S.A.F.
SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO
IL DISTACCO INTERNAZIONALE
Maurizio Agate
La presenza sul territorio di uno Stato di imprese estere può manifestarsi generalmente attraverso la costituzione di:
- stabili organizzazioni
- o uffici di rappresentanza
Ufficio di rappresentanza
La legge italiana non definisce l’ufficio di rappresentanza. Secondo il modello OCSE:
Si considera ufficio di rappresentanza una sede fissa che svolga funzioni meramente ed esclusivamente promozionali e pubblicitarie, di raccolta di informazioni, di ricerca scientifica o di mercato
Ufficio di rappresentanza
L’ufficio di rappresentanza non può svolgere attività di produzione o di vendita (in caso contrario sarebbe considerato quale stabile organizzazione).
Ufficio di rappresentanza
Attività tipiche dell’ufficio di rappresentanza:
- la sola esposizione, acquisto e deposito di beni,
- La raccolta di informazioni, - La pubblicità,
- Ricerche di mercato
Ufficio di rappresentanza
circolare n. 1/2008 (Guardia di Finanza):
L’ufficio di rappresentanza costituisce, in definitiva, un mero centro di costo, il cui responsabile non ha alcun potere di decidere o di impegnare la società di fronte a terzi; detto Ufficio, conseguentemente, non produce alcun reddito e non soggiace agli obblighi civilistici
Ufficio di rappresentanza
L’ufficio di rappresentanza non è obbligato alla tenuta dei libri sociali né alla presentazione di bilanci o di dichiarazione/dichiarazione dei redditi
Può procedere all’assunzione di personale dipendente
Ufficio di rappresentanza
Il personale dell’ufficio di rappresentanza potrebbe essere distaccato presso imprese clienti nazionali per l’esecuzione di servizi post- vendita
In tal caso saremmo in presenza di una S.O.
dell’impresa estera presso il cliente nazionale
Stabile organizzazione
L’art. 162 del D.P.R. n. 917/1986 (di seguito
“TUIR”) definisce stabile organizzazione “(…) una sede fissa di affari per mezzo della quale l’impresa non residente esercita in tutto o in parte la sua attività sul territorio”.
Stabile organizzazione
La stabile organizzazione implica:
- la presenza di una “sede di affari”, ossia la presenza (a qualsiasi titolo) di locali, immobili o macchinari, impianti e attrezzature varie per lo svolgimento dell’attività di impresa
Stabile organizzazione
La sede di affari è «fissa» quando sussiste la volontà di costituire una sede permanente (elemento temporale) oppure quando vi è effettiva permanenza nel tempo della dotazione materiale
Stabile organizzazione
Il comma 2 dell’art. 162 del TUIR indica talune ipotesi di stabile organizzazione. Si tratta, di:
• una sede di direzione;
• una succursale;
• un ufficio;
• un’officina;
Stabile organizzazione
Per contro, anche in presenza di una sede fissa di affari non si ha stabile organizzazione quando l’attività è caratterizzata da un profilo mera- mente preparatorio o ausiliario.
Esempi:
Stabile organizzazione
• venga fatto uso di un’installazione al solo scopo di deposito, di esposizione o di consegna della merce appartenente all’impresa;
• siano immagazzinate merci appartenenti all’impresa con la esclusiva finalità di deposito, di esposizione o di consegna;
• siano stoccate merci nella disponibilità dell’impresa ai
Stabile organizzazione
• ci si avvalga di una sede fissa di affari con il solo obiettivo di acquistare merci o raccogliere notizie;
• una sede fissa di affari svolga, per l’impresa, qualsiasi altra attività che si connoti per un carattere preparatorio o ausiliario;
• sia utilizzata una sede fissa di affari unicamente per realizzare una qualsiasi combinazione delle attività dinanzi segnalate, purché il complesso delle operazioni poste in essere, quale risulta da tale combinazione, sia di carattere preparatorio o ausiliare.
Stabile organizzazione
Il comma 6 dell’art. 162 del TUIR contiene la disciplina italiana della «stabile organizzazione personale»
Si ha S.O. quando una persona, diversa da un agente indipendente operi in maniera abituale in un diverso Paese in nome di una impresa residente nell’altro Stato, ed ivi eserciti il potere
Stabile organizzazione
Si ritiene che dal mero distacco di personale da un’impresa ad un’altra all’interno di un gruppo multinazionale, non derivi una S.O. in quanto l’attività svolta dal personale distaccato presso l’altra società coinciderebbe con quella svolta da quest’ultima.
Il lavoro all’estero del personale dipendente
Modalità di lavoro (dei dipendenti) all’estero:
• TRASFERTA
• TRASFERIMENTO
Il lavoro all’estero del personale dipendente
TRASFERTA: la prestazione di lavoro da parte del lavoratore dipendente (a favore del proprio datore di lavoro) è resa fuori sede;
il mutamento del luogo della prestazione lavorativa è di carattere provvisorio (è previsto il rientro certo nella sede originaria);
Il lavoro all’estero del personale dipendente
• TRASFERIMENTO: comporta il definitivo mutamento del luogo della prestazione lavorativa;
• DISTACCO: comporta il mutamento non definitivo del luogo di lavoro; in tal caso, la prestazione è resa presso e a favore di altro
LA TRASFERTA
L’istituto giuridico della trasferta non è definito dalla legge (salvo le implicazioni fiscali)
Consiste nel mutamento temporaneo del luogo di esecuzione della prestazione lavorativa per il sopravvenire di esigenze di servizio che rendano necessario il dislocamento del lavoratore nel luogo dove tali esigenze siano sorte e per il tempo necessario al loro soddisfacimento.
LA TRASFERTA
Caratteristiche fondamentali della trasferta:
- Temporaneità (sotto questo profilo non differisce dal distacco)
- Esigenze organizzative datoriali
LA TRASFERTA
Il maggior disagio causato al lavoratore viene
«indennizzato» con l’indennità di trasferta.
La misura dell’indennità è spesso stabilita dai CCNL.
La legge ha dettato i limiti di esenzione fiscale e contributiva.
LA TRASFERTA
Non si configura l’ipotesi della trasferta in riferimento ai lavoratori subordinati tenuti per contratto a svolgere attività lavorative in luoghi sempre variabili e diversi (per costoro è escluso il diritto all’indennità di trasferta)
[c.d. «trasfertisti»]
IL DISTACCO DI LAVORATORI
Il distacco si distingue dalla trasferta perché, pur realizzando un mutamento “temporaneo”
del luogo di esecuzione della prestazione lavorativa, determina una delega strutturata, ad altro datore di lavoro, all’esercizio del potere direttivo nei confronti del prestatore di lavoro
IL DISTACCO DI LAVORATORI
N.B.
il datore di lavoro distaccante rimane titolare e responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore (c.d. legame organico)
Ferie, permessi, scatti, progressioni di carriera, ecc. restano a
IL DISTACCO DI LAVORATORI
N.B.
Se presso il distaccatario al lavoratore vengono attribuite mansioni superiori a quelle abitualmente svolte, avrà diritto alla retribuzione (maggiore) corrispondente.
Al lavoratore spetteranno altresì tutte le indennità contrattuali legate a particolari attività (es. indennità di cassa) finché permane la situazione di fatto che ne prevede il diritto.
IL DISTACCO DI LAVORATORI
N.B.
Il potere direttivo sul lavoratore viene temporaneamente e parzialmente delegato, per il periodo di distacco, al datore di lavoro distaccatario
IL DISTACCO DI LAVORATORI
il potere direttivo si scinde:
al datore di lavoro distaccante resta la titolarità di modificare il contratto di lavoro (es. attribuendo una progressione di carriera) o il distacco (es. disponendo che la relativa prestazione sia resa solo per alcuni giorni della settimana presso il distaccatario) o perfino di revocare il distacco,
al distaccatario compete quella parte del potere direttivo che attiene alle concrete modalità di svolgimento della mansione (es.
l'ora di inizio dell'attività, l'obbligo di utilizzare strumentazioni o abiti di lavoro, di partecipare a riunioni, ecc.).
IL DISTACCO DI LAVORATORI
Normalmente, le richieste di permesso sono rivolte direttamente al distaccatario e in seguito comunicate al datore di lavoro distaccante.
Non è consentito l'ulteriore distacco del lavoratore distaccato da parte del distaccatario, il quale, non essendo titolare del rapporto di lavoro, non può disporne la modifica.
IL DISTACCO DI LAVORATORI
Il potere disciplinare permane nell'esclusiva disponibilità del datore distaccante.
Sarà cura del distaccatario informare senza indugio il datore di lavoro di eventuali condotte del lavoratore che siano passibili di sanzioni disciplinari.
IL DISTACCO DI LAVORATORI
Caratteristiche del distacco 1) Temporaneità
2) «Legame organico»
3) Interesse datoriale (specifico, rilevante, concreto e persistente per tutto il periodo in cui il distacco è disposto)
IL DISTACCO DI LAVORATORI
La legge non prevedere un termine minimo o massimo per il distacco;
Il concetto di temporaneità coincide con quello di non definitività della dislocazione,
La durata è funzionale alla persistenza dell'interesse del distaccante (Min. lav., circ.
15.1.2004, n. 3).
IL DISTACCO DI LAVORATORI
Il distacco (purché non definitivo) è lecito anche per lunghi periodi, purché legato a una data certa o al compimento di un'opera o servizio (Cass. 2.9.2004, n. 17748).
Se manca la temporaneità, si è in presenza di un trasferimento (Cass. 20.2.1985, n. 1499).
IL DISTACCO DI LAVORATORI
La giurisprudenza ritiene sussistente un distacco solo in presenza di un interesse rilevante da parte del datore di lavoro distaccante alla diversa dislocazione del lavoratore
In estrema sintesi si ha distacco quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata (e specifica) attività lavorativa.
IL DISTACCO DI LAVORATORI
Interesse al distacco
Qualsiasi interesse produttivo del distaccante legittima il distacco, a condizione che l'interesse non si esaurisca nella mera somministrazione di lavoro ovvero in un interesse esclusivamente di tipo economico, fatta eccezione per i distacchi (accordo collettivo) finalizzati ad evitare i licenziamenti
IL DISTACCO DI LAVORATORI
Si deve trattare di un interesse di tipo "produttivo", legato alle esigenze dell'impresa piuttosto che dell'imprenditore in quanto persona fisica.
L'interesse determina la legittimità del distacco: esso deve esistere al momento dell'adozione del provvedimento e deve permanere per tutta la sua durata.
IL DISTACCO DI LAVORATORI
Esempi:
- ragioni di controllo dell'attività del fornitore o di altro soggetto, - collaborazione per la migliore riuscita del prodotto,
- piena messa in opera e addestramento delle maestranze dopo la fornitura di un macchinario o impianto complesso
IL DISTACCO DI LAVORATORI
Il venir meno dell'interesse al distacco, per l'avvenuto soddisfacimento dello scopo o il suo cessare, determina l'immediata carenza di un requisito sostanziale e comporta l'illegittimità del distacco ove questo si prolunghi oltre.
IL DISTACCO DI LAVORATORI
Il distacco comporta un autonomo rapporto giuridico tra LAVORATORE e UTILIZZATORE (=distaccatario)?
Malgrado il distaccatario sia il principale creditore della prestazione lavorativa, si ritiene che il citato autonomo rapporto non sussista.
IL DISTACCO DI LAVORATORI
Art.30 D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276
[1] L’ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.
[2] In caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore.
[3] Il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato. Quando comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore è adibito, il distacco può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.
IL DISTACCO DI LAVORATORI
Art.30 D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276
La definizione del distacco contenuta nell’art. 30 del D.Lgs. n. 276/2003 estensibile anche alle operazioni di distacco che si realizzano in ambito internazionale
IL DISTACCO DI LAVORATORI
Il distacco deve sempre fare riferimento ad una attività lavorativa DETERMINATA e NON GENERICA
IL DISTACCO DI LAVORATORI
Art.30 D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276
Qualora il distacco determini un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato.
Quando comporti un trasferimento a più di 50 km dalla
IL DISTACCO DI LAVORATORI
Art.30 D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276
Quando il distacco avvenga in violazione delle prescrizioni di legge, il lavoratore interessato può chiedere la costituzione del rapporto di lavoro nei confronti del soggetto che ha effettivamente beneficiato della prestazione lavorativa (distaccatario) [comma 4-bis]
IL DISTACCO DI LAVORATORI
il rischio dell’assenza del «legame organico» è molto elevato nei casi di distacco internazionale L’INPS ha elencato alcuni casi in cui si ritiene molto probabile l’assenza del «legame organico»
IL DISTACCO DI LAVORATORI
• l’impresa presso la quale il lavoratore è distaccato lo mette a disposizione di un’altra impresa nel medesimo Stato;
• l’impresa presso la quale il lavoratore è distaccato lo mette a disposizione di un’altra impresa in un altro Stato;
IL DISTACCO DI LAVORATORI
• il lavoratore risulta assunto in uno Stato ma è di fatto distaccato presso un’impresa situata in un altro Stato ed è inviato in missione presso un’impresa situata in un terzo Stato;
• il lavoratore ha concluso un contratto di lavoro con l’impresa presso la quale risulta distaccato
IL DISTACCO DI LAVORATORI
INDICATORI DEL «LEGAME ORGANICO»:
• la responsabilità per l’assunzione permane in capo al datore di lavoro che provvede all’invio in missione;
• il contratto di lavoro è e deve restare applicabile tra le parti durante tutto il periodo di distacco;
• il potere di risolvere il contratto di lavoro deve rimanere prerogativa esclusiva dell’impresa distaccante
IL DISTACCO DI LAVORATORI
(segue) INDICATORI DEL «LEGAME ORGANICO»:
• l’impresa distaccante deve conservare il potere di determinare la natura dell’attività svolta dal lavoratore distaccato
• l’impresa distaccante conserva il potere di imporre provvedimenti disciplinari a carico del lavoratore
IL DISTACCO DI LAVORATORI
L’appartenenza del distaccante e del distaccatario allo stesso gruppo di imprese NON IMPLICA automaticamente la sussistenza dell’interesse al distacco.
IL DISTACCO DI LAVORATORI
È lecito il distacco disposto dalla casa madre che abbia un reale interesse a sovrintendere con proprio personale all'attività delle collegate (Cass. 16.2.2000, n. 1733).
L'interesse al distacco non può essere considerato automaticamente sussistente per il solo fatto che due società appartengano alle medesime persone (Cass.
IL DISTACCO DI LAVORATORI
Il distacco si configura come esercizio di un POTERE UNILATERALE del datore di lavoro.
Il CONSENSO DEL LAVORATORE non è richiesto tranne il solo caso del mutamento delle mansioni.
Il consenso non è parimenti richiesto in caso di spostamento oltre i 50 Km. In questo caso è sufficiente la sussistenza di comprovate ragioni.
IL DISTACCO DI LAVORATORI
È sempre vietata l'attribuzione di mansioni inferiori mentre non dovrebbe creare problemi il distacco con attribuzione di mansioni superiori.
Se le mansioni sono diverse ma EQUIVALENTI il consenso del lavoratore è necessario.
IL DISTACCO DI LAVORATORI
La legge non prevede alcuna forma particolare per il consenso del lavoratore.
È sempre opportuna un'apposita comunicazione scritta da far firmare per accettazione.
IL DISTACCO DI LAVORATORI
«comprovate ragioni»:
Non vi è alcun obbligo per il datore di comunicare le ragioni al dipendente contestualmente alla notifica del distacco; è però necessario che tali ragioni, ove contestate, risultino effettive e di esse il datore fornisca la prova (Cass. 15.5.2004, n. 9290).
IL DISTACCO DI LAVORATORI
Rimborsi dal distaccatario al distaccante
L'importo del rimborso non può superare quanto effettivamente corrisposto al lavoratore dal datore di lavoro distaccante (Min. lav., circ.15.1.2004, n. 3)
Il rimborso può riguardare la retribuzione corrente (=retribuzione mensile/giornaliera/oraria erogata a fronte della prestazione resa a favore del distaccatario), i ratei di 13ª, 14ª e altre gratifiche, le quote di TFR, le ferie e i permessi maturati e, in genere, tutte le altre somme direttamente o indirettamente collegate alla prestazione resa dal dipendente.
IL DISTACCO DI LAVORATORI
(segue:) Rimborsi dal distaccatario al distaccante
È ammesso anche il rimborso degli oneri sostenuti dal distaccante quali:
- i contributi previdenziali e assistenziali;
- i premi assicurativi;
- i contributi per previdenza e assistenza integrativa;
- i contributi eventualmente versati agli enti bilaterali;
IL DISTACCO DI LAVORATORI
(segue:) Rimborsi dal distaccatario al distaccante
Se il rimborso è superiore al costo effettivo rimasto a carico del datore di lavoro titolare del rapporto, si potrebbe configurare l’ipotesi di somministrazione (con problematiche rilevanti sulla liceità della stessa).
Il distacco seguito dal mero rimborso del costo sostenuto dal distaccante non rileva ai fini dell'IVA (art. 8, c. 35, L. 11.3.1988, n. 67).
E’ soggetto a IVA il rimborso degli oneri sostenuti dalla distaccante in forza di un accordo sottoscritto con la distaccataria che preveda ANCHE la fornitura di macchinari o servizi (Ag. Entrate, ris. 5/11/2002, n. 346).
IL DISTACCO DI LAVORATORI
(segue:) Rimborsi dal distaccatario al distaccante
Il rimborso degli oneri relativi al personale distaccato è escluso dalla base imponibile IRAP; gli stessi importi non sono deducibili da parte del distaccatario.
IL DISTACCO DI LAVORATORI
ISTITUTI SIMILARI AL DISTACCO:
- Appalto (art. 1655 e ss. Cod.Civ.) [il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro]
IL DISTACCO DI LAVORATORI
giurisprudenza:
- CONTRATTI A TERMINE
Il distacco può essere legittimato da qualsiasi interesse del distaccante, purché non coincidente con quello della mera somministrazione di lavoro altrui. Pertanto, fermo restando l'interesse del datore di lavoro distaccante a che il lavoratore svolga la propria attività presso il distaccatario e in assenza di specifico divieto di legge, il distacco può avvenire anche con riferimento a lavoratori assunti con contratto a termine, purché entro il periodo di validità
IL DISTACCO DI LAVORATORI
giurisprudenza:
- LICENZIAMENTO A FINE DISTACCO
Il distacco del lavoratore, la cui durata coincide con quella dell'interesse del datore di lavoro a che il dipendente renda la sua prestazione presso un soggetto terzo, è un istituto per sua natura temporaneo; di conseguenza, la cessazione del compito del dipendente presso il distaccatario non configura un'ipotesi di soppressione del posto di lavoro ed è inidonea a integrare un giustificato motivo oggettivo di licenziamento, salvo che il datore di lavoro provi l'impossibilità di riassorbire il lavoratore nella propria struttura societaria. (Trib. Genova 5/12/2006)
IL DISTACCO DI LAVORATORI
giurisprudenza:
- RAPPORTO DI LAVORO PARALLELO
Le parti di un rapporto di lavoro possono pattuire un distacco del lavoratore che, fermo il perdurare del vincolo con il datore di lavoro distaccante, faccia sorgere un distinto rapporto con altro imprenditore, anche all'estero, con sospensione del rapporto originario. In tale caso i rapporti restano separati, anche se le due imprese sono gestite da società collegate, con conseguente non imputabilità alla società distaccante, se non diversamente pattuito, delle
IL TRASFERIMENTO DI LAVORATORI
Il trasferimento, nel rapporto di lavoro subordinato, determina una modifica definitiva del luogo di esecuzione della prestazione lavorativa, quindi della sede di lavoro, originaria o successivamente modificata.
Art. 2103 c.c. il quale stabilisce che il lavoratore: “non può essere trasferito da un’unità produttiva ad un’altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive”.
IL TRASFERIMENTO DI LAVORATORI
La legge fiscale ha previsto forme di sostegno economico al lavoratore trasferito (art. 51, comma 7 del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917)
REGIME AUTORIZZATIVO DISTACCO
Il distacco in ambito comunitario di un cittadino italiano, ovvero un cittadino comunitario assunto e retribuito da una società di diritto italiano, non necessita di alcuna specifica autorizzazione amministrativa.
(direttiva 2004/38/CE e Regolamento n. 492/2011 del 5 aprile 2011)
REGIME AUTORIZZATIVO DISTACCO
Per l’invio in missione in ambito comunitario di un lavoratore italiano o di un lavoratore straniero – comunitario in Italia non sono richiesti particolari adempimenti se non il rispetto delle procedure amministrative connesse con il rilascio dei formulari di distacco (Mod. A1) che consentono di mantenere nello Stato del datore di lavoro distaccante la contribuzione pensionistica e assicurativa
REGIME AUTORIZZATIVO DISTACCO
Per l’invio in missione in ambito extracomunitario, indipendentemente da eventuali «accordi di sicurezza sociale», è necessario richiedere apposita autorizzazione preventiva al Ministero del Lavoro, Direzione Generale per l’Impiego.
LEGGE APPLICABILE AL DISTACCATO
Regolamento 17 giugno 2008, n. 593
- Art. 3 principio della libertà di scelta della legge applicabile
In mancanza di scelta si applica:
- la legge del Paese in cui il lavoratore svolge abitualmente la prestazione in esecuzione del contratto di lavoro, anche se temporaneamente
LEGGE APPLICABILE AL DISTACCATO
- la legge del Paese dove si trova la sede del datore di lavoro che ha provveduto ad assumere il lavoratore, quando il lavoratore non compia abitualmente il proprio lavoro in uno stesso Paese a meno che non risulti dall’insieme delle circostanze che il contratto di lavoro presenta un collegamento più stretto con un altro Paese. In tal caso si applica la legge di questo Paese.
LEGGE APPLICABILE AL DISTACCATO
In ogni caso:
- La scelta di non applicare la legge italiana deve comunque risultare in modo espresso dalla comune volontà delle parti.
- La legge straniera non può trovare applicazione nell’ipotesi in cui sia in contrasto con l’ordine
LEGGE APPLICABILE AL DISTACCATO
- anche se non è obbligatoria la forma scritta, la volontà negoziale deve essere desunta, secondo gli ordinari principi civilistici in materia di interpretazione dei contratti, dalla intenzione delle parti e dal comportamento negoziale (art.
1362 c.c.), seguendo nei casi dubbi il criterio della legislazione del Paese con il quale il contratto presenta un maggiore collegamento.
ACCORDO DI DISTACCO
Contenuto dell’accordo di distacco:
• oggetto e modalità del distacco, dove vengono descritte le principali mansioni che il lavoratore dovrà svolgere presso il distaccatario e il luogo dove verrà prestata l’attività lavorativa;
• trattamento economico e normativo, dove vengono descritte le condizioni economiche e amministrative che regolano il distacco del lavoratore;
• trattamento contributivo, dove vengono descritti i principali obblighi contributivi a carico del distaccatario e del distaccante;
• le modalità di rimborso (se previsto) del corrispettivo economico sostenuto
ACCORDO DI DISTACCO
Bozza lettera di distacco:
[Carta intestata datore di lavoro distaccante]
Egregio sig. ……….,
Oggetto: distacco temporaneo presso altra azienda sita all’estero senza mutamento di mansioni
A seguito dei colloqui verbali intercorsi Le confermiamo che, per ragioni di carattere organizzativo/produttivo, consistenti ... [specificare, per esempio: addestramento del personale dell’azienda X cui abbiamo venduto il macchinario Y] dobbiamo distaccarLa temporaneamente presso l’azienda ... sita nello Stato di ..., città ..., via ..., n. ..., telefono ..., fax ...
La durata del distacco è stabilita in ... [mesi, giorni] con decorrenza dal ... fino alla presumibile data del ...;
è fatto salvo il ns. diritto a richiamarLa in azienda ove particolari esigenze lo imponessero.
Presso l’azienda ... Lei continuerà a svolgere le Sue mansioni di ...
Ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs. n. 276 del 2003, resta a nostro carico la responsabilità in merito al Suo trattamento economico e normativo.
[eventualmente: In aggiunta alla retribuzione Le sarà corrisposta per ogni mese di effettivo lavoro una indennità per lavoro all’estero di € ... oltre che il rimborso delle spese di vitto ed alloggio (oppure: una indennità forfetaria giornaliera per vitto ed alloggio pari ad € ...].
[eventualmente: Infine Le verrà consegnato un telefono portatile ad esclusivo uso aziendale che potrà utilizzare per tutta la durata del distacco e che ci restituirà al Suo rientro].
Restiamo in attesa del Suo consenso e cordialmente La salutiamo.
Il datore di lavoro
...
Per ricevuta ed integrale accettazione Il lavoratore
ASPETTI FISCALI
REGIME RIADDEBITO DEI COSTI (infragruppo)
Il riaddebito dei costi del lavoratore si configura come fiscalmente neutra in capo alla società italiana che distacca il personale all’estero: i costi sostenuti per il distacco sono deducibili dalla base imponibile, ai fini della determinazione del reddito di impresa e il ricavo che la società italiana realizza, per effetto del riaddebito alla sua consociata estera, è computato
ASPETTI FISCALI
REGIME RIADDEBITO DEI COSTI (infragruppo)
Vi è un potenziale rischio di indeducibilità del costo, ove la società italiana decidesse di non addebitare il costo alla sua consociata
A sua difesa, il distaccante potrebbe argomentare l’inerenza, anche in assenza di riaddebito alla società distaccataria, laddove dimostri l’esistenza di un interesse al distacco.
ASPETTI FISCALI
REGIME RIADDEBITO DEI COSTI (infragruppo)
Al distacco di personale dipendente in ambito internazionale si applica la disciplina del transfer pricing, ai sensi della quale le transazioni intercorrenti tra una società italiana e un’impresa non residente, appartenente al medesimo gruppo, devono avvenire a valore normale
ASPETTI FISCALI
REGIME RIADDEBITO DEI COSTI (infragruppo)
Ai fini del transfer pricing, l’istituto del distacco del personale configura una PRESTAZIONE DI SERVIZI, che consiste appunto nel mettere a disposizione della società distaccataria personale dipendente della società distaccante
ASPETTI FISCALI
REGIME RIADDEBITO DEI COSTI (infragruppo)
Al fine di conferire piena legittimità al riaddebito dei costi e regolamentare i rapporti economici tra le società coinvolte nell’operazione di distacco è consigliabile un INTERCOMPANY SERVICE AGREEMENT contenente:
ASPETTI FISCALI
REGIME RIADDEBITO DEI COSTI (infragruppo)
• termini e condizioni del distacco;
• descrizione delle competenze specifiche del lavoratore distaccato, richieste dalla società distaccataria per soddisfare particolari esigenze organizzative e operative della stessa;
• descrizione della composizione effettiva del costo riaddebitato (elementi retributivi e relativi oneri sociali, eventuale mark-up);
• descrizione delle modalità di determinazione del costo riaddebitato (modalità di imputazione, diretta o indiretta dei costi, periodicità delle rifatturazioni, ecc.);
• eventuale ripartizione dei costi
ASPETTI FISCALI
Dal punto di vista della disciplina del
transfer pricing
è necessario documentare• la correttezza del criterio di determinazione del compenso/costo (=quantificare in maniera oggettiva i costi sostenuti dalla società fornitrice dei servizi);
• il vantaggio dell’operazione (=individuazione degli elementi atti a provare l’effettiva utilità per la società destinataria dei servizi);
ASPETTI FISCALI
Nella prassi è frequente l’ipotesi del riaddebito del puro costo del lavoro.
Si può poi fornire evidenza che la società distaccante ha utilizzato lo stesso criterio di determinazione del corrispettivo quando si è trattato di fornire e di addebitare gli stessi tipi di servizi alle proprie controllate.
ASPETTI FISCALI
Il corrispettivo del distacco potreebbe anche essere superiore alla mera sommatoria dei costi sostenuti dal distaccante.
Le parti potrebbero anche optare per la determinazione di un
mark-up
al fine di remunerare la complessiva “prestazione diASPETTI FISCALI
In tal caso le parti dovrebbero determinare un margine di utile in linea con quello negoziabile tra imprese indipendenti.
Occorre pertanto documentare l’esistenza di
«prestazioni aventi uno specifico valore di mercato»
ASPETTI FISCALI
Non sarebbe pertanto sostenibile il
mark-up
in caso di:– servizi formalmente prestati da una società appartenente al gruppo multinazionale, che agisce da mero intermediario tra un’impresa collegata e l’impresa indipendente che ha effettivamente prestato il servizio;
– servizi riconducibili all’attività di direzione generale ed amministrativa resa dalla casa madre
ASPETTI FISCALI – TRATTAMENTO IVA
Il rimborso delle spese sostenute per il distacco è escluso da IVA, ai sensi dell’art. 15, comma 1, n. 3, del D.P.R. n.
633/1972, alle seguenti condizioni:
- oggetto del riaddebito siano solo ed esclusivamente gli importi relativi alle retribuzioni, agli oneri fiscali e previdenziali e alle altre spese sostenute
- il personale distaccato sia legato al datore di lavoro distaccante da rapporto di lavoro dipendente (è quindi esclusa qualsiasi altra forma contrattuale) [risoluzione ministeriale n. 152/1995]
- il distacco NON sia collegato ad altra prestazione di servizi [risoluzione ministeriale n. 346/2002]
- vi sia la traslazione, in capo all’impresa distaccataria, dell’esercizio dei poteri di direzione dei lavoratori distaccati presso di essa
ASPETTI FISCALI – TRATTAMENTO IVA
In difetto dei requisiti citati il corrispettivo è interamente soggetto a IVA
In definitiva l’esclusione da IVA è concessa solo in caso di mero riaddebito del costo sostenuto.
ASPETTI FISCALI – TASSAZIONE REDDITI
L’art. 15 del Modello OCSE prevede l’imponibilità dei redditi di lavoro dipendente nello Stato in cui viene esercitata l’attività di lavoro, secondo la legislazione di tale Stato
[principio generale]
ASPETTI FISCALI – TASSAZIONE REDDITI
DEROGHE:
esenzione nello Stato in cui è svolta l’attività di lavoro dipendente e tassazione nel solo Stato di residenza del lavoratore al verificarsi di tutte le seguenti condizioni:
• il beneficiario dei redditi deve soggiornare nello Stato in cui esercita l’attività di lavoro per un periodo (o per periodi) che non oltrepassa (oltrepassano) i 183 giorni nel corso dell’anno fiscale considerato;
• le remunerazioni vengono pagate da, o per conto di, un datore di lavoro che non è residente nello Stato nel quale viene svolta l’attività di lavoro. Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro sia una società di persone fiscalmente trasparente, occorre avere riguardo alla residenza fiscale dei soci
ASPETTI FISCALI – TASSAZIONE REDDITI
computo dei 183 giorni (paragrafo 2, lett. a):
Si deve fare riferimento ad un periodo di 12 mesi che inizia o si conclude nell’anno fiscale considerato.
Quindi l’attività svolta dal 10 ottobre 2016 al 10 maggio 2017 si considera non rientrante nell’esenzione.
Il periodo di 183 giorni si basa sull’effettivo soggiorno (“days of physical presence” method); sono inclusi nel calcolo: il giorno di arrivo e di partenza e tutti gli altri giorni trascorsi nello Stato in cui viene esercitato il lavoro, quali i sabati e le domeniche, le feste nazionali, i giorni di ferie, le interruzioni, i giorni di malattia
ASPETTI FISCALI – TASSAZIONE REDDITI
computo dei 183 giorni (paragrafo 2, lett. a):
Non devono, invece, essere conteggiate le ferie e i periodi di interruzione dal lavoro trascorsi al di fuori dello Stato in cui il lavoro viene svolto, nonché i soggiorni relativi a spostamenti o movimenti al di fuori dello Stato in cui viene esercitata l’attività
ASPETTI FISCALI – TASSAZIONE REDDITI
Particolari disposizioni si applcano a:
- Dipendenti che lavorano su navi, aeromobili in traffico internazionale, battelli addetti al trasporto in acque interne.
I redditi percepiti per tali attività sono imponibili nello Stato in cui è situata la sede di direzione effettiva dell’impresa interessata
- Lavoratori transfrontalieri
Per costoro si applicano le norme delle convenzioni bilaterali
ASPETTI FISCALI – TASSAZIONE REDDITI
NORMATIVA NAZIONALE
Regola generale:
Base imponibile dei redditi di lavoro dipendente è l’ammontare delle retribuzioni effettivamente erogate
ASPETTI FISCALI – TASSAZIONE REDDITI
NORMATIVA NAZIONALE
DEROGA:
comma 8-bis dell’art. 51 del TUIR
il reddito di lavoro dipendente prestato all’estero in via continuativa e come oggetto esclusivo del rapporto da dipendenti che nell’arco di dodici mesi soggiornano nello Stato estero per un periodo superiore a 183 giorni, è determinato sulla base delle retribuzioni convenzionali definite annualmente con il decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale
ASPETTI FISCALI – TASSAZIONE REDDITI
Le retribuzioni convenzionali sono rappresentate da fasce di reddito divise per settori merceologici. Il lavoratore dipendente individua prima il proprio settore di attività, poi in quale fascia ricade il proprio reddito e alla fine la retribuzione convenzionale tassabile.
ASPETTI FISCALI – TASSAZIONE REDDITI
Il lavoratore deve individuare nelle tabelle ministeriali:
- Il proprio inquadramento (operaio, impiegato, quadro, ..)
- La propria fascia di retribuzione mensile (retribuzione complessiva ante assegnazione : 12)
A questo punto determina la retribuzione convenzionale soggetta a imposizione.
Il reddito effettivamente corrisposto NON RILEVA.
ASPETTI FISCALI – TASSAZIONE REDDITI
NORMATIVA NAZIONALE ULTERIORE DEROGA:
Disposizioni convenzionali Obbligo dichiarativo:
• redditi prodotti in un Paese estero con il quale non esiste una convenzione contro le doppie imposizioni;
• redditi prodotti in un Paese estero con il quale esiste una convenzione contro le doppie imposizioni in base alla quale tali redditi devono essere assoggettati a tassazione sia in Italia sia
ASPETTI FISCALI – TASSAZIONE REDDITI
Nei primi due casi il contribuente ha diritto al credito d’imposta ex art. 165 del TUIR.
Nell’ultimo caso, se il contribuente residente subisce un prelievo fiscale anche nello Stato estero di erogazione, non avrà diritto al credito d’imposta di cui all’art. 165 del TUIR, ma al rimborso delle imposte pagate nello Stato estero;
(il rimborso deve essere richiesto all’autorità estera competente in base alle procedure da questa stabilite)
ASPETTI FISCALI – TASSAZIONE REDDITI
Quasi tutte le convenzioni stipulate dall’Italia prevedono la tassazione esclusiva in Italia quando esistono tutte le seguenti condizioni:
• il lavoratore residente in Italia presta la propria attività nel Paese estero per meno di 183 giorni;
• le remunerazioni sono pagate da un datore di lavoro residente in Italia;
• l’onere non è sostenuto da una stabile organizzazione o base fissa che il datore di lavoro ha nello Stato estero.
ASPETTI FISCALI – TASSAZIONE REDDITI
Quando il reddito prodotto all’estero dal contribuente residente è assoggettato a tassazione anche nel Paese della fonte, si verificherebbe un fenomeno di doppia imposizione.
Al fine di eliminare o limitare la doppia imposizione sono possibili due metodi alternativi:
• il metodo dell’esenzione, in base al quale il Paese di residenza del soggetto che produce reddito all’estero esenta detto reddito poiché lo stesso ha già scontato la tassazione nell’altro Paese;
• il metodo del credito d’imposta, il quale prevede che l’imposta pagata all’estero dal contribuente residente, al verificarsi di particolari condizioni, è detraibile dall’imposta dovuta sul medesimo reddito nel Paese di residenza [caso italiano].
ASPETTI FISCALI – TASSAZIONE REDDITI
Condizioni previste dalla legge italiana per concedere il credito di imposta:
• la mancanza di una convenzione tra lo Stato italiano e lo Stato estero o l’assenza in quest’ultima di una specifica disciplina in materia;
• la partecipazione del reddito estero alla formazione del reddito complessivo italiano;
• nel Paese estero è stato effettuato un pagamento a titolo definitivo delle imposte estere
ASPETTI FISCALI – TASSAZIONE REDDITI
Ai sensi dell’art. 165, comma 4 del TUIR, affinché possa essere ammessa la detrazione dell’imposta estera pagata è necessario che tale detrazione venga richiesta nella dichiarazione dei redditi relativa al periodo d’imposta cui appartiene il reddito prodotto all’estero al quale si riferisce l’imposta estera, sempre che il pagamento a titolo definitivo avvenga prima della sua presentazione.
ASPETTI FISCALI – TASSAZIONE REDDITI
In caso di tassazione di retribuzioni convenzionali, il credito di imposta spettante è calcolato in proporzione alla quota parte di reddito estero che concorre alla formazione del reddito complessivo.
ASPETTI PREVIDENZIALI
Secondo il cd. “principio di territorialità” (“lex loci laboris”, il lavoratore è soggetto alla legislazione dello Stato in cui svolge la propria attività lavorativa.
Nel distacco transnazionale di lavoratori, in generale, non si applica la lex loci laboris
ASPETTI PREVIDENZIALI
Obblighi del distaccante:
1) raccogliere l’assenso formale del lavoratore interessato;
2) stipulare un accordo di distacco con l’impresa distaccante (procedura altamente consigliata) 3) fornire al lavoratore una lettera di distacco, che fungerà da integrazione al contratto di lavoro esistente, dalla quale risulti che il lavoro sarà svolto all’estero in via continuativa e come oggetto esclusivo del rapporto e da cui emergano anche i dati di natura economica.
4) nel caso di distacco per più di 30 giorni, comunicare al lavoratore distaccato:
a) la valuta in cui sarà corrisposta la retribuzione;
b) gli eventuali vantaggi in danaro o in natura collegati allo svolgimento della prestazione lavorativa all’estero;
c) le eventuali condizioni di rimpatrio;
ASPETTI PREVIDENZIALI
La disciplina degli aspetti previdenziali e di sicurezza sociale connessi alla gestione del rapporto di lavoro in caso di distacco varia a seconda della destinazione geografica del distacco:
- UE
- Extra UE
ASPETTI PREVIDENZIALI
DISTACCO COMUNITARIO
Il Regolamento CE n. 883/04 prevede che il lavoratore distaccato in uno dei Paesi membri possa rimanere iscritto alla previdenza dello Stato distaccante per un periodo massimo di 24 mesi.
Nel caso in cui si vogliano porre in essere distacchi consecutivi nello stesso Stato, il secondo dovrà essere considerato come un nuovo distacco, e ciò
ASPETTI PREVIDENZIALI
Condizioni per la deroga al principio di territorialità:
• il lavoratore non deve essere distaccato in sostituzione di un altro lavoratore il cui distacco ha raggiunto il limite massimo di 24 mesi;
• il datore di lavoro deve esercitare abitualmente la sua attività nello Stato d’invio;
• deve mantenersi un legame organico durante il distacco tra datore di lavoro distaccante e lavoratore distaccato e quindi l’attività lavorativa nello Stato di destinazione sia svolta per conto del datore di lavoro da cui normalmente dipende.
ASPETTI PREVIDENZIALI
La normativa comunitaria consente quindi che un lavoratore possa essere assunto al fine di essere distaccato: l’inizio del distacco coinciderà pertanto con la data di assunzione
ASPETTI PREVIDENZIALI
il datore di lavoro deve esercitare abitualmente la sua attività nello Stato d’invio
= il datore di lavoro deve svolgere attività di adeguata rilevanza sul territorio dello Stato in cui ha stabilito la propria sede. A tal fine ci sono alcuni indicatori:
- il luogo della sede dell’impresa e della sua amministrazione, - Sede del personale amministrativo
- luogo in cui i lavoratori distaccati sono assunti
- Luogo in cui viene conclusa la maggior parte dei contratti
ASPETTI PREVIDENZIALI
legame organico durante il distacco tra datore di lavoro distaccante e lavoratore distaccato
= deve rimanere in capo al datore di lavoro distaccante la responsabilità in materia di assunzione, contratto di lavoro e licenziamento.
Il datore di lavoro che distacca, inoltre, deve mantenere il potere di determinare, anche se non in modo dettagliato, la natura e le modalità di svolgimento della prestazione lavorativa e l’obbligo di corrispondere la
ASPETTI PREVIDENZIALI
In questi casi si applicano le norme dello Stato distaccante con riferimento a
• malattia, maternità e paternità;
• prestazioni d’invalidità, di vecchiaia, per i superstiti;
• prestazioni per infortunio sul lavoro e malattie professionali;
• assegni causa di morte;
• prestazioni per la disoccupazione;
• prestazioni di pensionamento anticipato;
• prestazioni familiari.
ASPETTI PREVIDENZIALI
Prima del distacco è necessario ottenere dall’INPS il rilascio del cd. Formulario A1
Il formulario è ciò che, materialmente, autorizza il lavoratore a mantenere la posizione contributiva italiana, attribuendogli il beneficio dell’esenzione temporanea dall’obbligo di contribuzione all’estero e, perciò, la possibilità di evitare la doppia imposizione contributiva
ASPETTI PREVIDENZIALI
Per quanto riguarda le prestazioni assistenziali dell’INAIL si deve fare richiesta del modello portatile DA1 che è il documento che dà diritto alla copertura sanitaria in caso di infortunio sul lavoro o di malattia professionale.
La richiesta del documento portatile DA1 può essere fatta, accedendo al sito istituzionale dell’INAIL, esclusivamente tramite i servizi telematici.
ASPETTI PREVIDENZIALI
DISTACCO EXTRACOMUNITARIO
La disciplina applicabile in materia di previdenza e sicurezza sociale dei lavoratori distaccati varia a seconda che tra il Paese d’invio e l’Italia esista o meno una Convenzione internazionale in materia.
ASPETTI PREVIDENZIALI
DISTACCO EXTRACOMUNITARIO
la possibilità di inviare un lavoratore italiano in un Paese extracomunitario è subordinata al rilascio di una apposita autorizzazione da parte del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali.
La richiesta deve essere presentata attraverso un’apposita procedura on line
ASPETTI PREVIDENZIALI
DISTACCO EXTRACOMUNITARIO
Nel caso dei Paesi, indicati nell’apposito elenco ministeriale, le cui condizioni politiche, sociali, sanitarie ed economiche non diano certezza di offrire idonee garanzie per la sicurezza del lavoratore, è necessario il parere preventivo del Ministero degli Affari Esteri
ASPETTI PREVIDENZIALI
DISTACCO EXTRACOMUNITARIO
Ottenuta l’autorizzazione è necessario richiedere il nulla osta alle Direzioni Regionali del Lavoro che verificheranno che il lavoratore sia iscritto alla LIE. Il datore di lavoro, che riceve il nulla osta, è tenuto a comunicare
- l’assunzione del lavoratore entro le 24 ore precedenti l’inizio del rapporto di lavoro,
- (in caso di lavoratore già assunto) il distacco medesimo entro 5 giorni dal suo inizio, utilizzando l’apposita sezione del modello UNILAV
ASPETTI PREVIDENZIALI
DISTACCO EXTRACOMUNITARIO
Per i lavoratori italiani inviati all’estero in Paesi non legati all’Italia da accordi in materia di sicurezza sociale il D.L.
31/7/1987, n. 317, prevede una tutela minima obbligatoria, rendendo necessario il versamento in Italia di una serie di contributi.
ASPETTI PREVIDENZIALI
DISTACCO EXTRACOMUNITARIO
In caso di distacco di lavoratori in Stati con i quali è vigente una convenzione in materia di sicurezza sociale, si applicano al distacco le regole previste dalla convenzione.
Nella maggior parte delle Convenzioni stipulate dall’Italia si prevede l’istituto del distacco, riconoscendo la possibilità del lavoratore di restare assoggettato solo (in tutto o in parte) al regime previdenziale dello Stato distaccante.
ASPETTI PREVIDENZIALI
Elenco degli Stati con i quali sono state stipulate Convenzioni:
• Argentina;
• Australia;
• Brasile;
• Canada e Québec;
• ex Jugoslavia: Bosnia Erzegovina, Repubblica federale di Jugoslavia, Macedonia;
• Israele;
• Isole del Canale: Jersey, Isola di Man, Guernsey, Alderney, Herm;
• Messico;
• Principato di Monaco;
• Repubblica di Capo Verde;
• Repubblica di Corea;
• Repubblica di San Marino;
• Stato Città del Vaticano;
decreto legislativo n. 136 del 17 luglio 2016
Obiettivi fondamentali della nuova disciplina:
1) contrastare il fenomeno del distacco abusivo, attraverso cui si realizzano la violazione dei diritti fondamentali dei lavoratori e pratiche di concorrenza sleale;
2) agevolare la cooperazione tra gli Stati membri nell’accertamento dell’autenticità dei distacchi e nel perseguimento e nella repressione dei distacchi abusivi.
decreto legislativo n. 136 del 17 luglio 2016
Gli organi ispettivi dovranno valutare:
1. il luogo in cui l’impresa ha la propria sede legale e amministrativa, i propri uffici, reparti o unità produttive;
2. il luogo in cui l’impresa è registrata alla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o, ove sia richiesto in ragione dell’attività svolta, ad un albo professionale;
3. il luogo in cui i lavoratori sono assunti e quello da cui sono distaccati;
4. la disciplina applicabile ai contratti conclusi dall’impresa distaccante con i suoi clienti e con i suoi lavoratori;
5. il luogo in cui l’impresa esercita la propria attività economica principale e in cui risulta occupato il suo personale amministrativo;
decreto legislativo n. 136 del 17 luglio 2016
In aggiunta:
1. il contenuto, la natura e le modalità di svolgimento dell’attività lavorativa e la retribuzione del lavoratore;
2. la temporaneità dell’attività lavorativa svolta in Italia;
3. la data di inizio del distacco;
4. la circostanza che il lavoratore sia tornato o si preveda che torni a prestare la sua attività nello Stato membro da cui è stato distaccato;
5. la circostanza che il datore di lavoro che distacca il lavoratore provveda alle spese di viaggio, vitto o alloggio e le modalità di pagamento o rimborso;
6. eventuali periodi precedenti in cui la medesima attività è stata svolta dallo stesso o da un altro lavoratore distaccato;
7. l’esistenza del certificato relativo alla legislazione di sicurezza sociale applicabile;
8. ogni altro elemento utile alla valutazione complessiva.
decreto legislativo n. 136 del 17 luglio 2016
I lavoratori distaccati in Italia possono far valere in sede amministrativa e giudiziale tutti i diritti derivanti dalle norme sulle condizioni di lavoro e di occupazione vigenti nello Stato ospitante.
decreto legislativo n. 136 del 17 luglio 2016
Durante il distacco, e fino a 2 anni dalla sua cessazione, l’impresa distaccante, deve conservare (con copia in lingua italiana):
- contratto di lavoro e buste paga con la dimostrazione del loro pagamento;
- i prospetti che indicano inizio, fine e durata dell’orario di lavoro;
- la comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro;
- il certificato sulla legislazione di sicurezza sociale applicabile.
L’inosservanza è punita con sanzioni dai 500 ai 3.000 euro per ogni lavoratore interessato
decreto legislativo n. 136 del 17 luglio 2016
Sanzioni
Nelle ipotesi in cui il distacco in favore di un’impresa stabilita in Italia non risulti autentico, il lavoratore è considerato a tutti gli effetti alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione.
Il distaccante e il soggetto che ha utilizzato la prestazione dei lavoratori distaccati saranno puniti con una sanzione amministrativa di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione (non inferiore a 5.000 né superiore a 50.000 euro).
Nei casi in cui il distacco non autentico riguardi i minori, il distaccante e il soggetto
