PAOLA LICCI
La Consulta estende il patrocinio a spese dello Stato anche alla mediazione obbligatoria
1. Con due distinte ordinanze è stata portata all’esame della Consulta la questione di legittimità della disciplina sul patrocinio a spese dello Stato nell’ambito dei procedimenti di mediazione obbligatoria.
I giudici remittenti hanno osservato che gli artt. 74, comma 2, 75, comma 1, e 83, comma 2, dPR 30 maggio 2002, n. 115, non prevedono la possibilità di liquidare il compenso a carico dello Stato qualora l’attività difensiva sia stata espletata esclusivamente in sede di mediazione. Tale circostanza si può realizzare tutte le volte in cui la procedura di risoluzione stragiudiziale delle controversie abbia avuto esito positivo, ovvero si sia conclusa con un accordo, rendendo inutile instaurare il giudizio innanzi agli organi giurisdizionali.
Le disposizioni censurate, nel riconoscere il patrocinio a spese dello Stato e nel disciplinare la competenza per ottenere la liquidazione del compenso, fanno espresso riferimento al processo e all’autorità giudiziaria, cosicché ove si volesse considerare le spese svolte nel corso della mediazione come spese giudiziali, sarebbe pur sempre necessaria l’instaurazione del giudizio.
Il che vuol dire che la liquidazione del compenso a carico dello Stato potrebbe interessare solo quelle attività svolte dal difensore nel corso del procedimento di mediazione obbligatoria che abbia avuto esito negativo, restando invece esclusa ogni attività compiuta in sede stragiudiziale con funzione definitivamente risolutiva della lite.
2. L’esclusione del gratuito patrocinio in tale fase costituirebbe allora una violazione degli artt. 3 e 24 cost. e sarebbe del tutto irragionevole nell’ottica di implementare l’utilizzo fruttuoso degli strumenti alternativi di risoluzione della lite.
Quale parte caldeggerebbe mai una risoluzione amichevole della controversia sapendo che le spese per il patrocinio del proprio legale dovranno essere a suo carico mentre, nel caso di instaurazione di un giudizio di merito, avrebbe la possibilità di accedere alla misura degli artt. 74 ss. dPR 115/2002?
A ciò si aggiunga che, nell’ipotesi di mediazione obbligatoria, la partecipazione degli avvocati costituisce elemento necessario, dalla cui mancanza potrebbe discendere l’improcedibilità della domanda giudiziale (sul punto v. G.
Fanelli, “Interferenze” ancor più qualificate tra mediazione e processi dopo il c.d. «decreto del fare»e la legge n. 98/2013, in questa Rivista 18. L’assenza dell’avvocato potrebbe perfino impedire l’omologazione dell’«accordo allegato al verbale». In tal senso M. Bove, L’accordo conciliativo rivisitato dal c.d. “decreto del fare”, in questa Rivista). Escludere il patrocinio a spese dello Stato in una procedura che richiede il patrocinio obbligatorio si rivelerebbe allora come una violazione del principio di uguaglianza nonché del diritto di difesa. Ed invero, tale circostanza potrebbe indurre i non abbienti a rinunciare a far valere le proprie ragioni, creando così una disuguaglianza sostanziale e formale rispetto a quanti dispongono di mezzi economici adeguati. Inoltre minerebbe l’effettività del loro diritto di difesa, poiché il rischio di dover sopportare le spese difensive per il procedimento di mediazione obbligatoria avrebbe un risvolto disincentivante la piena realizzazione dei propri diritti.
Il principio di uguaglianza sarebbe altresì leso all’interno della stessa categoria dei cittadini non abbienti, astrattamente idonei ad essere ammessi al patrocinio a spese dello Stato. Mentre infatti, in relazione alle controversie interne, gli artt. 74 ss. cit. non trovano applicazione, nelle controversie transfrontaliere, ai sensi dell’art. 10 d. lgs. 27 maggio 2005, n. 116 (reso in attuazione della direttiva 2003/8/CE) il patrocinio a spese dello Stato è esteso anche ai procedimenti stragiudiziali qualora questi siano obbligatori.
3. La Corte costituzionale, investita della questione, condivide le osservazioni contenute nelle ordinanze di rimessione.
In prima battuta, riconosce che le norme denunciate non consentono una interpretazione conforme a Costituzione, tanto sotto il profilo letterale, quanto sotto il profilo sistematico.
La Corte di cassazione, di recente pronunciatasi sul tema, ha escluso infatti che il difensore della parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato abbia diritto a compenso per l’attività di mediazione obbligatoria conclusasi con
accordo stragiudiziale delle parti. Ciò perché l’art. 74 d.p.r. n. 115 del 2002 limita l’operatività del gratuito patrocinio all’ambito del procedimento, sia penale sia civile, e postula, quindi, l’avvio della lite (Cass. 31 agosto 2020, n. 18123, in Foro it., Rep. 2020, voce Avvocato, n. 185).
La Corte di cassazione ha poi precisato che il predetto limite non può essere superato in via interpretativa, a pena di sconfinare «nella produzione normativa», concludendo quindi nel non ritenere liquidabile il compenso al difensore nell’ipotesi in cui alla mediazione non sia seguita la proposizione della lite.
Posta perciò l’ammissibilità della questione, la Consulta ritiene che le norme denunciate violino gli artt. 3 e 24 cost., risultando irragionevoli e lesive del principio di uguaglianza e del diritto di difesa.
L’irragionevolezza è di tutta evidenza se si pensa che da oltre un decennio il legislatore spinge a ricorrere agli strumenti di risoluzione alternativa delle liti, con finalità deflattiva del contenzioso giudiziario. Finalità che però verrebbe del tutto disattesa dalla previsione della necessità del giudizio per ottenere la gratuità del patrocinio legale, rendendo di fatto la mediazione «una mera formalità prodromica all’instaurazione».
4. Deve notarsi che, pure al di fuori dell’area della mediazione obbligatoria, la limitazione prevista dagli artt. 74 ss.
cit. si rivela irragionevole.
L’art. 5 comma 1 bis d. lgs. 28/2010 non è l’unica forma di ADR nelle controversie civili in cui è prevista l’assistenza necessaria dell’avvocato. Nella negoziazione assistita del d.l. 132/2014, conv. in l. 162/2014, la partecipazione del legale è condizione necessaria per la buona riuscita della procedura e per l’ottenimento di un titolo esecutivo (sul tema v. F.P. Luiso, La negoziazione assistita, in NLCC, 2015, 651, 652; D. Dalfino, La negoziazione assistita da uno o più avvocati, in Misure urgenti per l’efficienza e la funzionalità della giustizia civile, a cura di D. Dalfino, Torino, 2015; Id., La procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati, in www.treccani.it; G. Trisorio Liuzzi, La procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati, in Gius. proc. civ., 2015, 1 ss.; Id., La negoziazione assistita, in Degiurisdizionalizzazione e altri interventi per la definizione dell’arretrato (d.l. 12 settembre 2014 n. 132, convertito, con modificazioni, in l. 10 novembre 2014 n.
162), in Foro it., 2015, V, 23). Anche in questa ipotesi perciò l’esclusione del patrocinio a spese dello Stato per la fase stragiudiziale necessaria rappresenterebbe un vulnus per la parte meno abbiente e disincentiverebbe di fatto la buona riuscita della procedura negoziale.
Analoghe perplessità sorgono anche in riferimento a mediazione e negoziazione assistita quando facoltative. Vero è che qui non sorge l’obbligo di ricorrere alla fase nella quale il patrocinio a spese dello Stato non è ammesso, ma è anche vero che nessuno sarebbe motivato a concludere accordi con l’assistenza di un avvocato, sapendo di dover sostenere i costi di tale assistenza che invece nel processo non dovrebbe sopportare.
Di tali considerazioni si manifesta consapevole la Consulta.
Ancorché la questione sottopostale investa le norme censurate in rapporto alla mediazione obbligatoria, la Corte non manca di osservare che si possa rivelare opportuno introdurre, nel rispetto dei principi costituzionali, una più compiuta e specifica disciplina del patrocinio a spese dello Stato, che tenga conto dei mezzi di risoluzione alternativa delle controversie. Non sfugge peraltro alla Corte che la legge delega di riforma del processo civile, 26 novembre 2021, n. 206, indica tra i criteri direttivi che il legislatore delegato dovrà seguire « l’estensione del patrocinio a spese dello Stato alle procedure di mediazione e di negoziazione assistita», indipendentemente dalla previsione di una condizione di procedibilità (sul tema sia consentito rinviare a Licci, Mediazione e negoziazione assistita nelle controversie di lavoro, in LDE, 2021, 12). Il che fa ben sperare per il futuro prossimo, sebbene ad oggi tanto non valga ad escludere l’applicazione (e quindi l’illegittimità) delle norme denunciate.
