare riferimento alle regole di diritto nazionale purché esse non vadano a contrastare con le garanzie sopra citate previste dalla direttiva e la sua presenza dovrà essere in ogni caso garantita negli atti di ricognizione di persone, di confronto o di ricostruzione della scena del crimine e nei casi di privazione della libertà personale.
Infine la direttiva si occupa di lasciare un’apertura agli ordinamenti statali nella previsione dei mezzi di ricorso nel caso di violazione della stessa ed un’interpretazione più dettagliata da parte dei giudici interni anche di ciò che accade al momento della violazione del diritto di accesso alla difesa fintanto che sia mantenuta la conformità al dettato comunitario; si preoccupa però di delineare il modo in cui questa violazione viene ad esistenza: quando le dichiarazioni incriminanti rese dalla persona sottoposta alle indagini, senza che questa abbia potuto avvalersi di un difensore, sono utilizzate ai fini di una qualsiasi pronuncia di condanna.
La direttiva 2013/48/UE ha trovato introduzione nell’ordinamento
italiano tre anni dopo38 e si ritiene abbia apportato tre modifiche, anche
se di modesta entità: la nomina e l’assistenza di un difensore per l’individuazione di persone a cui debba partecipare l’indagato compiuta dal pubblico ministero; l’istituzione di un sistema informatico utilizzato per fornire e permettere un più facile accesso ai nominativi dei difensori d’ufficio; l’obbligo per la polizia giudiziaria di informare il destinatario
37 A. Balsamo, I contenuti dei diritti fondamentali, Capitolo II, Giuffrè editore,
Padova, 2016, p. 142 – 144 in R.E. Kostoris, Manuale di procedura penale europea, Terza edizione, Giuffrè editore, Padova, 2016.
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della sua facoltà di nominare un difensore se c’è stata emissione del
mandato di arresto europeo.39
Allo scopo di estendere le garanzie a tutela del diritto di difesa ed in particolare dell’accesso al difensore è stata emanata la direttiva 2016/1919/UE che specificatamente si occupa dell’ammissione al patrocinio del difensore a spese dello Stato; così come nel caso precedente anche questa direttiva rimette al singolo ordinamento nazionale la previsione delle regole sull’ammissione al patrocinio a spese dello Stato ma nel fare ciò determina che in ogni caso le regole adottate debbano agire senza indebito ritardo ed almeno prima che sia svolto l’interrogatorio dell’interessato da parte degli organi di polizia o dell’autorità giudiziaria o almeno prima del compimento di tutti quegli atti investigativi che prevedono l’obbligo o la facoltà di partecipazione per l’indagato – imputato.
La direttiva indica agli Stati contraenti anche due criteri, utilizzabili in alternativa o in combinazione fra loro, per individuare se l’accusato abbia diritto o meno di accedere al patrocinio a spese dello stato: un primo criterio è la valutazione delle risorse economiche dell’interessato come il reddito, il patrimonio, la situazione familiare ed il livello dei costi della vita nello stato in questione; il secondo criterio si occupa di una valutazione del merito riguardante soprattutto l’interesse della giustizia nel caso concreto calcolato tenendo conto della gravità del reato, della complessità del caso, tutto questo considerando, però, che se il soggetto verrà condotto di fronte ad un giudice per la decisione riguardante la limitazione della libertà personale e per tutto il corso di questa limitazione il diritto di accesso al difensore deve in ogni caso essere garantito. In entrambi i casi è da sottolineare come sia lasciata una certa elasticità nella valutazione permettendo al singolo Stato di intervenire nel caso concreto quando lo riterrà necessario.
Tutt’oggi l’ordinamento italiano utilizza solo il primo criterio, quindi una valutazione sull’indigenza dell’accusato individuando una soglia minima reddituale al di sotto della quale si ha l’accesso al patrocino a spese dello Stato.
39 F.Morelli, Le problematiche della difesa tecnica messe in luce dalle fonti europee,
Prima edizione, Giappichelli Editore, Torino, 2017, p. 1 -3 in D. Negri e P. Renon, Nuovi orizzonti del diritto alla difesa tecnica, Prima edizione, Giappichelli Editore, Torino, 2017.
Nella stessa relazione illustrativa al d.lgs. n.184 del 2016 si dice che la normativa vigente assicura ‹‹un livello di garanzie tale da far ritenere superfluo un pesante intervento riformatore nella materia disciplinata dalla direttiva››.
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1.4 Effettività della difesa
1.4.1 L’effettività in seguito all’emanazione ed alla ricezione delle direttive europee sul riconoscimento dei diritti dell’accusato
La prima direttiva a cui far riferimento è la 2013/48/UE recepita dal
nostro ordinamento nel 2016 40 con nuove ed ulteriori riflessioni sulla
figura del difensore e sulla sua partecipazione agli atti procedimentali individuandone principalmente tre funzioni: l’esercizio della difesa come preparazione di una teoria difensiva, l’assistenza finalizzata al controllo di legalità dell’atto ed il controllo del rispetto dei diritti
fondamentali dell’indagato o imputato nel processo.41
L’art. 3 della stessa direttiva individua il dovere per gli Stati membri di assicurare che ‹‹ gli indagati e gli imputati abbiano il diritto di avvalersi di un difensore in tempi e secondo modalità tali da permettere agli interessati di esercitare i propri diritti di difesa in modo concreto ed effettivo›› e che ‹‹gli Stati membri garantiscono che gli indagati e imputati abbiano il diritto alla presenza e alla partecipazione effettiva del loro difensore quando sono interrogati››; il diritto riconosciuto quindi è quello di avvalersi del difensore e dell’accesso alle sue competenze non obbligando mai alla sua presenza indefettibile che rimane sempre un’opzione fruibile da ogni ordinamento nazionale ed è proprio in questa dualità della difesa come diritto alla partecipazione del difensore e possibilità di richiedere la stessa che si riscontrano maggiori possibilità di lacune difensive.
Le garanzie difensive devono comunque venire bilanciate con le esigenze dell’attività investigativa ed è questo il motivo per cui l’effettività del diritto di difesa è di più difficile definizione nella fase delle indagini preliminari.
L’unico vero cambiamento innescato con il recepimento della direttiva europea riguarda il diritto della persona sottoposta alle indagini che debba partecipare ad un’individuazione di veder presente il proprio difensore all’atto ed il diritto di quest’ultimo ad essere avvisato almeno ventiquattro ore prima, termine riducibile ma non eliminabile del tutto come si evince, nell’ordinamento nazionale, all’art. 364 comma V c.p.p.
40 D.lgs. 15 settembre 2016 n. 184.
41 Si parla in questo caso di diritti dell’imputato toccati all’interno del processo ma
non si fa riferimento ai soli diritti ‘’processuali’’ andando a comprendere tutti quei diritti fondamentali garantiti all’individuo che possono essere intaccati dagli atti svolti durante il processo.
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Un primo problema di interpretazione sia della normativa europea che quella nazionale di recepimento riguarda la specificazione del termine individuazione, o meglio se il diritto avere la partecipazione del difensore per l’accusato fosse riconosciuto soltanto nel caso in cui questo assumesse un ruolo attivo oppure passivo nell’atto o, come poi risulta dalla lettura dei testi normativi, non si riscontrano problemi nel sostenere che il diritti di essere assistiti da un difensore sia riconosciuto per qualsiasi posizione che l’accusato assume durante l’individuazione. Dubbi aveva posto anche il fatto che l’attività difensiva dovesse essere garantita solo al momento di atti con la funzione di produzione di prove ma l’art. 24 comma II Cost. non fa alcun riferimento alla funzione del singolo atto; inoltre l’individuazione svolta nella fase preliminare può pregiudicare quasi irrimediabilmente la ricognizione che può aver luogo in sede dibattimentale cristallizzando una conoscenza che raramente
viene in un momento successivo smentita,42 inoltre, pur non facendo
riferimento ai possibili condizionamenti in fasi successive, non si riscontra una valida motivazione al perché non debba essere effettivamente garantita la presenza del difensore in un atto, l’individuazione, che o può intaccare i diritti di libertà dell’indagato o può portare alla formazione distorta di un mezzo investigativo che ha il potere di pregiudicare la situazione della persona sottoposta alle indagini.
Proprio per questi motivi si è arrivati a sostenere la possibilità di estendere la presenza del difensore almeno in tutti quegli atti delle indagini preliminari in cui è ritenuta necessaria la presenza della persona sottoposta a dette indagini a garanzia di un minimum di effettiva difesa
per ciascuna delle fasi in cui è strutturato il procedimento penale43,
quindi in ogni atto che prevede un rapporto diretto tra l’inquirente o la polizia giudiziaria e l’indagato anche nella prima fase procedimentale non solo per evitare eventuali abusi da parte di suddetti organi ma anche per evitare allo stesso indagato condotte ipoteticamente lesive per se stesso e la sua posizione processuale.
Ancora a sostegno dell’ipotesi della necessità dell’assistenza del difensore durante le indagini, in particolare in ordinamenti come quello italiano in cui la difesa tecnica è l’unica difesa attuabile, troviamo gli
42 A.M. Capitta, Ricognizioni e individuazioni di persone nel diritto delle prove
penali, Giuffrè editore, Milano, 2001, p. 168.
43 E. Amodio, La presenza del difensore all’interrogatorio istruttorio dell’imputato:
epilogo di un conflitto e prospettive per l’effettività della difesa tecnica, Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1972, p. 736.
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strumenti di controllo ex post come nel sistema nordamericano44 volti
ad accertare che l’assenza del difensore al momento dell’interrogatorio non abbia prodotto dichiarazioni ‹‹non del tutto consapevoli dell’interrogato››.45
Anziché basarsi sulla concretizzazione del diritto di difesa c’è chi sostiene che sarebbe auspicabile pensare ad un responsabile tecnico della difesa nel momento in cui l’indagato entri in contatto con coloro che svolgono le indagini, scelta utile anche a bilanciare in un certo qual modo i poteri dell’indagato con quelli della pubblica accusa che risultano, almeno in questa fase procedimentale, sproporzionati a favore
del pubblico ministero.46
Non è stata modificata a seguito della direttiva europea la disciplina interna dell’interrogatorio anche se all’art. 3 lett. b) troviamo il diritto alla presenza e alla partecipazione effettiva del difensore durante l’interrogatorio e questo poteva ricevere migliore attuazione a livello nazionale.
La disciplina dell’interrogatorio svolto dal pubblico ministero non presenta particolari differenze con la norma europea, dal momento che garantisce la possibilità di intervento del difensore, ma niente si dice sull’impossibilità di procedere a tale atto senza la presenza dello stesso e ciò ha portato a non poche perplessità visto che l’esclusione dell’interrogatorio del pubblico ministero dal novero di atti in cui è necessaria la presenza del difensore va a solo vantaggio dell’accusa stessa.47
Anche in questo caso si può constatare come il problema della garanzia alla presenza o alla effettiva partecipazione del difensore in occasione
di interrogatori svolti da organi dell’accusa48 sarebbe di facile soluzione
44 W.R. LaFave e J.H. Israel e N.J. King, Criminal procedure, Terza edizione, West
Group, 2000, p. 311. Si sottolinea come sia necessario accertarsi attraverso questi mezzi di controllo ex post che le dichiarazioni dell’interrogato siano rese senza particolari impropri condizionamenti proprio per la consapevolezza maturata nelle Corti americane che esisterà sempre un gap fra i fatti che avvengono nella stanza degli interrogatori.
45 Cit. F. Morelli, Profili problematici del diritto di partecipazione del difensore nella
fase delle indagini preliminari: dalle dichiarazioni dell’indagato alla prova informatica, Nuovi orizzonti del diritto alla difesa tecnica, Giappichelli editore, Torino, 2017, p. 10 in D. Negri e P. Renon, Nuovi orizzonti del diritto alla difesa tecnica, Giappichelli editore, Torino, 2017
46 P. Ferrua, La difesa nel processo penale, Prima edizione, Utet, Torino, 1988, p. 16. 47 O. Mazza, L’interrogatorio e l’esame dell’imputato nel suo procedimento, Giuffrè
editore, 2004, p. 184.
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imponendo la presenza del difensore durante lo svolgimento degli atti, anche se preliminari.
Infine analizzando le altre tipologie di atti di indagine previsti dall’ordinamento si può notare come il diritto di difesa venga meno messo in evidenza perché sono atti che non prevedono il rilascio di dichiarazioni o l’espletamento di attività da parte dell’imputato ma il diritto euro-unitario prevede comunque l’obbligo di presenza del difensore al momento della ricostruzione della scena del crimine, specificatamente ricostruzioni della dinamica delittuosa alla presenza dell’indagato finalizzate a rivolgergli domande sul fatto e comprenderne
le modalità;49 lettura particolarmente ampia del termine ricostruzioni
che non si ferma al solo istituto previsto ai sensi dell’art. 218 c.p.p. ma comprende anche l’ispezione dei luoghi, o sopralluoghi, locuzione che non si riferisce ad uno specifico strumento ma comprende in sé tutta una
serie di attività tipicamente previste dalla legge o meno.50
In realtà la normativa interna riguardante gli atti della polizia giudiziaria non prevede l’obbligo di partecipazione del difensore, o almeno non presuppone un previo avviso rendendo la presenza del difensore un atto dell’evenienza, non è previsto un obbligo per la polizia giudiziaria di attendere l’intervento del difensore di fiducia o di nominarne uno
d’ufficio;51 la garanzia prevista, nel caso specifico, dall’ordinamento
italiano è ex post perché si prevede il diritto del difensore di prendere visione dei verbali stesi entro tre giorni dal compimento dell’atto. Ancora una perplessità deriva dalla considerazione che l’obbligo della presenza del difensore durante il compimento dell’atto di indagine e del previo avviso allo stesso viene diversamene configurato a seconda che l’atto sia svolto dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria; differenza che non trova alcuna copertura logica pensando al fatto che l’ipotesi quasi fisiologica del compimento di questi atti avviene a carico
della polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero.52
49 Considerando n. 26 alla direttiva 2013/48/UE.
50 S. Lorusso, L’esame della scena del crimine nella contesa processuale, Diritto
penale e processo, 2011, n. 3. Parla di tutta una serie di attività che ricomprendono anche gli accertamenti ed i rilievi svolti dalla polizia giudiziaria.
51 Cassazione, Sez. IV, 6 dicembre 2013, n. 7967, in C.E.D, n. 258614.
52 S. Lorusso, L’esame della scena del crimine nella contesa processuale, Diritto
penale e processo, 2011, n. 3. Analizzando la sentenza 9 febbraio 1990 n. 183647 della Corte di Cassazione contesta il fatto che la diversa tutela del diritto di difesa non possa essere giustificata dalla diversità del soggetto che svolge l’atto di indagine.
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Un ulteriore profilo alimentato dai principi fondamentali della difesa e
del contraddittorio nel processo53 e che quindi merita di essere
analizzato riguarda la modalità di accesso agli atti processuali da parte della difesa.
Possiamo intuire come l’accesso agli atti da parte della difesa, nel caso dell’ordinamento italiano da parte del difensore tecnico, figuri come step necessario ed ineliminabile per la preparazione di un iter difensivo capace di rispondere alle accuse mosse dal pubblico ministero. Anche in questo ambito si sono riscontrate maggiori difficoltà nel garantire l’accesso agli atti nei primi momenti procedurali, ovvero nella fase istruttoria, perché necessario bilanciare il diritto della difesa di prendere visione degli atti con la ratio essendi del segreto processuale tipica di tale fase.54
Sull’argomento si è espressa anche l’Unione Europea55 che in una delle
direttive sul rafforzamento dei diritti dell’accusato individua nel diritto ad essere informato rispettivamente sui diritti, sull’accusa e sull’accesso alla documentazione relativa all’indagine gli ampissimi margini di applicazione del dovere di informazione sia di persone sospettate che accusate.
Nessuna garanzia difensiva partecipativa è auspicabile se non esiste la formale conoscenza dell’esistenza del procedimento stesso e della specificazione dell’addebito ed è esattamente questo il momento in cui iniziare l’analisi degli strumenti nelle mani della difesa per poter accedere a tali atti come adempimento teso a rendere effettivo l’esercizio del diritto delineato dall’art. 24 comma II Cost.
Il primo degli strumenti individuati dal codice di procedura penale è l’informazione di garanzia, art. 369 c.p.p., che seppur in passato a
rischio di censure dopo la lettura della normativa europea56 produce
risposta positiva agli standard garantistici costituzionali e sovranazionali solo se letto nell’insieme degli altri istituti informativi previsti nello stesso codice; ‹‹più precisamente, l’affiancamento degli istituti di cui agli artt. 335, 369 e 415 bis c.p.p. consente di ridimensionare il fronte delle critiche che tradizionalmente, investe, sia i profili contenutistici dell’informazione di garanzia sia l’esclusione teorizzata dalla
53 M. Chiavario, Processo e garanzie della persona. Le garanzie fondamentali, Terza
edizione, vol. II, Giuffrè editore, 1984, p. 43.
54 F.M. Molinari, Il segreto investigativo, Prima Edizione, Giuffrè editore, Milano,
2003, p. 67.
55 Direttiva 2012/13/UE.
56 S.Ciampi, L’informazione dell’indagato nel procedimento penale, Giuffrè editore,
