NATALE GIALLONGO

NATALE GIALLONGO

Il dibattito giurisprudenziale sui profili processuali del D.lgs. 28/2010: le incertezze interpretative e i dubbi applicativi. *

Sommario. Finalità e metodo dell’indagine. I) Alcune osservazioni sulle logiche sottese al D.lgs. 28/2010. II) I requisiti dell’istanza; gli effetti sull’interruzione della prescrizione e decadenza dei diritti in contestazione; la rilevanza per la mediazione dell’eventuale ampliamento del petitum e causa petendi della domanda giudiziale; l’eventuale necessità della rinnovazione del procedimento a seguito dell’ampliamento oggettivo e soggettivo della domanda giudiziale. III) La mediazione delegata e le sanzioni per la mancata (o tardiva) attivazione del tentativo; IV) Le attività necessarie per ritenere espletato il tentativo di mediazione obbligatoria (o delegata) e proponibile la domanda giudiziale; il regime sanzionatorio.

V) La sentenza della Cassazione n. 8437, Sez. III, 27.3.2019 e le successive decisioni dei giudici di merito. VI) La mediazione e il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo; l’individuazione del soggetto preposto all’attivazione della mediazione nelle controversie aventi ad oggetto rapporti sostanziali per i quali il D. Lgs. 28/2010 richiede il tentativo quale condizione di procedibilità o il giudice abbia disposto la mediazione delegata; la mediazione e il procedimento di convalida di sfratto, il giudizio possessorio e di merito successivo alla concessione di un provvedimento cautelare ante-causam;

l’individuazione del soggetto preposto all’attivazione della mediazione delegata nel giudizio di appello e le sanzioni applicabili. VII) Alcune considerazioni conclusive.

Finalità e metodo dell’indagine

L’intervento intende contribuire ad una riflessione sui principali problemi interpretativi che conseguono dall’applicazione del D. Lgs. 28/2010; i dubbi hanno avuto conferma nelle decisioni della Cassazione (Sez. III, 27 marzo 2019, n. 8473) e di alcuni giudici di merito (Tribunali di Firenze e Roma) sull’obbligo della partecipazione personale delle parti al procedimento di mediazione, modalità del conferimento della delega ed attività che devono essere svolte per ritenere espletata la condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Il costante riferimento alla giurisprudenza¹ è finalizzato a consentire una valutazione, dopo oltre otto anni dall’entrata in vigore del D.lgs. 28/2010, sull’applicazione di un istituto che nel contesto dei sempre più frequenti provvedimenti di degiurisdizionalizzazione intende contribuire ad agevolare la pacificazione tra gli utenti del “servizio giustizia” (e ridurre i tempi necessari per pervenire ad una decisione dei Tribunali)².

* Il testo, integrato dalle note e riferimenti giurisprudenziali, ha costituito lo schema dell’intervento al convegno organizzato il 30 settembre 2019 dall’Ordine degli Avvocati di Siracusa su La mediazione e la conciliazione. Il D.Lgs. 28/2010: principi interpretativi e prassi applicative.

1 Reperibile, oltre che nelle riviste cartacee, anche nei siti https://www.mondoadr.it/ , http://www.arcadiaconcilia.it/ , www.adr.it/giurisprudenza/osservatoriomediazionecivile .

2 Ritengo opportuno, per completezza d’indagine, il riferimento al dato normativo, agli interventi della Corte Costituzionale e Corte di Giustizia della Comunità Europea sulla mediazione.

Con sentenza 6-13 luglio 2000, n. 276, la Consulta ha ritenuto non fondata in riferimento agli artt. 3, 24 e 76, la questione di legittimità degli artt. 410, 410 bis, art. 412bis del c.p.c.; la conciliazione obbligatoria, che prima della l. 4 novembre 2010, n.

183, costituiva condizione di procedibilità delle controversie di lavoro, è stata ritenuta strumento rispondente alle esigenze pubbliche in quanto finalizzata a contribuire al buon funzionamento della giustizia civile e alla deflazione del contenzioso; il termine dilatorio di sessanta giorni richiesto per espletare il tentativo è stato considerato obiettivamente di durata limitata, non irragionevole o pregiudizievole all’esercizio del diritto delle parti all’accesso ai Tribunali; il D.Lgs. 28/2010, in attuazione della legge delega 69/2009, ha introdotto nell’ordinamento, anche in esecuzione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo sulle controversie transfrontaliere e del Consiglio del 21 maggio 2008 (richiamati espressamente nel preambolo), l’istituto della mediazione (per gli approfondimenti sul recepimento della disciplina comunitaria rinvio a DALFINO, Mediazione civile e commerciale, Padova, 2016, 85 e ss; GRAZIOSI, Mediaconciliazione e negoziazione assistita; limiti alla deflazione del

I) Alcune osservazioni sulle logiche sottese al D.lgs. 28/2010

I.a) La ratio sottesa alla mediazione è stata individuata dalla normativa comunitaria nella prevalente ottica di incrementare i sistemi di tutela dei cittadini degli Stati membri ed agevolare i rapporti relazionali³. La direttiva 2008/52/CE è finalizzata a rafforzare la volontarietà delle procedure conciliative e con essa l’autonomia delle parti nella sua gestione⁴. L’istituto è stato, invece, modellato dalla normativa nazionale, almeno in prevalenza, come strumento necessario a soddisfare le esigenze deflattive del contenzioso. La prospettiva non appare del tutto convincente in quanto solo il buon funzionamento del “servizio giustizia” e tempi ristretti per pervenire ad una decisione dei Tribunali possono contribuire ad una diffusa applicazione della mediazione e non il contrario⁵. L’istituto concepito dalla direttiva comunitaria come rimedio volontario ha assunto per alcuni rapporti sostanziali natura obbligatoria nell’ordinamento interno; la legge 93/2013 ha introdotto la mediazione delegata disposta dai Giudici, vincolante per le parti.

Per altro profilo, il modello previsto dal d.l. 28/2010 tra mediazione c.d. facilitativa e c.d. valutativa è stato ritenuto fortemente ambiguo⁶.

I.b) La disamina della giurisprudenza conferma le possibili diverse logiche e prospettive dell’istituto. La Cassazione ha ritenuto che la norma è stata costruita in funzione deflattiva e pertanto va interpretata alla luce del principio costituzionale della ragionevole durata del processo e dunque dell’efficienza processuale. In questa prospettiva la

contenzioso civile?, in Riv. Trim. dir. proc. civ., 2019, 37 e ss.); il regolamento attuativo, emanato con il D.M. 180/2010, ha previsto, tra l’altro, le modalità di gestione del procedimento davanti agli organismi di mediazione.

La sentenza della Corte Cost. 24.10.2012 – 6 dicembre 2012, n. 272 in Foro It., 2013, I,, 1091, ha dichiarato illegittimi per eccesso di delega alcuni articoli del D.lgs. 28/2010 (art. 5 e disposizioni conseguenti); la l. 9 agosto 2013, n. 98, ha sanato il vizio di delega e “rivitalizzato” la disciplina originaria con l’introduzione di rilevanti modifiche (fra queste, la necessità dell’assistenza degli avvocati per la mediazione obbligatoria; i criteri per l’individuazione dell’organismo di mediazione competente per territorio; l’attività che le parti devono svolgere nel primo incontro per ritenere espletata la condizione di procedibilità; l’introduzione anche nel giudizio di appello della mediazione delegata che in precedenza costituiva solo invito del giudice alle parti; la riduzione della durata massima del procedimento da quattro a tre mesi; l’efficacia esecutiva del verbale conclusivo del procedimento (per le modifiche apportate dal c.d. decreto del fare rinvio al commento di DE SANTIS, La mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, in Foro It., 2013, V, 265 e ss.)

La sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sez. I, 14/6/2017, n. 75/16, ha ribadito che le direttive comunitarie 2013/II/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21.5.2013 sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori non sono ostative all’applicazione di una disciplina nazionale che preveda la mediazione per i rapporti sostanziali indicati nell’art. 2, paragrafo 1, quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale purché l’adempimento richiesto non impedisca l’effettività del diritto delle parti all’accesso ai Tribunali. Di recente, la Corte Costituzionale con ordinanza 18 aprile 2019, n. 97, ha ritenuto inammissibile, ed infondata, la questione di legittimità della legge 98/2013 in riferimento agli art. 3 e 77 della Norma Fondamentale; nonché esente da sospetti la disciplina sulle sanzioni a carico della parte non comparsa in mediazione senza giustificato motivo (art. 84, primo comma, lettera 1 del d.l. convertito) sia per il profilo dell’ eccesso di delega che dei principi di uniformità e ragionevolezza logica della normativa. La decisione non ha ravvisato sospetti anche in riferimento al principio di eguaglianza e disparità di trattamento nel raffronto con la disciplina della negoziazione assistita nelle controversie in materia di risarcimento danni da circolazione di autoveicoli e natanti (l. 162/2014) che non prevede l’obbligo dell’attivazione del tentativo di mediazione nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo richiesto per la tutela di tali crediti.

3 Nel sesto considerando della direttiva comunitaria 2008/52/CE si legge la mediazione può fornire una risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie in materia civile e commerciale attraverso procedure concepite in base alle esigenze delle parti. Gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiori probabilità di essere rispettati volontariamente e preservano più facilmente una relazione amichevole e sostenibile tra le parti; sull’argomento IMPAGNATIELLO, La conciliazione finalizzata alla conciliazione di cui al D.Lgs 28/2010 nella cornice europea, V. in www.judicium.it; RUVOLO, La Mediazione Obbligatoria, (relazione al corso di formazione organizzato dalla Scuola Superiore della Magistratura - 2016).

4 Così si è espresso GRAZIOSI, Media-conciliazione e negoziazione assistita: limiti o incentivi alla deflazione del contenzioso civile?, in op.cit., 2019, . 38 e ss..

5 V. in questo senso, fra gli altri, LUISO, Diritto processuale civile, Milano, 2013, vol. V., 35, secondo cui è il buon funzionamento della giurisdizione che incentiva la mediazione e non viceversa.

6 Cfr. ALPA - IZZO, Il modello italiano di mediazione. Le ragioni di un insuccesso, in Rass. Forense, 2011, 591.

norma attraverso il meccanismo della mediazione obbligatoria, mira- per così dire- a rendere il processo la extrema ratio: cioè l’ultima possibilità dopo che le altre sono rimaste precluse⁷.

La Corte Costituzionale ha ritenuto la previsione di altri modelli procedimentali (facoltativi e disposti dal Giudice) ugualmente idonei a conseguire effetti deflattivi e a migliorare e semplificare l’accesso dei cittadini ai Tribunali: non è, quindi, richiesta la natura obbligatoria della mediazione⁸.

Il riferimento della Suprema Corte alla funzione deflattiva è stato ritenuto da alcune decisioni dei giudici di merito fuorviante in quanto la mediazione ha infatti lo scopo di porsi come sistema di soluzione dei conflitti più adeguato, in alcuni casi, rispetto allo strumento giudiziario; la deflazione è stata ritenuta effetto indiretto e non la causa: il diritto alla mediazione deve essere riconosciuto non solo nell’ambito, tradizionalmente indicato dell’accesso alla giustizia, ma anche quale espressione diretta dell’esigenza di sviluppo della persona nelle relazioni interpersonali e comunitarie, nell’attuazione del complementare principio di solidarietà. Una tale visione, che ha il pregio di porre in luce l’importanza della mediazione come strumento di pacificazione sociale condivisa e non imposta, fonda il diritto alla mediazione sull’art. 2 Cost..⁹

Le diverse valutazioni sulle logiche e finalità sottese alla normativa comunitaria e al d.lgs. 28/2010, hanno, con ogni probabilità, contribuito ad alimentare i dubbi interpretativi ed applicativi della disciplina della mediazione¹⁰.

II) I requisiti dell’istanza; gli effetti sull’interruzione della prescrizione e sulla decadenza dei diritti in contestazione; la rilevanza per la mediazione dell’ampliamento del petitum e causa petendi della domanda giudiziale; l’eventuale necessità della rinnovazione del procedimento a seguito dell’ampliamento oggettivo e soggettivo della domanda giudiziale

II.a) L’art. 5, comma primo bis, del d.lgs. 28/2010 (novellato dalla legge 93/2013) ha disciplinato la mediazione obbligatoria quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale avente ad oggetto alcuni rapporti sostanziali¹¹ (prevalentemente di durata e non sempre omogenei fra loro), la volontaria che trova origine nella libera scelta delle parti (desumibile dai contratti, statuti societari o convenzioni arbitrali) e delegata che può essere disposta dal giudice, anche nel giudizio di appello, previa valutazione della natura della causa, dello stato dell’istruzione e comportamento delle parti¹². La mediazione non costituisce,

7 Così si è espressa la Sezione II, con la sentenza 8.12.2015, n. 24629 nella decisione resa sull’individuazione della parte onerata dell’obbligo di attivazione del tentativo di mediazione nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo (v., infra, § 6).

8 V. sentenza 6 dicembre 2012, n. 272. Secondo la decisione “la disciplina comunitaria si rileva indifferente in ordine alla scelta del modello di mediazione da adottare e non è desumibile negli altri paesi dell’Unione Europea una esplicita o implicita opzione a favore del carattere obbligatorio della mediazione”.

9 Cfr. in questi termini Tribunale di Firenze, ordinanza 15.02.2016, in Documenti dell’Unione Nazionale Camere Civili, La Mediazione – Temi giurisprudenziali.

10 Nella stessa logica vedi, fra gli altri, v. L. RISTORI, in AA.VV. a cura di BESSO, La mediazione civile e commerciale, Torino, 2010, 158, che ritiene discutibile la combinazione tra mediazione e deflazione; nonché FERRARIS, Mediazione civile e giurisprudenza; storia di un rapporto controverso, in Contratti, 2017, 6, 709 e ss.

11 Le materie per le quali è prevista la mediazione obbligatoria sono state così individuate: condominio, diritti reali, divisioni, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di azienda, risarcimento del danno derivante dalla circolazione dei veicoli e dei natanti, responsabilità medica, diffamazione a mezzo stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi bancari e finanziari; negli anni successivi il legislatore ha introdotto apposite discipline per i contenziosi relativi alla responsabilità civile da circolazione degli autoveicoli e natanti (l. 162/2014), nonché per la responsabilità sanitaria (l. 17/2017). La logica sottesa alla individuazione dei rapporti indicati dall’art. 5 comma primo bis è desumibile dalla relazione illustrativa del D. Lgs 28/2010.

12 Rinvio per i necessari approfondimenti sull’istituto, senza pretesa di completezza, ad AA.VV. a cura di BESSO, La mediazione, op. cit.; AA.VV. a cura di CASTAGNOLA e DELFINI, La mediazione nelle controversie civili e commerciali, Bologna, 2010; AA.VV. a cura di P. LUCARELLI e G. CONTE, Mediazione e progresso, Torino, 2012; CALIFANO, Procedura della mediazione per le cause civili e commerciali, Padova, 2011; CUOMO ULLOA, La mediazione nel processo civile riformato, Bologna 2011;

Id. La conciliazione. Modelli di composizione dei conflitti, Bologna, 2009; DALFINO, La mediazione civile e commerciale, Bologna, 2016;

F. DANOVI e FERRARIS, La cultura della mediazione e la mediazione come cultura, Milano, 2013; PROTO PISANI, Ancora su

quindi, condizione di proponibilità, od ammissibilità, della domanda giudiziale ma solo di procedibilità; la sanatoria della inattività è consentita entro i limiti temporali previsti (non oltre la prima udienza a pena di decadenza) a seguito dell’ eccezione del convenuto o rilievo del Giudice.

II.b) La richiesta di mediazione, che deve avere ad oggetto diritti disponibili¹³, non può essere equiparata alla domanda giudiziale¹⁴; il procedimento non richiede l’intervento del giudice ed è regolato dalla disciplina degli atti di natura sostanziale in quanto finalizzato al raggiungimento di un accordo tra privati;

il dato proposto è desumibile anche dal primo comma dell’art. 3 D. Lgs 28/2010¹⁵; non sono, quindi, applicabili le regole e i principi dei contenziosi civili¹⁶. L’art. 3, comma 3, non richiede specifiche formalità per la redazione della richiesta e conferma l’inapplicabilità della disciplina del codice di rito in quanto finalità e struttura dei due procedimenti sono diverse.

La proficuità, e convenienza, dell’attivazione della mediazione richiede che l’istanza produca, come la domanda giudiziale, effetti sospensivi sulla prescrizione dei diritti in contestazione ed il differimento dei termini per l’impugnazione degli atti ritenuti lesivi dal momento della comunicazione alla controparte della richiesta (e non dal deposito o dalla fissazione della riunione) fino alla redazione del verbale che dà atto del (primo) fallimento del tentativo (art. 1, comma 6) ¹⁷; il legislatore non consente la trascrivibilità dell’istanza presso i registri immobiliari in quanto non è ancora ravvisabile la pendenza di un procedimento di natura giurisdizionale.

L'art. 4, comma II, D. Lgs. 28/2010 richiede che l’istanza debba contenere l’indicazione dell’organismo competente¹⁸, delle parti, dell’oggetto e delle ragioni della pretesa; il diritto che si intende far valere deve essere indicato con le formalità necessarie a consentire sia la proficuità dell’attività del mediatore che la verifica del Giudice sull’espletamento delle condizioni di procedibilità della domanda (la redazione della richiesta avviene, di solito, tramite la compilazione di moduli predisposti dagli organismi).

Il D. Lgs 28/2010 non prevede le modalità che devono essere osservate e le sanzioni per l’incompletezza dell’istanza; il soggetto interessato non ha, quindi, l’obbligo di osservare specifiche formalità; ove il mediatore accerti la carenza dei requisiti ha la facoltà di concedere un termine per l’integrazione¹⁹; non è quindi, conferente con la disciplina normativa e natura del procedimento l’applicazione del sistema della nullità degli atti processuali ed, in particolare, dell’art. 164 del codice di rito.

II.c) La giurisprudenza sui requisiti ed efficacia dell’istanza di mediazione ha ritenuto che:

mediazione e conciliazione, in Foro It., 2016, 809; Id., Appunti su mediazione e conciliazione, in Foro It., 2010, V, 142 e ss.; TISCINI, La mediazione civile e commerciale. Composizione della lite e processo nel d.lgs. n. 28/2010 e nei D.M. 180/2010 e 145/2011, Torino, 2011.

13 V. sul punto AA.VV. a cura di CASTAGNOLA e DELFINI, op. cit., 23; RUVOLO, La proposta conciliativa ex art. 185 bis c.p.c.

e la mediazione ex ufficio judicis, relazione al convegno organizzato dalla Scuola Superiore della Magistratura, op. cit.; a pag. 5 si legge la limitazione consegue dalla natura negoziale della conciliazione in quanto la causa è nella disponibilità delle parti anche quando riguardi la riparazione di situazioni soggettive indisponibili allorché oggetto del processo non sia sull’an del diritto soggettivo ma sulla riparazione monetaria di natura patrimoniale che consegue dalla violazione dello stesso.

14 V. in questo senso, fra gli altri, LUPOI, I rapporti tra procedimento di mediazione e processo civile, in www.judicium.it.

15 V. TISCINI, Il procedimento di mediazione per la conciliazione delle controversie civili e commerciali, in www.judicium.it; nonché MARTINO, ANDREONI, BATTAGLIA, GIAVARRINI, ROMANO, in AA. VV., a cura di CASTAGLIOLA, e DELFINI, op. cit., 102-108.

16 Così DALFINO, La mediazione civile e commerciale, op. cit., 113;

17 Per gli approfondimenti rinvio a DALFINO, Domanda di mediazione ed effetti sulla prescrizione e decadenza; l’attuazione della direttiva 2008/52/CE da parte degli stati membri, in Il giusto processo civile, 2015, 33; Id., La mediazione civile e commerciale, op. cit., 137.

18 Il criterio della competenza è stato introdotto dalla legge 93/2013 in quanto in precedenza il procedimento poteva essere attivato presso qualunque organismo di mediazione consentendo il c.d. forum shopping.

19 DALFINO, La mediazione civile e commerciale, op. cit., p. 36, ritiene possibile per il mediatore sollecitare le parti a spiegare ed illustrare con maggiore dovizia i fatti della controversia.

- è sufficiente ai fini della condizione della proponibilità che i fatti addotti a fondamento della domanda giudiziale siano gli stessi di quelli già indicati nell’istanza di mediazione; non è richiesta l’indicazione delle specifiche argomentazioni di diritto²⁰, né tantomeno la formulazione delle prove o la produzione dei documenti che verranno depositati davanti al Tribunale;

- l’istanza non deve essere formulata compiutamente sotto il profilo giuridico; è sufficiente l’indicazione dell’oggetto e delle ragioni della pretesa al fine di consentire alle parti di pervenire ad un accordo amichevole²¹;

- la pendenza tra le parti di diversi procedimenti richiede l’indicazione della controversia alla quale il tentativo di mediazione si riferisce²²;

- è applicabile anche ai procedimenti di mediazione obbligatoria la sospensione dei termini nel periodo feriale²³ ;

- gli effetti della domanda di mediazione sono limitati all’interruzione della prescrizione del diritto o al differimento del termine di decadenza; l’attivazione del procedimento non assume rilevanza ai fini della proponibilità dell’eccezione di litispendenza o continenza ex art. 39 c.p.c. ²⁴ (è confermata la riconducibilità dell’istanza alle categorie degli atti di natura sostanziale e non processuale);

- decisioni hanno ritenuto applicabili alcuni principi processuali anche se la mediazione costituisce attività di natura stragiudiziale²⁵;

- la mediazione deve essere esperita anche quando la causa è connessa ad altra per la quale non è obbligatoria²⁶.

II.d) L’eventuale ampliamento della domanda giudiziale rispetto a quella indicata nell’istanza di mediazione non assume rilevanza ai fini della esistenza della condizione di procedibilità ove i fatti costitutivi rimangano identici; anche la maggiore quantificazione in giudizio della pretesa non richiede l’attivazione di ulteriore procedimento²⁷. Le esigenze sottese alla mediazione sono soddisfatte dalla possibile, ed informata, partecipazione delle parti all’incontro davanti all’organismo.

II.e) L’omessa disciplina degli effetti sull’istanza di mediazione della proposizione davanti al Tribunale di una domanda riconvenzionale ha dato adito a diverse interpretazioni. I dubbi, già desumibili dalla giurisprudenza resa in analoga situazione nelle controversie agrarie²⁸ e laburistiche²⁹, avrebbero dovuto indurre il legislatore a dettare espressa previsione.

20 Trib. Pordenone, sentenza 18.02.2019, in Osservatorio Nazionale sulla mediazione civile.

21 Tribunale di Mantova, Dott.ssa Venturini, 25 giugno 2012.

22 Corte Appello Genova, sentenza 31.10.2018, in http://www.adrprogestitalia.com/2018/10/31/corte-dappello-di-genova-sentenza-31 ottobre-2018- .

23 Tribunale di Roma, sentenza 5.03.52019, in Mondo A.D.R..

24 Tribunale Padova, sentenza 05.02.2019, in Mondo A.D.R..

25 Tribunale di Firenze, III Sez. sent. 14.09.2016 in http://mobile.ilcaso.it/sentenze/ultime/15810; in senso contrario, e condivisibile, si è espresso il Tribunale di Busto Arsizio, sez. distaccata di Gallarate, con la sentenza 15.06.2012, in https://cameradimediazionenazionale.it/2012/06/15/sentenza-del-tribunale-di-busto-arsizio-sez-di-gallarate-del-15-giugno-2012/.

26 Tribunale di Belluno, sentenza 22.06.2018, in Mondo A.D.R.; il Tribunale di Verona ha con ordinanza 18.1.2012 ritenuto opportuno disporre la mediazione ope judicis per tutte le domande connesse anche se per alcune di esse non era richiesta l’obbligatorietà del tentativo.

27 V. sulla specifica tematica BATTAGLIA, La Nuova mediazione “obbligatoria” e il processo oggettivamente e soggettivamente complesso, in Riv. Dir. Proc, 2011, 126 e ss; GASPERINI. Rapporti tra mediazioni e giudizi o contenzioso nel d. lgs. 4 marzo 2010, n. 28, in www.judicium.it; MASONI, L’obbligo di mediazione delle controversie civili per le domande formulate nel processo pluri-parte, in Giustizia civile.com (approfondimento 17.3.2015).

28 V. art. 46 L. 03.05.1982; la Cassazione (Sez. III, 18.01.2006, n. 830) ha ritenuto sussistente l’obbligo del convenuto, quale condizione di procedibilità, di attivare il tentativo di mediazione a seguito della proposizione della domanda riconvenzionale (lo stesso giudice in precedenza - sez. III, 27.04.1995, n. 4651 e successivamente - sez. III 14.11.2008, n. 27235 - ha escluso la necessità della rinnovazione del tentativo quando le parti siano identiche e la formulazione della domanda riconvenzionale non abbia comportato l’ampliamento della controversia già oggetto della mediazione).

Il d. lgs. 28/2010 si è limitato all’art. 5, comma 1bis, a prevedere la necessità per il soggetto che intende esercitare in giudizio un’azione dell’attivazione della mediazione. L’interpretazione letterale della disposizione potrebbe indurre a ritenere sussistente l’obbligo della rinnovazione del tentativo dopo la proposizione in giudizio della domanda riconvenzionale.

II.e.1) Escludo la sussistenza dell’obbligo ove il convenuto abbia già dedotto davanti al mediatore la contropretesa o si sia limitato nelle verbalizzazioni a manifestare l’intenzione di formulare in giudizio una mera eccezione³⁰.

Secondo un primo indirizzo la rinnovazione del procedimento non è necessaria³¹; in senso contrario si è espresso, fra gli altri, il Tribunale di Roma³² secondo cui non è ravvisabile una diversa disciplina tra la domanda principale e quella riconvenzionale.

La prevalente giurisprudenza è orientata ad escludere l'obbligatorietà della mediazione a seguito della proposizione della contropretesa. Una decisione del Tribunale di Palermo ha ritenuto di addurre a sostegno dell’indirizzo restrittivo la direttiva comunitaria 2008/52/CE e la considerazione che l’attivazione di un secondo tentativo non risponde alle esigenze sottese alla normativa sovranazionale³³. II.f.2) Condivido l’interpretazione restrittiva in quanto dopo il fallimento del primo tentativo la rinnovazione di esso non comporta, secondo ragionevoli previsioni, alcuna possibilità di definizione del contenzioso e, quindi, utilità concreta per le parti ma solo l’allungamento dei tempi del processo in contrasto con l’art. 111 della Costituzione ed una possibile lesione dei principi sui limiti “ragionevoli”

della disciplina delle condizioni di procedibilità e del diritto di azione; il tentativo non sarebbe, peraltro, attivabile dal solo convenuto prima del giudizio; l’art. 5 del d.lgs. 28/2010 consente solo al convenuto di eccepire l’improponibilità e non anche all’attore legittimato passivo della domanda riconvenzionale³⁴. Le considerazioni proposte inducono a condividere l’interpretazione recepita, fra gli altri, dal Tribunale di Palermo secondo la quale la proposizione della domanda riconvenzionale non richiede la rinnovazione del tentativo di mediazione³⁵; analoghe osservazioni sono proponibili in riferimento alla reconventio reconventionis e le c.d. domande trasversali (e cioè le pretese attivate nei confronti di una parte convenuta o dei terzi chiamati in causa).

E’ preferibile l’interpretazione restrittiva anche ove l’attore abbia, ex art. 104 c.p.c., proposto nei confronti del convenuto un cumulo di domande connesse che in origine non avrebbero richiesto la mediazione (ipotizzo una diversa soluzione ove non sia stato attivato il tentativo per la domanda dell’attore, se obbligatorio).

Ulteriore dubbio interpretativo consegue dalla necessità della rinnovazione dell’istanza ove il Giudice disponga l’integrazione del contraddittorio, la chiamata in causa del terzo o nell’ipotesi di intervento ex

29 Si sono espressi in senso contrario in dottrina TARZIA, Manuale del processo del lavoro, 5 ed., Milano, 2008; PROTO PISANI, Nota in tema di conciliazione obbligatoria e di arbitrato nella nuova disciplina dei licenziamenti (Legge 11.05.1990 n. 108), in Foro It., 1990, V, 506; ed in giurisprudenza Trib. Firenze, 22 dicembre 2004, in Giur.it., 2005, I, 1668; Tribunale Milano 10 febbraio 2001.

30 V. in questo senso Tribunale Roma, sentenza 15 gennaio 2018, in Osservatorio mediazione civile, n. 31/2018.

31 V. sul punto, LUISO, Diritto Processuale Civile, op. cit., 79. In giurisprudenza, Trib. Reggio Calabria, 22 aprile 2014, in Osservatorio mediazione civile n. 42/2014.

32Sentenza 15 marzo 2012, in Osservatorio Mediazione Civile, n. 77/2012.

33Sezione Bagheria, Ord. 11 luglio 2011, in Giur. It., I, 2357, con nota di RUSSO; la direttiva individua per la mediazione l’obiettivo di facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie e di promuovere la composizione amichevole delle medesime incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario.

34 V. in questo senso RUSSO, op. cit.; nonché BATTAGLIA, La nuova mediazione, op. cit.; RUVOLO, La mediazione obbligatoria, op. cit., §12.5 dell’intervento.

35 In senso contrario si è espresso il Tribunale di Firenze con provvedimento 14.02.2012.

art. 105 c.p.c.³⁶. Le parti in giudizio, a questo punto, non coincidono con quelle che hanno partecipato alla riunione davanti all’organismo.

Secondo una prima lettura del dato normativo l’ampliamento soggettivo del processo impone sempre l’obbligo dell’attivazione (reiterazione) del tentativo.

L’interpretazione ha trovato conferma in un’opinione che ha ravvisato la necessità a seguito dell’intervento del terzo o della chiamata in causa³⁷.

La giurisprudenza³⁸ ha ritenuto che un’interpretazione fondata sul criterio letterale, costituzionalmente orientata, nonché conforme alla normativa comunitaria, dell’art. 5, comma 1bis, del d.lgs. 28/2010 consenta di desumere il mancato obbligo dell’estensione della mediazione obbligatoria a seguito della chiamata in causa di terzi³⁹ (in alcune ipotesi è stata, comunque, ravvisata la facoltà del giudice di disporre una mediazione delegata, previa valutazione della possibilità di una definizione conciliativa del contenzioso).

II.g.) Riterrei, al contrario, indispensabile la rinnovazione del tentativo ove al procedimento davanti al mediatore non abbia partecipato un litisconsorte necessario convenuto nel successivo giudizio; la condizione di procedibilità è richiesta per tutti i titolari del diritto in contestazione (ad esempio, per gli eredi nel giudizio di divisione) ⁴⁰.

II.g.1) E’necessaria, a mio avviso, una distinzione fra i tipi di intervento; escluderei l’obbligo in caso dell’intervento adesivo autonomo (o anche dipendente); problematica appare la fattispecie dell’intervento principale ex art. 105 c.p.c. in quanto la parte interessata richiede la tutela di un diritto incompatibile con quello dedotto in giudizio e che ha costituito l’oggetto dell’istanza di mediazione (il relativo onere dall’attivazione dovrebbe gravare sull’interveniente).

Non è ravvisabile la necessità della rinnovazione del procedimento a seguito della chiamata del terzo riconducibile alla deduzione in giudizio di un rapporto di garanzia propria in quanto il thema decidendum è costituito dalle stesse situazioni sostanziali che sono state oggetto dell’istanza di mediazione⁴¹. Diversa soluzione è ipotizzabile per la richiesta di garanzia impropria in quanto, in tale ipotesi, non sussiste una connessione per titolo⁴².

II.g.2) L’interpretazione restrittiva ha il vantaggio di evitare la reiterazione del tentativo e l’inevitabile allungamento dei tempi del giudizio che favorisce la parte non interessata ad una sollecita definizione della lite; il rinvio dell’udienza per consentire l’adempimento risulta, quindi, superfluo.

II.h) L’art. 8, comma 4 bis d.lgs. 28/2010 (introdotto dalla legge 98/2013) sanziona l’assenza senza giustificato motivo del convenuto nel procedimento di mediazione con la condanna della parte che si costituisce nel successivo giudizio al versamento a favore dello Stato di una somma quantificata, in via equitativa, nell’importo del contributo unificato dovuto per l’attivazione del procedimento davanti ai

36 V. sul punto BATTAGLIA, La nuova Mediazione, op. cit.

37 V. VACCARI, Questioni controverse in tema di mediazione, in Questione Giustizia 1/2015, 131, che adduce a sostegno dell’interpretazione la sentenza della Cassazione 18 gennaio 2006, n. 830.

38 Trib. Firenze, Sez. III, 27.2.2016 richiamata in http://www.quotidianogiuridico.it/documents/2019/08/26/l-obbligatorieta-della mediazione-si-estende-anche-alle-domande-riconvenzionali

39 Il Tribunale di Palermo con ordinanze 27 febbraio 2016 e 6 maggio 2017 (in www.osservatorionazionecivile.it) ha escluso l’obbligo della rinnovazione del tentativo per le domande proposte nei confronti dei terzi chiamati in causa con la motivazione che è preferibile intendere l’espressione chi intende esercitare in giudizio un’azione come chi intende esercitare un giudizio, optando per una lettura costituzionalmente orientata e conforme allo spirito delle normativa comunitaria.

40 V. in senso contrario BATTAGLIA, La nuova mediazione, op.cit., § 7, che esclude l’obbligo in quanto l’accordo deve conseguire dalla volontà di tutte le parti interessate e la disponibilità all’intesa è esclusa per il fatto che già alcuni dei litisconsorti hanno sottoposto la controversia soggettivamente inscindibile ai sensi dell’art. 102 c.p.c.,alla decisione del giudice.

41 Sull’istituto della garanzia rinvio alla indagine di B. GAMBINERI, Garanzia e processo, Milano, 2002.

42 Cfr. in questo senso BATTAGLIA, La nuova mediazione, op. cit, § 9.

Tribunali; nonché con la possibilità del giudice della cognizione ordinaria di desumere argomenti di prova ex art. 116, secondo comma, del codice di rito (la legge 24/2017 sulla responsabilità professionale medica, con diversa tecnica, prevede che la mancata partecipazione costituisca solo argomento).

II.h.1) La giurisprudenza ha ritenuto necessaria la prova, per evitare le sanzioni, di un impedimento ostativo di natura oggettiva⁴³; la preventiva comunicazione delle ragioni della indisponibilità della parte costituisce solo manifestazione di cortesia per l’organismo e non obbliga il mediatore ad assumere posizione sulle motivazioni addotte, né alla loro verifica⁴⁴.

La partecipazione al primo incontro costituisce condotta obbligata ex lege che può essere omessa solo in presenza di un giustificato motivo impeditivo da valutare secondo i criteri dell’assolutezza e non temporaneità⁴⁵; in carenza di tali requisiti non è consentita al giudice discrezionalità sull’applicazione della sanzione⁴⁶ che può essere disposta anche alla prima udienza⁴⁷.

Il Tribunale di Roma⁴⁸ ha ritenuto in un contenzioso di risarcimento danni da sinistro stradale di condannare l’assicurazione al pagamento ex art. 96, terzo comma, c.p.c. di un importo identico alla liquidazione delle spese giudiziali (oltre alle somme ex art. 8, quarto comma, D.lgs. 28/2010 a favore dell’erario) per la mancata comparizione personale del legale rappresentante senza giustificato, o scusabile, motivo in un tentativo di mediazione delegata in quanto il mancato rispetto dell’ordine impartito dal giudice ai sensi dell’art. 5, comma II, della legge integra colpa grave, se non dolo, è indiscutibile, ampiamente motivato, dimostrato, condizionato e confermato dalla giurisprudenza che si richiama, anche ai sensi dell’art. 118 att. c.p.c..

III) La mediazione delegata e le sanzioni per la mancata (o tardiva) attivazione del tentativo III.a) La novella del 2013 ha attribuito al Giudice il potere di invitare le parti ad attivare la mediazione anche nelle materie per le quali l'art. 5 del decreto 28/2010 esclude l'obbligatorietà⁴⁹. Il provvedimento può essere adottato fino all’udienza di precisazione delle conclusioni o, se non prevista, fino alla

43 Per la verifica di tali situazioni rinvio alla relazione di RUVOLO, La mediazione delegata, op. cit., § 14.1;

44 Così il Tribunale di Vasto - ordinanza 6.12.2016, in Foro It., 2017, I, 805; analogo principio era stato espresso in precedenza dallo stesso Tribunale con provvedimento 23.6.2015, in https://www.avvocati.rimini.it/wp-content/uploads/2016/02/23.06.15-Trib.- Vasto-ord.-Pasquale-mediazione-proposta.pdf.

45 Rinvio per gli approfondimenti alla relazione di RUVOLO, La mediazione delegata, op. cit., § 14.

46 In questi termini si è espresso il Tribunale di Palermo con la sentenza 15.12.2018.

47 Analoghe decisioni in questo senso sono state rese dal Tribunale di Termini Imerese, 9 maggio 2012; Tribunale, Mantova 22.12.2013; Tribunale di Firenze, 3 giugno 2015; il Tribunale di Palermo con la sentenza 25.7.2015 ha, invece, ritenuto necessaria la valutazione del giudice sui motivi addotti a giustificazione della mancata partecipazione.

48Sentenza 27.09.2018 (Sez. III, Giudice Moriconi) in https://www.mondoadr.it/giurisprudenza/mediazione-delegata-dal-giudice- condannatala-parte-ex-art-96-comma-iii-c-p-c-per-la-mancata-partecipazione-ingiustificata.html

49 Sull’esistenza di tale potere anche prima del “decreto del fare” che ha introdotto l’obbligo e non solo l’invito alle parti alla mediazione v. Tribunale di Prato, 16 gennaio 2012, in Foro It.. 2012, I, 928 con nota di IZZO; in Giur. Merito, 2012, 1085, con osservazioni di MASONI, Mediazione e processo: rassegna della prima giurisprudenza, in Giur. It., 2013, 1163 con nota di CERCHIA, Note in tema di mediazione delegata in http://www.mediazionisapienza.it/ che fonda il convincimento sul favor mediationis cui sarebbe improntata l'attuale disciplina processuale e sull’opposta lettura del principio costituzionale della ragionevole durata del processo, che, nell'interpretazione del giudice toscano, vincolerebbe a seguire ogni via astrattamente idonea a permettere una soluzione stragiudiziale della vertenza. Sull’istituto, oltre agli autori citati alla nota 12, rinvio a BOVE, La mediazione delegata, in Riv. Arb., 2018, 459 e ss. che richiama a fondamento dell’istituto il dodicesimo e tredicesimo “considerando” della direttiva 2008/52/CE; la disposizione da ultimo richiamata prevede che la mediazione dovrebbe essere un procedimento di volontaria giurisdizione nel senso che le parti gestiscono esse stesse il procedimento e possono organizzarlo come desiderano e porre fine in qualsiasi momento, tuttavia, in virtù del diritto nazionale l’organo giurisdizionale dovrebbe avere la possibilità di fissare un termine al processo di mediazione. L’art. 5 della direttiva, II comma, aggiunge che la presente direttiva lascia impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzione, sia prima che dopo l’inizio del procedimento giudiziario, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario.

discussione della causa anche nei casi in cui l’attore prima dell’introduzione del giudizio abbia già (inutilmente) esperito il tentativo obbligatorio; la disamina della disposizione induce a ritenere la ratio prevalente, se non esclusiva, nell’esigenza di contribuire alla deflazione del contenzioso.

La originaria disciplina, con scelta condivisibile, aveva demandato alle parti, dopo l’invito del Giudice, la valutazione sull’esistenza delle situazioni idonee a consentire la proficuità del tentativo. Il secondo comma dell’art. 5 del testo novellato ha, invece, disposto un rinvio alla disciplina prevista dal primo comma; l’attivazione (o rinnovazione) del procedimento sembra, quindi, costituire, dopo l’ordine, condizione di procedibilità della domanda giudiziale, anche in appello⁵⁰.

La ratio della mediazione demandata, che richiede una valutazione discrezionale del Giudice, risponde ad una logica diversa da quella obbligatoria in quanto la controversia è già ritualmente radicata; il secondo tentativo costituisce un contributo alle esigenze deflattive del contenzioso e alla pacificazione delle parti.⁵¹.

A sostegno della opportunità della introduzione della vigente disciplina è stata addotta la “rigidità” della mediazione obbligatoria che richiede la titolarità dei rapporti sostanziali previsti dall’art. 5 del D. Lgs.

28/2010; la delegata, affidata alla gestione di un soggetto diverso dal giudice, è consentita per tutte le controversie che hanno ad oggetto diritti disponibili e richiede solo una valutazione del Tribunale sull’opportunità. Ulteriore vantaggio (o proficuità) consegue dalla necessità dell’attivazione quando è stata espletata attività istruttoria ed il contesto probatorio è definito (il Giudice può scegliere il momento più opportuno per la rinnovazione del tentativo).

La valutazione sull’adozione dell’ordine è demandata a criteri quanto meno generici (natura della causa, stato dell’istruzione, comportamento delle parti) che, comunque, sembrano richiedere una motivazione sulla ragionevolezza ed opportunità della scelta⁵². Nell’ordinanza il giudice può indicare i dati su cui ritiene opportuno sollecitare le parti alla riflessione, sia pure nei limiti del rispetto dei princìpi della terzietà ed imparzialità. Tali considerazioni hanno indotto a ritenere che il giudice ha, nella mediazione demandata, nei confronti degli organismi e dei mediatori, un ruolo attivo, propositivo, didascalico e di raccordo che ha previsto che il momento migliore per l’invio in mediazione si attesta di regola dopo lo scambio delle memorie ex art. 183 c.p.c e più spesso dopo l’espletamento della consulenza tecnica di ufficio⁵³.

50 Oltre agli Autori già citati alla nota 12 V. G.Reali, La mediazione obbligatoria e delegata: riflessi sul processo civile in Il Giusto processo civile, 2014, 742 e ss..

51 Secondo MORICONI, La mediazione demandata, relazione al corso di aggiornamento della Scuola Superiore della Magistratura, pag. 1 dell’intervento, “occorre considerare che il cambiamento culturale imposto dalla mediazione è formidabile; ed ancora in questo scenario la mediazione obbligatoria per determinate materie costituisce ancor oggi un volano necessario per diffondere e radicare la cultura di questo strumento alternativo alla giurisdizione. Sono quindi ancora lontani i tempi in cui la mediazione, restituita alla sua genuina natura volontaria, potrà camminare almeno in gran parte, senza la stampella dell’obbligatorietà, affidata solo alla volontà delle parti che vedano in essa il più conveniente, veloce, duttile ed efficace strumento per regolare una lite senza sottoporsi allo iussum del giudice ed ai tempi lunghi ed ai costi elevati della giurisdizione”.

52 V. in questo senso DALFINO, La mediazione civile e commerciale, op. cit.,314-315, che ritiene necessaria la sussistenza di tre requisiti, e cioè la disponibilità del diritto, una valutazione “caso per caso”, anche alla luce della conoscenza del quadro probatorio a seguito di accertamenti sul fatto rilevanti per la decisione; per il terzo viene in considerazione, con ogni probabilità, anche una valutazione sulla disponibilità delle parti a perseguire un accordo; sulla possibilità di individuare univoci criteri per la decisione del giudice di attivare una mediazione delegata vedi BOVE, La mediazione delegata, in Rivista dell’arbitrato, 2018, 468.

53 V. in questo senso MORICONI, La mediazione, op.cit. pag. 36 e ss. dell’intervento.

III.b) La crescente fiducia nelle potenzialità deflattive della mediazione delegata trova conferma nella giurisprudenza che ha ritenuto attivabile il tentativo anche in situazioni non sempre condivisibili come, ad esempio, in presenza di una convenzione arbitrale⁵⁴.

Il Tribunale di Milano⁵⁵ ha ritenuto applicabile l’istituto anche in un giudizio di appello avente ad oggetto la quantificazione dell'assegno di mantenimento dei figli di coniugi divorziati. Secondo la motivazione della decisione l’attivazione del tentativo comporta un notevole guadagno in termine di accelerazione dei tempi e riduzione dei costi, non solo di natura economica, rispetto al procedimento davanti ai giudici.

Costituisce atipico incentivo all'accettazione della proposta di conciliazione ex art. 185 bis c.p.c. la prassi del giudice di informare preventivamente le parti che, in caso di rifiuto immotivato di essa, il Tribunale si riserva di disporre la mediazione delegata⁵⁶.

III.c) La giurisprudenza ha proposto una distinzione tra i due tipi di mediazione; nella delegata il giudice assume un ruolo non solo di assistenza e guida delle parti ma anche di attiva proposizione di nuovi modelli di trattativa diversi e non alternativi rispetto a quelli già seguiti in precedenza.⁵⁷

L’adempimento dell’ordine di attivazione della mediazione delegata comporta, comunque, un rallentamento dell'iter del processo e dell’attività delle parti che hanno già verificato l’indisponibilità ad una intesa, con ripercussioni sul necessario equilibrio tra l'esigenza di celerità del processo e la ratio sottesa alla disciplina comunitaria e nazionale sulla mediazione che tale inconveniente intende evitare.

Assumono rilevanza anche i costi del secondo procedimento di mediazione in quanto il primo incontro richiede, in caso d’insuccesso, il pagamento delle sole spese di avvio (v. l’art. 17, commi 5 e 6 del D.lgs.

28/2010); la lettura proposta trova conferma nelle decisioni di alcuni giudici di merito ed, in particolare, del Tribunale di Firenze⁵⁸.

L’attivazione di un secondo “efficace” tentativo impone alle parti un doppio, ed in alcuni casi non trascurabile, esborso economico che consegue da una valutazione del giudice che il nuovo procedimento sia destinato ad avere miglior fortuna qualora le parti seguano i diversi modelli proposti dal magistrato.

La seconda mediazione, tanto più nella misura in cui essa deve seguire le indicazioni fornite dal Giudice nel ruolo di assistenza e guida, può apparire, sotto molti profili, un superfluo surrogato - a pagamento - del tentativo di conciliazione ex art. 185 bis c.p.c. attivabile in qualsiasi momento del processo⁵⁹.

Esprimo dubbi sulle maggiori chances di successo del tentativo ope judicis anche se esperito dopo la disamina dei rispettivi punti di debolezza e di forza rispetto agli esiti del tentativo già fallito davanti a un mediatore sprovvisto (come il primo) di poteri decisori e, per di più, obbligato a studiare ex novo il fascicolo; è più opportuna (o efficace) in tale situazione l’attivazione del tentativo di conciliazione giudiziale ex art. 185 bis del codice di rito. E’ stata proposta in dottrina una differenza di prospettiva

54 Secondo alcune decisioni reperibili sui siti indicati alla nota 1 l’esistenza di una clausola arbitrale non esclude la mediazione delegata (Tribunale Firenze, Sez. II. 27.11.2013); analoga decisione è stata assunta in presenza di una stasi del processo dovuta alla perdita del fascicolo (Tribunale di Brescia, Sez. II, 28 novembre 2013); nonché in considerazione della probabile proposizione di un regolamento di competenza e della necessità di una attività istruttoria finalizzata a definire la natura del rapporto fra le parti (Tribunale Verona, 27.1.2014).

55 V. in questo senso ordinanza 29.10.2013, in Foro Italiano, 2014, I, 1319 e ss.

56 V. sul punto REALI, La mediazione come condizione di procedibilità della domanda tra dubbi interpretativi ed incertezze applicative, in Il giusto processo civile, in particolare § 2, 979.

57 V. Trib. Roma, 5 dicembre 2013, in http://www.osservatoriomediazione.it/Documenti.asp/ .

58 V. sentenza 17.3.2014, in https://cameradimediazionenazionale.it/2014/03/17/sentenza-tribunale-di-firenze-iii-sez-civile-del-17-marzo- 2014/.

59 Così si è espresso PROTO PISANI, Problemi del processo civile rivisti da un ottantenne, in Riv. Dir. Proc., 2019, 1447, nota 4.

Secondo Bove, in op. cit., la mediazione imposta dalla legge, senza alcuna valutazione del caso concreto finisce per essere un modo, per cosi dire, per sparare nel mucchio; sulla specifica tematica v. anche RUVOLO, La mediazione ex officio iudicis, e la proposta conciliativa ex art. 185 bis c.p.c., in Corriere Giur., 2014, 7,1001 che distingue fra proposta transattiva e conciliativa.

concettuale fra la mediazione ope legis e quella ope judicis: mentre nella prima ipotesi la mancata osservanza del provvedimento del giudice comporta l’improcedibilità per la carenza di un presupposto processuale, nella seconda non vi è alcun vizio del processo da sanare; esso è solo espressione di una diversa aspirazione della giustizia che non vuole esprimersi con una ripartizione del torto e della ragione a seguito di una operazione di sussunzione giuridica⁶⁰.

III.d) I dubbi interpretativi sulla disciplina della mediazione delegata sono relativi:

- alla natura del termine (ordinatorio o perentorio) per l’attivazione del (secondo) tentativo;

- all’individuazione delle sanzioni applicabili dal Giudice ove le parti non adempiano all’ordine ed al rispetto del termine concesso;

Per il primo profilo sono state espresse opinioni - sulla non perentorietà del termine per l’attivazione⁶¹; - sulla perentorietà di esso⁶².

- sulla necessità per le parti interessate di depositare prima del decorso di quindici giorni tempestiva istanza di differimento (o rimessione in termini) al fine di evitare l’improcedibilità⁶³;

L’art. 6, secondo comma, del d.lgs 28/2010 individua la durata massima del procedimento di mediazione ed il dies a quo in quello del deposito dell’istanza; ai fini dell’interpretazione della disposizione assumono rilevanza anche le decisioni della Corte Costituzionale che hanno individuato i limiti di legittimità della c.d. giurisdizione condizionata che non deve, comunque, prevedere consistenti limiti al diritto di accesso ai Tribunali⁶⁴.

Le sanzioni per la mancata osservanza dell’ordine del Giudice di attivare la mediazione delegata sono state individuate dalla prevalente giurisprudenza nella improcedibilità o facoltà del giudice di concedere un nuovo termine.

La disamina della giurisprudenza non consente di pervenire a soluzioni interpretative univoche.

Il Tribunale di Trapani⁶⁵, tra le altre decisioni, ha ritenuto il termine assegnato dal giudice per la mediazione delegata non perentorio; il decorso non comporta, quindi, l’improcedibilità del giudizio per la mancata espressa previsione legale.

Sussistono dubbi sull’applicazione delle sanzioni previste dal legislatore per il mancato avvio della mediazione delegata anche per i rapporti sostanziali che non richiedono l’obbligatorietà.

Non condivisibile appare la decisione del Tribunale di Firenze⁶⁶ che dopo aver rilevato d’ufficio il mancato tempestivo espletamento della condizione di procedibilità, ha considerato il termine per

60 V. in questo senso BOVE, Le ADR e la composizione stragiudiziale delle controversie, obblighi e opportunità per il sistema della giustizia civile, in Il giusto processo civile, 2017

61 V. Tribunale Milano, 27.07.2017 e 29.09.2016; Corte Appello Milano 28.06.2016; Tribunale Roma 14.07.2016; Tribunale Pavia 4.10.2015; Tribunale Roma sentenza14.10.2015; nonchè sulla tematica BOVE, Le ADR e la composizione stragiudiziale delle controversie, obblighi e opportunità per il sistema della giustizia civile, op.cit..

62 V Tribunale Roma 25.10.2016; Tribunale Firenze 04.06.2015; Tribunale Bologna 15.03.2015. Tribunale 20.7.2017; Tribunale Cagliari 8 febbraio 2017.

63 V. Tribunale Rimini 10.05.2016; Corte Appello Bologna 26.01.2016; il Tribunale di Firenze con sentenza 9.01.2016, pur qualificando il termine non perentorio, ha ritenuto consumato il relativo potere ove non esercitato tempestivamente, se non prorogato dal Giudice.

64 Vedi in questo senso BALENA, Istituzioni di diritto processuale civile II, Bari, 2015; sul punto anche REALI, La mediazione , op.

cit..

65 V. 6 febbraio 2015; nello stesso senso, v. Trib. Modena, sentenza 24.5.2017 che ha motivato anche con la mancata riconducibilità dell’inattività ad una decadenza di natura processuale; nello stesso senso si è espresso Trib. Milano, 27.9.2016;

Trib. Pavia 14.10.2016.

66 Sentenza 4.6.2015, in Giur. It., 2015, 2374 con nota critica di BENIGNI, L’avvio tardivo della mediazione determina l’improcedibilità della domanda? Gli effetti esecutivi della decisione sono stati sospesi, inaudita altera parte, dalla Corte di Appello con una

l’attivazione della mediazione delegata perentorio e sanzionabile con la pronuncia dell’improponibilità

“della domanda” (nel caso esaminato dell’opposizione a decreto ingiuntivo); il vizio di inattività non è stato ritenuto sanabile per la natura speciale della mediazione iussu iudicis e l’espressa sanzione di improcedibilità prevista in caso di inottemperanza⁶⁷. La decisione è stata, di recente, riformata dalla Corte di Appello di Firenze con la sentenza 13 gennaio 2020, n. 65⁶⁸ che ha ritenuto il termine di 15 giorni ordinatorio e non perentorio ed escluso l’improcedibilità dell’azione in quanto non espressamente prevista dalla legge.

La mediazione, peraltro, non richiede, al contrario del deposito del ricorso ex art. 696 bis c.p.c., attività davanti ad organi giurisdizionali e, quindi, non consente il recepimento dei criteri interpretativi sull’inattività delle parti rispetto ad un ordine del giudice desumibili dal codice di rito.

La prevalente dottrina⁶⁹ ha ritenuto che l’inutile decorso del termine di quindici giorni per l’attivazione del tentativo di mediazione non determini l’improcedibilità della domanda giudiziale ove il procedimento sia stato, comunque, attivato in tempo utile o si sia concluso prima dell’udienza fissata per la prosecuzione del giudizio⁷⁰.

III.f) L’interpretazione che ha ritenuto la tempestiva attivazione del tentativo condizione di procedibilità non è condivisibile in quanto:

- non è consentita l’applicazione di decadenze non espressamente previste dalla legge in osservanza dei principi più volte ribaditi dalla Corte di Cassazione secondo cui occorre evitare una interpretazione troppo formalistica delle disposizioni sul rito che precluda al Giudice di pervenire ad una decisione sul merito della domanda;

- l’art. 5, comma II, d.lgs. 28/2010 non prevede espressamente l’adozione di pronuncia di improcedibilità a seguito del mancato esperimento del procedimento di mediazione delegata entro il termine di quindici giorni; i principi costituzionali e comunitari impongono di attribuire all’istituto la finalità di agevolare l’accesso alla giustizia ampliando lo spettro dei mezzi di tutela, anche stragiudiziali, a favore dei cittadini;

- l’attivazione della mediazione delegata non costituisce attività giurisdizionale e, quindi, non consente l’applicazione dei termini perentori in mancanza di espresse previsioni in tal senso; l’adozione della sanzione della decadenza richiede una manifestazione di volontà espressa dal legislatore non desumibile dalla disciplina sulla mediazione. La lettura proposta trova conforto nella constatazione che il Giudice deve fissare una successiva udienza dopo la scadenza del termine massimo della durata della mediazione⁷¹;

- la pronuncia di improponibilità non è consentita in quanto il termine non ha natura processuale;

il procedimento di mediazione non prevede la partecipazione di un Giudice e costituisce una parentesi (o,

motivazione che consente di ritenere fondato il gravame. Il secondo giudice ha ritenuto che “alla luce di una seppur sommaria cognizione del caso non sia peregrina la tesi che in forma del disposto di legge l’improcedibilità della domanda possa derivare solo dal mancato esperimento della mediazione; ritenuto che in riferimento al merito le ragioni dell’appellante sia munite del fumus boni iuris se non altro in riferimento al quantum della penale che si presenta manifestamente eccessiva; che dunque ricorrono le condizioni per confermare la sospensiva già disposta dal Presidente”.

67 La decisione è stata criticata in dottrina da BENIGNI, op.cit., che ha ritenuto il termine ordinatorio e quindi non applicabile la sanzione dell’improcedibilità. L’autore ha ritenuto dopo la prima udienza successiva all’inattività non esercitabile alcun potere di ufficio di rilevabilità del vizio.

68 In corso di pubblicazione sul Foro It., con nota di Baldi.

69 V., fra gli altri, STELLA, La natura del termine per dare inizio alla mediazione e le conseguenze del suo mancato rispetto, nota a Trib.

Vasto., 17 settembre 2017,, in Corriere Giur., 2018, 92, op.cit., al quale rinvio per gli ulteriori riferimenti giurisprudenziali.

70 Vedi in questo senso DALFINO, op.cit., 403.

71 Cfr, RUVOLO, La mediazione obbligatoria, op. cit., § 12.4.

se si vuole, un’alternativa al procedimento di cognizione); non è, quindi, sottoposto alle rigorose regole previste dal codice di rito⁷².

- per il tentativo attivato tardivamente, ma in data anteriore all’udienza, assume rilevanza, ove si concordi con la giurisprudenza che ritiene applicabile la disciplina codicistica, il riferimento all’art. 156, comma III, che consente la sanatoria del vizio di inattività nel rispetto del principio del raggiungimento dello scopo dell’atto, nonché all’art. 435, II comma, che consente la notifica dell’appello anche in data successiva al termine indicato nel decreto, se rispettoso dei termini concessi a difesa del convenuto;

- non è, comunque, ravvisabile un potere di ufficio di declaratoria dell’improponibilità oltre il termine della prima udienza successiva alla mancata (o tardiva) attivazione della mediazione; l’art. 5, comma 1, bis del d.lgs. 28/2010 non consente il rilievo officioso.

E’condivisibile l’interpretazione secondo cui il termine per il deposito del tentativo di mediazione delegata non sia perentorio; esprimo dubbi sulla legittimità dell’applicazione della sanzione dell’improcedibilità a seguito dell’inattività in quanto il Magistrato non può adottare provvedimenti non previsti dalla legge; comunque, la decadenza non può essere dichiarata quando il deposito dell’istanza sia avvenuto prima dell’udienza di rinvio ed il procedimento si sia concluso, o fissata la riunione davanti all’organismo, in data anteriore; non può essere ritenuto consumato un potere esercitato prima della data dell’udienza di rinvio.

IV) Le attività necessarie per ritenere espletato il tentativo di mediazione obbligatoria (o delegata) e proponibile la domanda giudiziale; il regime sanzionatorio

I dubbi interpretativi più frequenti sull’applicazione del decreto legislativo 28/2010 riguardano gli adempimenti che devono essere espletati nella prima riunione davanti al mediatore⁷³;

IV.a) L’applicazione della disciplina ha dato luogo a dubbi interpretativi relativi:

- all’obbligo della partecipazione personale delle parti ed individuazione della forma per il conferimento della procura a favore dei legali o altri soggetti;

- alle attività che devono essere espletate per ritenere effettivo il primo incontro ed assolta la condizione di procedibilità richiesta dall’art. 5;

- alle sanzioni che conseguono dalla mancata presenza delle parti o delegati autorizzati⁷⁴.

Il dubbio attiene alle modalità di svolgimento del primo incontro, ovvero se devono svolte solo attività informative, o anche propositive, che richiedono una verifica sulla “concreta” disponibilità transattiva delle parti; il primo indirizzo è stato recepito dal Tribunale di Verona⁷⁵; il secondo dal Tribunale di

72 Cosi si è espressa la Corte Appello di Milano, I Sez., 24.06.2017, in http://mobile.ilcaso.it/sentenze/ultime/17596

73Il dato normativo rilevante prevede:

- al comma 2bis dell’art. 5 (introdotto dalla legge 98/2013) che quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza accordo;

- all’art. 5, I bis, l’obbligo della assistenza del legale per la mediazione obbligatoria;

- all’art. 8, I comma, che Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati, ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e nel caso positivo, procede con lo svolgimento;

- all’art. 17, comma 5 ter, che nessun compenso è dovuto all’organismo di conciliazione nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro.

- V. fra gli altri autori sull’argomento DALFINO, La mediazione civile e commerciale, op.cit, pag. 392- 398; FERRARI, Mediazione civile, op. cit., § 10.

74 Rinvio per gli approfondimenti oltre che agli autori già indicati alla nota 12, a RUVOLO, La mediazione obbligatoria, op.cit., nonché per la disamina della giurisprudenza, FERRARIS, Partecipazione personale ed effettiva del procedimento verso una eterogenesi dei fini, Contrattti, 2019,III, 3273, nota a commento della sentenza del Tribunale di Vasto17.12.2018.

75 Sentenza 19.03.2014, in Guida al Diritto, 2014, 170. La pronuncia ha ribadito il principio che l’onere di instaurare il procedimento di mediazione (delegata) può ritenersi assolto solo quando le parti siano personalmente comparse avanti al