I finanziamenti dei soci nel fallimento.

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UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI PISA

Dipartimento di Economia e Management

Corso di laurea in Consulenza Professionale alle Aziende

TESI DI LAUREA

I FINANZIAMENTI DEI SOCI NEL FALLIMENTO

Relatore

Prof.ssa Amal Abu Awwad

Candidato Vincenza Pugliese

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INDICE

Premessa ……… 4

Capitolo 1

I finanziamenti dei soci nelle s.r.l.

1.1 La ratio della disciplina ………..… 6 1.2 L’ambito di applicazione della disciplina ………... 19

Capitolo 2

Fallimento e art. 2467 c.c.

2.1 Il trattamento dei crediti postergati nel fallimento……… 26 2.2 Insinuazione dei soci nel passivo e accertamento del relativo

credito………... 30 2.3 Crediti postergati e compensazione fallimentare………....…….. 36

Capitolo 3

Obbligo di restituzione ex art. 2467 c.c. e revocatoria fallimentare 3.1. Inefficacia ex lege e revoca del rimborso del finanziamento……….... 43 3.2. Obbligo di restituzione ex art. 2467, comma 1, c.c. e revocatoria degli

atti a titolo gratuito ………... 47 3.3. Postergazione legale e pagamenti: differenze tra l’ambito

temporale e le scadenze previste dalle due discipline ... 50 3.4. Revoca del rimborso del finanziamento dei soci e revocatoria ordinaria

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3.5. Gli elementi costitutivi della fattispecie dell’art. 67 l.fall.: confronto con la revoca del rimborso del finanziamento

dei soci ………. 57 3.5.5. Inefficacia ex art. 2467 c.c. ed esenzioni da revocatoria

fallimentare ai sensi dell’art. 67, comma 3 lettere d) ed e),

l.fall. ………. 61

Conclusioni ……… 66

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Premessa

Lo scopo del presente lavoro è quello di analizzare i finanziamenti dei soci attraverso un’ottica, oltre che societaria, fallimentare. In particolare verrà esaminato l’art. 2467 c.c. introdotto con la riforma del diritto societario del 2003; tale disposizione detta una regola che trova applicazione anche in sede fallimentare: al primo comma infatti impone la restituzione del finanziamento del socio se il rimborso è avvenuto nell’anno anteriore la dichiarazione di fallimento, per contro se il rimborso non è stato effettuato il credito del socio è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori sociali.

Tuttavia all’interno della procedura fallimentare prima del soddisfacimento vi è una serie di questioni che devono essere risolte a monte; con riferimento a esse non è stato precisato come concretamente tali finanziamenti debbano essere trattati: si pensi all’ammissione al passivo.

Per definire tali aspetti è necessario preliminarmente individuare la ratio e i profili dell’art. 2467 c.c. per verificare se la disciplina è applicabile durante societate o solo in fase fallimentare

Esaurita questa indagine preliminare si cercherà di stabilire il trattamento dei crediti postergati nel fallimento e cioè di verificare se questi saranno compresi in sede di determinazione delle soglie previste dall’art. 1 l. fall.

Verrà esaminata poi la possibilità di includere tali somme anche nella soglia richiesta dall’art. 15, ultimo comma, l.fall.: in particolare si noterà come ad

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incidere su questa verifica è il dibattito sulla possibilità di estendere l’art 2467 c.c. durante l’ordinario funzionamento societario o meno.

Inoltre la verifica della natura e della disciplina della postergazione, consente di affrontare il tema del rapporto tra quest’ultima e l’ammissione al passivo del socio.

Una volta accertato quindi che i soci titolari di un credito postergato possono essere pagati con moneta fallimentare, si analizzerà la compensazione fallimentare utile per verificare se l’istituto della postergazione può interagire con la disciplina dell’art 56 l.fall. e se è possibile che il socio proceda a compensare il credito con i debiti verso la società.

L’ultima parte infine riguarda i rapporti tra il sistema delle revocatorie fallimentari e l’obbligo di restituzione ex art. 2467 c.c.: quest’ultimo impone la restituzione se il rimborso del finanziamento è avvenuto nei due anni anteriori la dichiarazione di fallimento; nel caso in cui il socio non ottemperi a tale azione ci si trova dinnanzi a un’azione restitutoria vicina all’azione revocatoria; si effettuerà un confronto tra l’art. 2467 c.c. e i singoli articoli della revocatoria fallimentare.

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Capitolo 1

I finanziamenti dei soci nelle s.r.l. 1.1 La ratio della disciplina

L’articolo 2467 c.c. è stato introdotto con la riforma del diritto societario nel 2003 per regolare una questione che anche prima dell’intervento legislativo era fortemente dibattuta sia in giurisprudenza che in dottrina e cioè la disciplina per i prestiti effettuati dai soci di s.r.l.1

L’art 2247 c.c.2 disciplina il contratto di società e prevede che i conferimenti sono le prestazioni a cui le parti del contratto di società si obbligano3e

concorrono alla formazione del patrimonio iniziale della società per lo svolgimento dell’attività d’impresa.

Tuttavia, tali apporti non sono sempre sufficienti e nel corso della vita societaria ci potrebbero essere dei momenti in cui i mezzi propri non siano in grado di garantire il buon funzionamento della società. Un modo per risolvere tale problema potrebbe essere effettuare nuovi conferimenti ma i soci, con intenti che esulano dall’interesse della società, utilizzano metodi alternativi.

1 La letteratura sul punto è a dir poco vasta: cfr., fra tutti: P

ORTALE G.B., I

“finanziamenti” dei soci nelle società di capitali, in Banca, Borsa e titoli di credito,

2003, I, pag. 681; CAMPOBASSO M., Art.2467, in S.r.l., Commentario Portale, Milano, 2011. MAUGERI M., Finanziamenti anomali dei soci e tutela del patrimonio

nelle società di capitali, Milano, 2005, 153;

2 Come noto, ai sensi dell’art. 2247c.c: “con il contratto di società due o più persone

conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”.

3 C

AMPOBASSO G.F., Diritto commerciale, 2. Diritto delle società,7 edizione, a cura di M. Campobasso, Utet, Torino, 2008.

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Era prassi tra i soci effettuare dei prestiti alla società in luogo dei conferimenti fino a giungere alla sottocapitalizzazione nominale4. Quest’ultima «si verifica quando la società è dotata di mezzi necessari a eseguire la sua attività, ma non attraverso il conferimento da parte dei soci di elargizioni imputate a capitale proprio, che viene costantemente lasciato a un livello completamente inadeguato, bensì tramite il rilascio di prestiti, sia diretti, sia indiretti da parte dei soci.»5 Il problema principale è dunque la sottocapitalizzazione, ma in assenza di una norma che imponga una capitalizzazione adeguata per le società non può ritenersi che la sottocapitalizzazione sia una pratica illecita.6 Attraverso il finanziamento, il socio arrecava danno ai creditori sociali visto che in una fase concorsuale poi non vi era una differenza tra creditori terzi e soci creditori e questi ultimi pretendevano di concorrere con i primi.

Vi era un dibattito in merito alla qualificazione di tali prestiti, la giurisprudenza si è più volte espressa risolvendo il problema in diversi modi. Talvolta riqualificando i prestiti come versamenti in conto capitale,7 per i

quali non vi è obbligo di restituzione a carico della società e sono quindi

4 Il legislatore, con la riforma del 2003 ha affrontato la sottocapitalizzazione

nominale, tralasciando la sottocapitalizzazione materiale sebbene anche questa rappresenti una questione di estrema importanza. Come osserva PORTALE G.B,

op.cit.: questa si verifica quando il fabbisogno finanziario di una società dotata di

capitale è del tutto sproporzionato per difetto rispetto all’oggetto sociale e non è coperto neanche con i prestiti dei soci.

5 Cit. G

UERRIERI G.,I finanziamenti dei soci in La nuova società a responsabilità limitata, a cura di Bione A., Guidotti R., Pederzini E., in Trattato di diritto commerciale e di diritto dell’economia diretto da Galgano F. Cedam, 2012, pag. 63

6 C

ASPANI R.,Postergazione dei finanziamenti dei soci e tipi sociali, in Banca Borsa e titoli di credito, 2017, IV, pag. 441

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appostati in una riserva del patrimonio netto.8 In altri casi si rinviava all’art. 65 l.fall., invocando sia l’esonero in entrambi i casi della prova concernete la conoscenza da parte del socio dello stato di insolvenza della società, sia «la circostanza secondo la quale, al di là della diversa estensione del periodo “sospetto”, la natura di quasi capitale delle somme rimborsate, quindi la loro strutturale postergazione rispetto ad ogni altro credito non egualmente postergato, colloca il finanziamento del socio, in una posizione equivalente a quella dei crediti che scadono nel giorno della dichiarazione di fallimento o posteriormente.»9 C’era poi chi confutava tali tesi sostenendo che «quando le parti hanno univocamente stabilito di dare all’operazione la natura di prestiti, il diritto di rimborso del socio non può essere disconosciuto».10

Risultavano esserci, quindi, diverse soluzioni ma ciò su cui non si discuteva era che i soci in caso di fallimento della società, avrebbero tratto dei benefici a svantaggio degli altri creditori sociali. I prestiti potevano essere ripresi dai soci in qualunque momento, con la conseguenza che quando i creditori terzi dovevano essere rimborsati poteva non esserci capitale sufficiente.

Questa pratica, effettuata dai soci allo scopo di fronteggiare in modo poco corretto il rischio di impresa, è venuta meno quando, con il decreto legislativo 17 Gennaio 2003 n. 6, è stato introdotto l’articolo 2467 c.c.

8CAMPOBASSO M, Finanziamento del socio, in Banca Borsa e titoli di credito, 2008, IV, pag.441

9 M

AUGERI M., Op. cit. pag. 96

10 C

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9

Nell’introdurre tale disposizione, il legislatore si è ispirato al modello tedesco dove già da tempo si era avvertita la pericolosità dei finanziamenti dei soci; in particolare il socio conservava «la possibilità di crearsi, nel caso di insuccesso (dell’impresa), il ruolo di creditore al fine di poter vantare una pretesa sul patrimonio sociale in concorso con gli altri creditori, mentre come socio dovrebbe essere postergato a questi.»11 Nel diritto tedesco, nel caso di cui la società sia assoggettata ad una procedura di insolvenza i soci possono far valere il diritto alla restituzione del prestito solo come creditori postergati.12

Sulle orme della disciplina tedesca, l’intento del legislatore nel nostro ordinamento è stato «quello di disciplinare il fenomeno, ampiamente diffuso soprattutto nelle società a responsabilità limitata, degli apporti suscettibili di essere imputatati al capitale sociale, che i soci formalmente presentano come rappresentativi di capitale di credito, ma che nella sostanza risultano costituire capitale di rischio.»13

È stato evidenziato come la norma si è resa necessaria in quanto se la società in uno stato di dissesto avesse bisogno di capitali e lascerebbe scegliere al socio in che modo apportarli, senza dubbio quest’ultimo preferirebbe un finanziamento anziché un conferimento con tutti i vantaggi che l’uno ha sull’altro e a svantaggio dei creditori14; in caso di successo del tentativo di

11 P

ORTALE G.B, op.cit.

12 Idem 13L

OCORATOLO S., Postergazione dei crediti e fallimento. Giuffrè, Milano, 2010, pag.6

14 V

ITTONE L., Questioni in tema di postergazione dei finanziamenti dei soci in Giur.

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salvataggio il socio sarebbe remunerato sia come fornitore di capitale di credito ( in relazione al mutuo), sia come fornitore del capitale di rischio, sotto forma di utile e in base alla propria partecipazione sociale; in caso di insuccesso, sicuramente il socio avrebbe poche possibilità di recuperare la propria quota di patrimonio netto, ma per il finanziamento effettuato concorrerebbe insieme agli altri creditori sociali nella liquidazione dell’attivo fallimentare.15

L’art. 2467 c.c. prevede espressamente che i finanziamenti dei soci concessi a favore della società siano postergati rispetto al pagamento dei creditori sociali e che se il rimborso avviene nell’anno anteriore la dichiarazione di fallimento dovrà essere restituito.

Nella relazione al decreto legislativo 17 gennaio 2003 n. 6 si nota come la nuova regola dell’art. 2467 c.c. sia di notevole importanza. Si precisa che, nonostante il tema fosse stato affrontato in altri ordinamenti, sino a quel momento in Italia non aveva trovato esplicito inquadramento legislativo. La soluzione è stata quella, come già affermato in giurisprudenza, di una postergazione dei relativi crediti rispetto a quelli degli altri creditori. In proposito, il problema più difficile -si legge nella relazione- è senza dubbio quello di individuare criteri idonei a distinguere tale forma di apporto rispetto ai rapporti finanziari tra soci e società che non meritano di essere distinti da quelli con un qualsiasi terzo. Non potendo individuare dei criteri quantitativi, la soluzione è stata quello di un approccio tipologico con il quale si dovrà

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ricercare se la causa del finanziamento è da individuare nel rapporto sociale (e non in un generico rapporto di credito): in tal senso l'interprete è invitato ad adottare un criterio di ragionevolezza, con il quale si tenga conto della situazione della società e la si confronti con i comportamenti che nel mercato sarebbe appunto ragionevole aspettarsi16.

In sostanza, si chiede di verificare se a giudizio di un finanziatore estraneo alla compagine sociale, la società sarebbe stata meritevole di ottenere credito, e se il terzo sufficientemente informato avesse avrebbe credito alla società alle normali condizioni di mercato17

L’art. 2467 c.c. con la soluzione della postergazione ha l’obiettivo non solo di limitare le conseguenze negative della sottocapitalizzazione, ma anche evitare che i terzi non investano in una s.r.l.: «la legge si propone non tanto di limitare la sottocapitalizzazione nominale della società, quanto di impedire che tale fenomeno possa costituire un disincentivo al finanziamento della s.r.l. da parte dei soggetti estranei alla compagine sociale, pregiudicando le loro aspettative di soddisfacimento.» 18

La regola quindi riguarda i finanziamenti dei soci ed è stato chiarito che vengono colpiti non solo quelli effettuati dai soci di maggioranza ma anche quelli dei soci minori. A tal proposito è stato screditato il tentativo di chi sosteneva la non applicabilità della postergazione ai soci di minoranza in quanto ciò «urta contro il dato normativo che a differenza dell’omologo art.

16 Relazione al decreto legislativo 17 Gennaio 2003 n°6, pag. 24.

17CAMPOBASSO M., Finanziamento del socio, op.cit.

18 G

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2497 quinquies c.c., non fa alcuna distinzione in base alla quota o al rilievo del socio finanziatore nella compagine sociale»19. Questa soluzione troverebbe conferma anche nella disciplina prevista per i gruppi di società, per i quali «il legislatore, considerata la sua applicabilità al di là dell’ambito tipologico della s.r.l. si è al contrario preoccupato di delimitare, l’ambito di applicazione soggettiva della postergazione dei finanziamenti.»20

Inoltre nell’ambito di applicazione sono inclusi anche quelli effettuati indirettamente, tramite interposizione fittizia: «occorrerebbe superare il requisito della necessaria identità formale del socio e del finanziatore, non solo nei casi in cui si ravvisi un fenomeno di interposizione fittizia o reale, ma in tutti i casi di finanziamenti erogati da parti correlate o comunque riconducibili al socio.»21 Tuttavia anche su questo punto c’è chi sostiene il contrario, ovvero la non estensione analogica della norma ai soggetti correlati del socio (parenti, dipendenti, coniuge ecc.) in quanto privi di potere informativo, a meno che non si dimostri il dolo.22

In tal modo si nota come la tutela del creditore non è irrilevante e come il socio non ha possibilità di “evitare” l’applicazione di tale disciplina utilizzando strade secondarie quali appunto far effettuare il finanziamento a soggetti apparentemente estranei alla compagine sociale.

19 C

AMPOBASSO M. Art. 2467 c.c., op.cit. pag. 243

20 CASPANI R., op. cit.

21 Tribunale Padova, 16 Maggio 2011, GALGANO, op cit. 22In tal senso C

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Tuttavia c’è da precisare che il finanziamento non viene considerato postergato solo perché effettuato dai soci, infatti vi possono essere dei prestiti non considerati tali. La postergazione va a rappresentare una sanzione quando i soci abbiano abusato dei loro poteri in quanto conoscendo la situazione della società da un lato la finanziano, ma al contempo aggravano lo squilibrio patrimoniale.

Definita la ratio, una lacuna che ha portato ad un acceso dibattito riguarda l’estendibilità di tale disciplina anche alle società per azioni e più in generale agli altri modelli societari.

Infatti la norma è stata introdotta all’interno del Libro Quinto, titolo V, Capo VII del codice civile, dedicato alle società a responsabilità limitata. Non si trova all’interno di esso una simile disposizione nei capi dedicati agli altri tipi di società. L’unico riferimento è all’art 2497 quinquies23 c.c. nel capo

dedicato alla Direzione e coordinamento di società.

Parte della dottrina ritiene la non applicabilità facendo leva sulla diversa impostazione di una s.r.l. rispetto alle altre società particolare ci si riferisce «alla differenziazione del modello costituito dalla società a responsabilità limitata nel quale prevale il carattere personalistico della società e la maggiore trasparenza informativa in favore dei soci che si determina nella condizione di conoscere in maniera più adeguata ed approfondita la situazione

23 L’articolo 2497 quinquies c.c. rinvia esplicitamente all’art 2467 c.c., testualmente:

«Ai finanziamenti effettuati a favore della società di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica l’articolo 2467.»

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patrimoniale delle imprese rispetto ai soci di una spa.»24 e facendo leva sui punti di contatto tra s.r.l. e società che esercita eterodirezione: ambedue infatti influiscono sulla gestione e hanno un notevole potere informativo e quindi si ritiene che la norma sia stata prevista appositamente per questi due modelli e non per le s.p.a.25 Nonostante l’impossibilità di applicare tale disciplina

anche alle s.p.a., non si esclude la possibilità di estendere la disciplina alle società in accomandita per azioni; ciò vale per i soci accomandatari che sono di diritto soci amministratori, per contro per i soci accomandanti bisognerebbe procedere ad un’indagine tipologica in caso di finanziamenti anomali.26

Inoltre chi sostiene questa tesi ritiene anche che se il legislatore avesse voluto, avrebbe effettuato dei rinvii come quello dell’art 2497-quinquies c.c. Gli interpreti che invece sostengono l’opposta tesi ritengono che quello della postergazione è un principio generale da applicare a tutte le società quantomeno di capitali. In particolare, non bisogna focalizzare l’attenzione solo sulla posizione dei soci ma bisogna concentrarsi sulla vera ratio della norma che «con riferimento alla sua finalità di fondo è diretta a tutelare i creditori della società, al fine di evitare il pregiudizio derivante dal concorso

24 F

ULCITO M., GULLOTTA M., Postergazione, prededucibilità e pagamento dei

crediti in regime di continuità aziendale - i finanziamenti societari nella legislazione delle crisi di impresa, a cura di A. Bianchi; pag.31

25 L

OCORATOLO S., Op. cit. pag. 38. In tal senso anche SCANO D. I finanziamenti dei

soci, la nuova s.r.l. prime letture e proposte interpretative; TOMBARI,U. Apporti

spontanei e “prestiti” dei soci nelle società di capitali in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G. B.

Portale, 1, Utet, Torino, 2007. 26TOMBARI U., op.cit.

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con essi dei soci, titolari del diritto di rimborso dei finanziamenti effettuati. Questa esigenza –precisa l’autore- evidentemente sussiste in ogni caso, anche nell’ipotesi di società per azioni, almeno in quella chiusa.»27

Si precisa inoltre che la regola dell’art 2467 c.c., tenuto conto che il problema ella sottocapitalizzazione nominale non riguarda solo le s.r.l., rappresenta «espressione di un principio generale all’interno del diritto societario.»28

A sostegno di quest’ultima tesi, è intervenuta la giurisprudenza29. Le

motivazioni a sostegno di questa tesi sono da rintracciare nel rapporto tra le norme e i fatti, piuttosto che al rapporto tra modelli normativi. La Cassazione motivando la propria decisione ha ritenuto che: «occorre valutare in concreto la conformazione effettiva di ciascuna specifica compagine sociale, come peraltro dimostra la disposizione dell’art. 2497 quinquies cc, che esplicitamente estende l’applicabilità dell’art. 2467 c.c. ai finanziamenti effettuati in favore di qualsiasi tipo di società da parte di chi vi eserciti attività di direzione e coordinamento.»

Dall’art 2497 quinquies c.c. si desume chiaramente che il tipo di società non può essere ostativo all’applicazione dell’art 2467 c.c.

Bisogna capire se i presupposti indicati dagli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c. possano verificarsi anche nell’ambito di una spa.

27 C

AGNASSO O., La società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto

commerciale, diretto da G. Cottino, Cedam, Padova, 2007. Pag. 119.

28 P

ORTALE G.B. op.cit.; In tal senso anche FULCITO,GULLOTTA, Op. cit., che per avvalorare questa tesi fornisce il caso del patto leonino che pur essendo previsto solo nella disciplina delle società di persone costituisce comunque un principio generale applicabile a tutte le società.

29Cassazione, 7 luglio 2015, n°14056 in www.ilcaso.it ; Tribunale Milano, 28 luglio

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La Cassazione infatti afferma che, così come già osservato in dottrina, ai diversi modelli di società possono corrispondere realtà economiche molto diverse non determinate dalla forma prescelta.

Quindi anche le s.p.a. possono essere formate da una compagine sociale tale da giustificare l’applicazione dell’art 2467 c.c.

Semplificando, l’art 2497 quinquies non fa riferimento a nessun tipo di società in particolare, ma è applicabile ai gruppi societari; considerando che le s.p.a. possono far parte di un gruppo societario, si desume l’applicazione della postergazione anche ad esse.

Un aspetto da precisare è capire cosa si intende per “finanziamenti in qualsiasi forma effettuati”30.

È noto che i soci oltre a effettuare conferimenti possono anche trasferire capitale alla società con metodi diversi: versamenti in conto capitale, versamenti in conto futuro aumento di capitale e finanziamenti.

La linea di confine tra versamenti in conto capitale e finanziamenti dei soci è da ricercare nell’esistenza o meno dell’obbligo di restituzione da parte della società. I versamenti in conto capitale non danno luogo a crediti esigibili nel corso della vita della società e non c’è un obbligo di restituzione. I finanziamenti invece rappresentano capitale di credito quindi sorge l’obbligo di restituzione della società. 31

30 L’articolo in esame al comma 2 per definire l’ambito oggettivo di applicazione fa

riferimento ai finanziamenti in qualsiasi forma effettuati.

31 Cassazione, 20 Settembre 2012 n.15944, ha precisato che «ciò che caratterizza i

versamenti in “conto capitale” rispetto ai versamenti a titolo di mutuo è che, a differenza di questi ultimi –dei quali la società è obbligata alla restituzione ad un determinata scadenza-, non danno luogo a crediti esigibili nel corso della vita della

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La conseguenza è che se non generano alcun obbligo di restituzione allora non potrà trovare applicazione per essi l’art 2467 c.c.

Per finanziamenti in qualsiasi forma effettuati si ritiene che «la formula impiegata dalla legge, chiaramente ispirata da finalità elusiva deve indurre l’interprete a far prevalere la sostanza sulla forma dell’operazione»32: in

pratica sono da considerare tutte le operazione che fanno qualificare il socio come un creditore che vanta un diritto di restituzione nei confronti della società, e quindi si può far riferimento a mutuo, leasing, pagamento di un debito societario da parte del socio.33

Concludendo quindi è stato precisato che l’articolo 2467 è applicabile anche ai finanziamenti effettuati dai soci in altri modelli societari; si è visto come ciò riguarda non solo i soci di maggioranza ma tutti i soci, colpendo altresì i finanziamenti effettuati da soggetti correlati ad un socio.

L’art 2467 c.c. è composto di due commi, il primo dei quali contiene una regola di diritto sostanziale e una di diritto fallimentare, il secondo individua la fattispecie oggetto della disciplina34.

Il secondo comma traccia un limite di applicabilità, precisa infatti che ai fini dell’applicazione dell’art. 2467 c.c. non vengono tenuti in considerazione

società, perché la loro restituzione può aversi solo a seguito dello scioglimento della stessa, e solo nei limiti dell’eventuale attivo del bilancio di liquidazione. »

32 CAMPOBASSO M., Art.2467 c.c., op. cit., pag.245; 33 Così anche L

OCORATOLO S., op.cit., pag.47: afferma infatti che « quanto alle

possibili forme di finanziamento che possono condurre all’attivazione del meccanismo della postergazione, l’ampia dizione dell’art 2467 co. 2c.c., induce a ritenere che possa considerarsi del tutto indifferente la forma in cui è stato erogato il credito (prestito personale, mutuo ipotecario o pignoratizio, anticipazioni su fatture ed effetti cambiari, conti corrente).»

34 C

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tutti i finanziamenti effettuati dai soci, ma solo quelli che sono concessi in una situazione anomala35, ovvero una situazione in cui vi è un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o della situazione finanziaria che avrebbe giustificato un conferimento in luogo del prestito. In sintesi la ratio della norma è quella di regolare una disciplina che fino al 2003 era rimessa alla volontà delle parti. L’intento è stato quello di evitare la pratica dei soci di fronteggiare il rischio di impresa in maniera poco corretta; essi effettuavano dei finanziamenti in luogo di conferimenti principalmente per 2 ragioni: in primis, forti del potere informativo che ogni socio ha all’interno della società, qualora avessero identificato uno squilibrio finanziario avrebbero richiesto immediatamente il rimborso del finanziamento effettuato, in secondo luogo, se non avessero ottenuto il rimborso comunque in caso di fallimento della società sarebbero stati ammessi al passivo e soddisfatti al pari dei creditori sociali.

Nel prossimo paragrafo si discuterà sull’ambito di applicazione della disciplina con estremo riguardo sulla possibilità di estendere la disciplina in ipotesi di ordinario funzionamento della società.

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1.2 L’ambito di applicazione della disciplina.

Delineati gli aspetti principali e definita la ratio dell’art.2467 c.c., l’ulteriore passo è stabilire se tale disciplina trova applicazione durante tutta la vita societaria o soltanto se la società è sottoposta a fallimento.

Al riguardo le opinioni sono contrastanti e in dottrina c’è chi sostiene la propria tesi con valide argomentazioni: da un lato vi è la tesi estensiva la quale ritiene che la postergazione opera durante societate, dall’altro lato invece la tesi restrittiva prevede l’applicabilità solo in fase concorsuale.36 Vi è poi

un’opinione intermedia tra le due secondo la quale il socio potrà ottenere il rimborso del finanziamento dalla società prima dell’avvenuto soddisfacimento dei creditori terzi, ma solo se non vi è più quella condizione che aveva reso anomalo il finanziamento.37

Sicuramente l’art. 2467 c.c. nel prevedere la restituzione del rimborso del finanziamento se avvenuto nell’anno anteriore la dichiarazione di fallimento, ha un’inclinazione fallimentare.

Tuttavia non si trova all’interno del R.D. 267/1942 una simile disposizione e a differenza del sistema tedesco non vi è alcun riferimento in merito all’applicazione di tale disciplina solo in ipotesi concorsuale. Forse il legislatore italiano, che nell’introdurre l’art. 2467 c.c. è stato ispirato dal modello tedesco, ha voluto differenziarsi da quest’ultimo per quanto riguarda

36 Sono definite tesi estensiva e tesi restrittiva da C

AMPOBASSO M.,Art. 2467 c.c. op.cit., pag. 252.

37 Z

ANARONE G. Della società a responsabilità limitata, tomo primo artt. 2462-2474 in Il codice civile commentario. Giuffrè, Milano, 2010, pag.466 ss.

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la necessità del concorso. Parte della dottrina38 ritiene che la ratio della norma impone che questa sia applicata durante societate soprattutto perché tale interpretazione è più aderente alla lettera dell’art. 2467 c.c.

Nel sostenere ciò è stato fatto riferimento ai doveri degli amministratori che non possono non rifiutare il pagamento ai soci se questa operazione non tutela i creditori soprattutto in virtù del loro dovere di classificare in contabilità i finanziamenti: cioè posto che è compito degli amministratori verificare se i finanziamenti dei soci sono assimilabili a quelli di cui all’art. 2467 c.c. ne consegue che laddove vi siano i presupposti gli amministratori possono rifiutare il rimborso ai soci durante l’ordinario funzionamento della società.39

Infatti è stato precisato che se si rinviene nella postergazione un riflesso operativo del vincolo di destinazione del patrimonio sociale, la disciplina dell’art. 2467 c.c. dovrebbe individuare una regola comportamentale anche per gli amministratori.40

Inoltre sono stati evidenziati 3 potenzialità che potrebbero essere sfruttate dall’applicazione dell’art. 2467 c.c. durante societate:41

In primis, si potrebbero sfruttare appieno tutte le potenzialità della regola ex art. 2467 c.c.;

38 A sostegno della tesi estensiva ci sono molti autori: cfr., fra tutti C

AGNASSO O.

Op.cit., CAMPOBASSO M., Art. 2467 c.c., op.cit. ; RESCIGNO, osservazioni sul

progetto della riforma del diritto societario in tema di società a responsabilità limitata;

39 In tal senso, V

ASSALLI, Sottocapitalizzazione della società e finanziamento dei

soci: il quale individua nell’articolo 2467c.c. prima ancora che una funzione

sanzionatoria, una funzione di prevenzione.

40 M

AUGERI M., op.cit., pag. 97

41

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21  Dar conto della non sicura riducibilità dei presupposti dell’anomalia

del finanziamento, desumibili dall’art. 2467, secondo comma, c.c., entro nozione di cui all’art. 5 l.fall.42

 Infine consente di poter spiegare il senso dell’operatività della postergazione anche in una procedura di liquidazione volontaria. A questa tesi tuttavia è stata mossa una critica; si è affermato che impedire la restituzione dei finanziamenti significherebbe considerare i prestiti più vincolanti di altre operazioni e perfino dei conferimenti, «apporti la cui restituzione è possibile anche in presenza di creditori sociali»43 purché questi non facciano opposizione per come stabilito dalla legge.

In più affermare che vi sia un limite alla libertà degli amministratori di rimborsare il credito in una situazione non di concorso, secondo alcuni introdurrebbe una deroga al principio di uguaglianza tra creditori titolari degli stessi diritti e una limitazione alla libertà del debitore di scegliere quali creditori, che vantano uguale diritto, soddisfare prima di altri.44 A sostegno di ciò è stato osservato che la norma non fa riferimento al dovere degli amministratori di rifiutare il pagamento ma al contrario fa riferimento alla restituzione del rimborso se questo è avvenuto nell’anno anteriore la dichiarazione di fallimento: da ciò ne consegue che il credito del socio è

42 Sul punto v. cap. 2, par. 2.1 43G

UERRIERI G., op.cit. pag.76

44 L

(23)

22

esigibile alla scadenza pattuita e che è dovere degli amministratori procedere al pagamento.45

Inoltre se si considerasse valida la tesi estensiva, la conseguenza sarebbe che i soci non verrebbero mai rimborsati poiché ci sarà sempre un altro creditore da soddisfare anteriormente.

Del parere opposto è chi invece sostiene che la norma possa essere applicata solo in fase di concorso in virtù della norma stessa che prevede la restituzione del rimborso ottenuto dai soci se questo è avvenuto nell’anno anteriore la dichiarazione di fallimento46: ne consegue che se il rimborso è avvenuto prima dell’anno anteriore allora il pagamento risulta legittimo.

Inoltre è stato osservato che la considerazione secondo cui il socio ha diritto al rimborso anche in presenza delle condizioni di cui all’art. 2467 c.c. se non sono presenti altri creditori sociali porta alcuni interpreti a propendere per l’applicazione dell’art. 2467 c.c. solo quando vi è l’apertura di un concorso.47,

con l’avvertenza che la restituzione dei prestiti ai creditori-soci può trasformare la situazione della sottocapitalizzazione nominale in sottocapitalizzazione materiale, con tutte le conseguenze per i soci e gli amministratori.48

Se c’è chi sostiene questa impostazione, c’è anche chi pone delle critiche.

45 F

ERRI G JR, In tema di postergazione legale, in Riv. Dir. Comm. 2004; LOCORATOLO S, op.cit.

46 In tal senso anche Tribunale Milano, 24 Aprile 2007, in Banca Borsa e titoli di

credito, 2007, II, 610, con nota di Balp G.

47L

OCORATOLO S, op cit., pag. 31

48 P

(24)

23

In primis è stato osservato che “se il fallimento non venisse dichiarato entro l’anno successivo allora il rimborso sarebbe legittimo”, ma ciò lascia qualche perplessità: innanzitutto perché si può ritardare la dichiarazione di fallimento per diversi motivi, quali l’occultamento dell’insolvenza, una proposta di concordato preventivo prima del fallimento o perché la società non supera i limiti dimensionali fissati dall’art. 1, comma 2, l.fall.; ma questo non vuol dire che «al momento del pagamento del pagamento la società non fosse in crisi economica, e tantomeno vuol dire che non sussiste l’esigenza di tutelare i creditori.»49

Inoltre se è vero che l’art. 2467 c.c. trova applicazione solo in ipotesi di concorso, allora il fallimento deve essere provocato dagli amministratori50. Si ritiene che se vi è un finanziamento che richiede la regola della postergazione o della restituzione in quanto arreca pregiudizio ai creditori, l’art. 2467 c.c. non può essere applicato se non vi è un concorso aperto; in tal modo quindi gli amministratori si troverebbero costretti a provocare una situazione di concorso al fine di rendere applicabile l’articolo in esame.

Per sostenere la tesi che prevede la possibilità dei soci di ottenere il rimborso del finanziamento alla scadenza originariamente prevista, è stato fatto riferimento anche ad una funzione da garante legale che il socio potrebbe assumere nei confronti dei creditori sociali: in sostanza è stato rilevato che l’art. 2467 c.c. renderebbe il socio che ha ottenuto il rimborso garante ex lege

49C

AMPOBASSO M., Art. 2467 c.c., op.cit. pag. 252

50 A sostegno di questa opinione C

(25)

24

della società, nei limiti di quanto ricevuto, nei confronti dei creditori sociali che a seguito del rimborso del socio siano rimasti insoddisfatti.51 Tuttavia contro quest’impostazione ci si è chiesti se il divieto di rimborso in fase di liquidazione non discenda dalla caratterizzazione normativa del prestito del socio come capitale di rischio, ossia dall’esprimere la postergazione legale l’effetto tipico del vincolo di destinazione del patrimonio netto; con la conseguenza di una sua possibile operatività anche al di fuori della procedura di liquidazione e più specificamente nella fase di funzionamento della società52.

Inoltre a sostegno della tesi estensiva è intervenuta la giurisprudenza con numerose sentenze53: «la postergazione può applicarsi anche al di fuori della liquidazione della società purché sussista uno stato di sostanziale insolvenza che giustifichi, durante societate, l’anticipazione della tutela dei terzi creditori rispetto a quella dei soci finanziatori.»

In conclusione sembra che la tesi estensiva sia da considerare stringente e che renda la disciplina dei finanziamenti dei soci più stringente della disciplina dei conferimenti, tuttavia nonostante ciò questa è la soluzione che appare più condivisa sia in dottrina che in giurisprudenza.

51FERRI G.JR, op. cit.

52 M

AUGERI M., op.cit., pag.99

53 Tribunale Milano, 13 Giugno 2016 n. 7265 in www.ilsocietario.it; Tribunale

Milano, 6 Febbraio 2015 n. 1658 in ilfallimentarista; Tribunale Milano, 13 Ottobre 2016 n. 11243 in www.ilsocietario.it

(26)

25

In ogni caso l’adesione a una tesi piuttosto che all’altra ha delle conseguenze sul piano del trattamento fallimentare dei finanziamenti dei soci, tema che verrà trattato nel capitolo successivo.

(27)

26

Capitolo 2

Fallimento e art. 2467 c.c.

2.1. Il trattamento dei crediti postergati nel fallimento

Nel capitolo precedente sono stati definiti i contorni dell’art. 2467 c.c. ed è stato evidenziato come esso sia da tenere in considerazione all’interno della procedura fallimentare.

La funzione principale del fallimento in sintesi è liquidare il patrimonio del debitore per distribuire il ricavato ai creditori, nel rispetto della par condicio creditorum, fatte salve eventuali cause di prelazione.

Tra i tanti effetti che spiega il fallimento, sicuramente colpisce anche i finanziamenti anomali: a tal proposito vi è da verificare come il tema della postergazione si pone all’interno della disciplina.

L’art. 6 l.fall. disciplina l’iniziativa per la dichiarazione di fallimento e prevede che legittimato a proporre il ricorso è il debitore stesso, uno o più creditori o il pubblico ministero.

Per quanto riguarda la seconda classe di legittimati si nota come è necessaria la qualifica di creditore per poter richiedere l’insinuazione nel passivo. Poiché il socio che ha concesso un finanziamento alla società ha in toto la qualifica di creditore allora non vi è dubbio che egli possa presentare ricorso.

Tuttavia il tema del trattamento dei crediti postergati nel fallimento non si esaurisce con l’analisi dell’art. 6 l.fall.

(28)

27

I presupposti per il fallimento sono disciplinati dagli artt. 1 e 5 l.fall.: quest’ultimo prevede che l’imprenditore che si trova in stato di insolvenza è dichiarato fallito.

L’art. 1 l.fall. invece fa riferimento ai soggetti che possono essere dichiarati falliti o che possono soggiacere alle disposizioni del concordato preventivo. Inoltre il secondo comma disciplina il caso in cui un imprenditore può essere esonerato dal fallimento. Ciò può avvenire se il debitore possiede congiuntamente 3 requisiti:

 Un attivo patrimoniale annuo non superiore a trecentomila euro nei 3 esercizi precedenti alla data di deposito dell’istanza di fallimento.

 Ricavi lordi per duecentomila euro nei 3 esercizi precedenti.

 Debiti anche ancora non scaduti non superiori a cinquecentomila euro. Con riferimento all’ultimo requisito ci si è chiesti se devono essere ricompresi anche i debiti nei confronti dei soci che possiedono i requisiti di cui all’art. 2467 c.c.

La norma non richiede che il debito sia esigibile e ritiene irrilevante che questo sia scaduto, per cui sembrerebbe che i finanziamenti dei soci concorrano alla quantificazione della soglia dell’indebitamento,54 anche

perché tali prestiti potrebbero essere dei validi motivi per cui la società si trova costretta al fallimento: se avessero effettuato dei conferimenti non

54 C

AMPOBASSO M., Art. 2467 c.c. op.cit., pag. 256 a tal proposito rileva che: «non si deve esitare davanti all’evenienza che i finanziamenti postergati contribuiscano in modo determinante al superamento della soglia di fallibilità.»

(29)

28

avrebbero aggravato lo squilibrio societario e in alcuni casi avrebbero potuto evitare il fallimento.

Diverso il caso dell’ultimo comma dell’art. 15 l.fall. il quale prevede che non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti di istruttoria prefallimentare è inferiore a trentamila euro. Il dubbio è se possano essere ricompresi in tale ammontare anche i finanziamenti dei soci ex art. 2467 c.c.

Per fornire una risposta a tale quesito è necessario richiamare la tesi estensiva e la tesi restrittiva.55

Chi sostiene l’applicazione della tesi estensiva, cioè l’art. 2467 c.c. durante societate, ritiene che questi finanziamenti non devono essere ricompresi per determinare la soglia di cui all’ultimo comma dell’art. 15 l.fall., in quanto «non sono debiti insoluti, poiché la postergazione impedisce di far valere la relativa pretesa ed anzi gli amministratori sono tenuti a non pagare per rispetto dei loro doveri di conservazione del patrimonio sociale.»56

Contrariamente, chi sostiene la tesi restrittiva ritiene che i finanziamenti debbano essere computati nel calcolo della soglia prevista per la dichiarazione di fallimento.

Il secondo presupposto per il fallimento è lo stato di insolvenza e a tal proposito ci si potrebbe chiedere se il mancato pagamento del finanziamento dei soci sia rilevante per provocare la condizione di cui all’art. 5 l.fall.

55Retro CAP. 1, § 1.2. 56 C

(30)

29

Per stato di insolvenza si intende quella situazione in cui il debitore, solitamente l’imprenditore o una società, non è in grado di soddisfare le proprie obbligazioni.57

Il mancato pagamento del finanziamento ai soci può causare lo stato di insolvenza della società. Questo perché è stato evidenziato come l’art. 5 l.fall. non menzioni la categoria per cui una società, sebbene possa onorare le obbligazioni assunte nei confronti dei creditori non postergati senza però riuscire a rimborsare i soci finanziatori, viene considerata insolvente.58 Infatti è stato osservato che come le passività non subordinate, anche quelle subordinate, sono debiti e in quanto tali hanno la stessa attitudine a provocare l’insolvenza.

In sintesi è stato osservato come i soci titolari di un credito siano legittimati a presentare istanza di ricorso ai sensi dell’art. 6 l..fall., che l’ammontare del relativo credito viene computato nella soglia prevista dall’art. 1 l.fall, e da quella prevista dall’art.15 l.fall. se si ritiene valida la tesi restrittiva e infine che il mancato pagamento di tali crediti può essere sintomatico dello stato di insolvenza della società.

57 Per una ricostruzione della nozione di insolvenza i contributi in letteratura sono

numerosi: cfr, fra tutti, FERRARA F.JR, Il fallimento, a cura di Borgioli, Giuffrè, Milano, pagg. 135 ss.; AZZOLINA U., Sulla nozione di insolvenza, in Rivista

Commerciale., 1950 II, pag. 484; TERRANOVA G., Lo stato di insolvenza. Per una

concezione formale del presupposto oggettivo del fallimento, in Giurisprudenza commerciale, 1996, I, pag. 82

58 F

ERRI G.JR, Insolvenza e crisi dell’impresa organizzata in forma societaria in La

riforma della legge fallimentare, a cura di S.Fortunato, G. Giannelli, F. Guerrera e

(31)

30

2.2 Insinuazione dei soci nel passivo e accertamento del relativo credito.

Il fallimento produce effetti anche sui prestiti anomali dei soci, effetti che cambiano il relazione al rimborso: se questo è avvenuto allora il socio è tenuto alla restituzione, se invece il rimborso non è avvenuto l’effetto del fallimento è la postergazione se ricorrono le condizioni dell’art 2467 c.c.

Per comprendere però come effettivamente vengono trattati i finanziamenti all’interno della procedura fallimentare può essere agevole ripercorrere le varie fasi.

L’art. 93 l..fall. disciplina la domanda di ammissione al passivo che può essere trasmessa tramite ricorso, da chi vanta un credito, una restituzione o una rivendicazione di beni mobili e immobili. La norma non fa riferimento al rango di crediti ma richiede solo che il soggetto sia titolare di un credito sorto anteriormente all’apertura della procedura fallimentare, per cui non può escludersi che i crediti postergati ex art. 2467 c.c. siano ammessi al passivo.59

È stato osservato che ciò avviene «in omaggio al generale principio di necessità dell’accertamento di “ogni credito” come espresso dall’art. 52 l.f., diversamente da quanto avverrebbe se la postergazione fosse la conseguenza di una riqualificazione del finanziamento in conferimento, di cui il titolare non potrebbe mai vantare un diritto di credito al rimborso.60»

59C

AMPOBASSO M, Finanziamento del socio, op.cit.

60 Cit. L

(32)

31

Qualora il socio abbia ottenuto il rimborso e abbia provveduto alla restituzione di quanto ricevuto diviene legittimato ad insinuarsi nel passivo ai sensi dell’art. 70, comma 2, l.fall.61

Gli interpreti si sono chiesti se l’ammissione al passivo dei soci finanziatori deve avvenire con riserva.

La dottrina maggioritaria nega la possibilità della riserva, in particolare si è detto che l’ammissione al passivo avviene nella pienezza del diritto di credito del socio senza avere diritto agli accantonamenti come invece accade per i crediti condizionali.62

Dall’ammissione con riserva scaturisce di conseguenza il meccanismo degli accantonamenti che contrasta con la postergazione stessa.

Un accantonamento per i crediti postergati si pone in conflitto con la ratio della postergazione stessa: soddisfare i soci finanziatori dopo l’integrale soddisfacimento degli altri creditori.

Il momento in cui il credito dei soci viene ad esistenza infatti, è il momento stesso in cui lo stesso finanziamento viene eseguito per cui non vi è ragione di ancorarlo a una condizione sospensiva.

L’autore infatti rileva che a tal proposito non si oppongono a ciò né ostacoli connessi alla sussistenza del credito; né ostacoli connessi alla esigibilità del credito, rappresentando la clausola di postergazione una “condizione” (in

61 Z

ANARONE G., Op.cit.

62 Così B

ONFATTI S, Prestiti da soci, finanziamenti infragruppo e strumenti “ibridi”

di capitale, in AA.VV., il rapporto Banca- Impresa nel nuovo diritto societario, Atti

del Convegno di Lanciano 9-10 Maggio 2003, a cura di Bonfatti S e Falcone, Milano 2004.; GUERRIERI G., Op.cit. pag. 92; CAMPOBASSO M., art. 2467 c.c., op.cit., pag.257.

(33)

32

senso atecnico) che non rileva sul piano della partecipazione al concorso, bensì sul diverso piano della collocazione sul ricavato.63

La postergazione infatti non va a incidere sull’an del diritto di credito, tali crediti a differenza dei crediti condizionali, che sono temporaneamente inefficaci, sono sempre efficaci; l’unica incisione si ha sul quando e di conseguenza sul quantum.

Si tratta di una nuova categoria di creditori che la legge ha previsto per la ratio che più volte è stata precisata. Del resto il rapporto tra creditori chirografari e soci finanziatori è il medesimo che intercorre tra creditori privilegiati e chirografari: è stato osservato infatti che: «così come l’esistenza di crediti privilegiati non degrada i chirografari al rango di creditori condizionali, così l’esistenza di crediti in chirografo non rende condizionali i creditori postergati.»64

In sintesi, i soci finanziatori sono ammessi al passivo fallimentare e il relativo credito non è assimilato ai crediti condizionali.

L’art. 95 l.fall. disciplina il progetto di stato passivo e prevede che il curatore esamini le domande di insinuazione al passivo di cui all’art. 93 l.fall. Per ogni domanda di insinuazione al passivo il curatore con adeguate motivazioni può eccepire i fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto fatto valere

63 L

OCORATOLO S. Op.cit. pag. 96 (in nota); cfr: CAMPOBASSO M., Finanziamento

del socio, op.cit.

64 G

(34)

33

«nonché l’inefficacia del titolo su cui sono fondati il credito o la prelazione, anche se è prescritta la relativa azione.»65

Il curatore deposita il progetto di stato passivo e lo comunica anche ai creditori che hanno formulato domanda di ammissione. Egli nello svolgere tali attività deve prestare particolare attenzione in merito ai crediti postergati. In relazione all’indicazione della natura postergata del credito è bene fare una breve considerazione: l’art. 93 l.fall. prevede che nel contenuto del ricorso debba essere indicata anche l’eventuale indicazione di un titolo di prelazione; al comma successivo precisa poi che se tale indicazione non è stata effettuata il creditore è considerato chirografario.

La norma non menziona i finanziamenti dei soci postergati ma con delle diversità l’art. 93 l.fall. potrebbe essere applicato anche per i crediti postergati. Così come è prevista l’indicazione della prelazione per contro potrebbe essere prevista anche l’indicazione della postergazione. Se però nel primo caso l’omissione comporta la qualifica di chirografari è chiaro che nel secondo caso l’omissione non può avere la stessa conseguenza.

Si potrebbe quindi affermare che può essere agevole indicare la natura postergata, ma se ciò non dovesse avvenire comunque il curatore ne verrà a conoscenza nell’esaminare i documenti sociali.

Gli amministratori infatti hanno il compito di valutare la situazione finanziaria ed economica della società, e se il finanziamento è stato concesso in un momento in cui risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento

(35)

34

rispetto al patrimonio netto o in una situazione finanziaria della società in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento, dichiarano la postergazione. Superata questa fase di analisi delle domande di ammissione, il curatore redige il progetto di stato passivo e procede con il deposito in tribunale. I creditori ai sensi dell’art. 98 l.fall. possono proporre opposizione e impugnazione dei crediti ammessi e possono contestare che la propria domanda sia stata accolta in parte o che sia stata respinta. Questo potrebbe essere un ulteriore motivo per cui ritenere che il momento in cui ha rilevanza la postergazione è la fase di ammissione al passivo (prima che la fase di riparto), in quanto in caso contrario non vi sarebbe la possibilità di presentare l’impugnazione ex art. 98 l.fall. per i crediti postergati.

Le impugnazioni sono disciplinate dall’art. 99 l.fall., che ne descrive il procedimento: si presenta tramite ricorso entro 30 giorni dalla comunicazione dell’esito del procedimento di ammissione al passivo. L’art. 99 l.fall. descrive in maniera dettagliata il contenuto del ricorso e in particolare al n. 3 prevede: «l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto su cui si basa l’impugnazione e le relative conclusioni». Se quindi il socio finanziatore ritenesse di dover presentare ricorso perché crede che il suo credito non debba essere postergato, dovrebbe egli stesso fornire tutte le prove e argomentazioni a sostegno.

Queste ultime probabilmente avranno ad oggetto i requisiti dell’art. 2467 c.c., cioè il socio dovrà dimostrare che il momento in cui ha concesso il

(36)

35

finanziamento non vi era una situazione di indebitamento e di squilibrio finanziario tali da giustificare la postergazione.

La presenza dei finanziamenti in esami non comporta particolare effetti nella fase di ripartizione dell’attivo. Il momento in cui più rileva la postergazione è il riparto dell’attivo. L’art. 111 l.fall. disciplina l’ordine di riparto che prevede prima il pagamento dei crediti prededucibili, poi il pagamento dei crediti ammessi con prelazione sulla vendita, i chirografari e infine i crediti postergati che verranno soddisfatti solo se dalle precedenti distribuzioni residui attivo.

In conclusione nel presente paragrafo è stata analizzata la domanda di ammissione al passivo che i soci possono presentare con la precisazione che non vengono assimilati ai crediti condizionali di cui all’art. 55 l.fall.

È stata analizzata la fase di accertamento del credito da parte del curatore e l’opposizione che il socio finanziatore può presentare nei termini stabiliti dalla legge. Infine è stata fatto un breve riferimento alla fase di riparto. Nel prossimo paragrafo si esaminerà la compensazione fallimentare e si cercherà di stabilire se i soci possono invocare l’applicazione dell’art. 56 l.fall.

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36

2.3 Crediti postergati e compensazione fallimentare.

L’analisi dei finanziamenti dei soci all’interno della procedura fallimentare richiede anche di verificare se i soci possano beneficiare dell’istituto della compensazione fallimentare. Prima però di analizzare ciò, può essere agevole effettuare una breve disamina dell’art. 56 l.fall.

La compensazione costituisce un modo di estinzione dell’obbligazione diverso dall’adempimento ma comunque a carattere satisfattorio66 e

rappresenta una delle eccezioni alla regola della verifica/accertamento dei crediti nella procedura, costituisce cioè una deroga al principio della par condicio creditorum.

L’art. 56 l. fall. si compone di due commi, il primo consente ai creditori di compensare con i loro debiti verso il fallito i crediti vantati verso di lui, ancorché non scaduti prima della dichiarazione di fallimento. Richiede dunque la presenza di due soggetti, da un lato il fallito e dall’altro il creditore che in una situazione simmetrica si identificano come creditore e debitore, per elidere le reciproche posizioni fino alla comune concorrenza dello stesso valore.

La ratio può essere vista sotto due diversi punti di vista: da un lato potrebbe essere vista come un meccanismo che evita un doppio trasferimento di denaro tra gli stessi soggetti, e dall’altro come «un omaggio al principio di equità»67.

66 D’

AGOSTO L., CRISCUOLO S., Divieto di compensazione con crediti scaduti

anteriormente al fallimento, (Nota a Trib. Milano, 25 giugno 2016). 2016

67 L

(38)

37

Inoltre la compensazione può anche «essere considerata come circostanza che esplicita la volontà del legislatore di rispettare, anche nel fallimento, gli strumenti giuridici di autotutela del creditore»68

La soluzione interpretativa del principio di equità troverebbe giustificazione anche nella stessa Relazione al Regio Decreto del 1942, ma comunque non è stata esonerata da critiche.

In particolare la critica che è stata mossa parte dalla considerazione che il concorso tra creditori deve trovare applicazione in ogni caso e non possono essere ammesse deroghe solo perché per una circostanza occasionale il debitore è anche un creditore del fallito.69 Inoltre parlare di equità per alcuni

non è corretto in quanto si va ad avvantaggiare un debitore, a danno di altri che diligentemente avevano estinto la loro obbligazione prima del fallimento.70

In ogni caso un dato di fatto è che la norma non ha subito modiche con la riforma della legge fallimentare, il legislatore è rimasto fermo alla norma originaria senza avvertire la necessità di apportare modifiche in virtù delle critiche dottrinali.

La compensazione è regolata dagli artt. 1241 ss c.c. Sono previsti due tipi:

68

Idem.

69 A sostegno di questa tesi, N

IGRO A.,VATTERMOLI D., Diritto della crisi delle

imprese, Bologna, Il mulino 2009.

70 P

(39)

38  Compensazione legale, opera quando i crediti sono reciproci, liquidi,

omogenei ed esigibili

 Compensazione giudiziale, opera quando il credito non è liquido.

È poi prevista una terza fattispecie: la compensazione volontaria che potrebbe essere prevista dalle parti anche quando non sussistono i requisiti, salva la reciprocità.

Per esigibilità si intende il credito non ancora scaduto, e proprio questo ha portato a un dibattito che aveva ad oggetto la possibilità di non considerarlo tra i requisiti necessari per la compensazione fallimentare. Dopo anni di dibattiti dottrinali e giurisprudenziali l’orientamento che si è affermato che ai fini dell’applicabilità della disciplina debba sussistere “il fatto genetico” delle obbligazioni contrapposte in un periodo anteriore alla dichiarazione di fallimento.71 Questo è vero anche in considerazione del fatto che all’interno del fallimento vi è l’esigenza di cristallizzare la massa passiva e di conseguenza per i crediti si ha una presunzione assoluta di scadenza del debito.

Sicuramente la compensazione fallimentare rappresenta una species della compensazione legale. Vi sono però opinioni divergenti in merito alla possibilità di ricondurla anche alla compensazione giudiziale.

L’orientamento oggi prevalente, che si è affermato dopo anni di dibattiti in dottrina e in giurisprudenza, ritiene la non possibilità di dichiarare la

71. Cassazione, 16 Novembre 1999 n. 775 in www.iusimpresa.com; Cassazione 20

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39

compensazione giudiziale in quanto è richiesto il requisito della liquidità. È fatta salva però la possibilità per il giudice di dichiarare la compensazione giudiziale quando non sussiste la liquidità ma alla condizione che il credito sia di pronta e facile liquidazione.72

Il secondo comma è una deroga al primo, in quanto prevede l’esclusione della compensazione nel caso in cui il credito non scaduto verso il fallito sia stato acquistato per atto tra vivi dopo la dichiarazione di fallimento.

In merito poi al profilo processuale la compensazione deve essere richiesta dal creditore e non dal curatore, e non è necessaria l’insinuazione del creditore nel passivo a meno che l’importo del credito che vanta nei confronti del fallito non sia di entità superiore al proprio debito.73

Esaminati brevemente e in maniera del tutto generale gli aspetti caratteristici della compensazione, bisogna verificare se il socio finanziatore possa o no compensare il credito che vanta nei confronti della società con un debito che ha verso la stessa.

Precedentemente alla riforma del 2003, che come noto ha portato all’introduzione dell’art. 2467 c.c., il tema era stato affrontato in dottrina ed aveva ad oggetto la postergazione convenzionale.

In particolare si negava la compensabilità dei crediti postergati «in virtù della connotazione dei finanziamenti dei soci alla società quali “prestazioni di rischio”, ossia destinate a partecipare al rischio dell’attività produttiva e,

72 Cassazione, 27 Aprile 2010 n.10025. Cassazione, 16 Novembre 1999 n. 775 in www.iusimpresa.com

73 L

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40

quindi, di per sé inidonee a consentirne la compensabilità senza la necessità quindi, della previsione di apposite clausole all’interno del contratto di prestito.»74

Inoltre la compensazione contrasta con la ratio della postergazione stessa che è appunto quella di soddisfare i soci in un momento successivo rispetto agli altri creditori sociali. Paradossalmente nell’ambito della disciplina dei finanziamenti dei soci postergati, la compensazione produrrebbe un effetto contrario: il socio creditore non solo non verrebbe soddisfatto in via postergata ma per di più sarebbe soddisfatto integralmente fino a concorrenza del relativo debito.

Come sopra precisato la compensazione fallimentare per la sua applicabilità richiede che i crediti siano liquidi omogenei e anteriori alla procedura fallimentare.

Se si dovesse concentrare l’attenzione solo sui requisiti, allora non sembrerebbe di poter negare che i soci possano avvantaggiarsi di questo istituto.

E infatti c’è chi ritiene che ciò sia possibile.

Parte della dottrina75 sostiene che, poiché l’art. 2467 c.c. non interviene sui principi che regolano la venuta ad esistenza e l’efficacia delle pretese creditorie ma incide solo sulle regole del concorso e della graduazione, non può escludersi la compensazione. Se sussistono i requisiti allora al socio

74Ibidem, pag. 134 75 G

(42)

41

finanziatore non può essere negata la compensazione così come non è negata ai creditori chirografari in presenza dei creditori privilegiati, e così come non è negata ai creditori assistiti da privilegio di grado inferiore pur in presenza di privilegi di grado superiore.

Tuttavia questa tesi non viene condivisa dalla maggioranza della dottrina la quale ritiene che i soci finanziatori che vantano un credito considerato postergato non possano usufruire dell’istituto della compensazione.

Quest’ultima deroga al principio della par condicio creditorum, ed alla graduazione dei crediti; la legge assicura e tollera questo mezzo di estinzione delle obbligazioni, in quanto l’opinione comune è che è ingiusto che un terzo adempia al proprio debito quando poi d’altro canto non vedrà soddisfatto il proprio credito nei confronti del fallito.76

Nonostante l’art. 56 l.fall. non riconduce la compensazione a seconda del rango di creditori, la deroga che la legge ammette non giustifica che anche il socio finanziatore possa ottenere tale vantaggio.

Quindi i soci sono esclusi dalla compensazione e per giungere a tale conclusione vi sono diverse motivazioni.

C’è chi ha giustificato ciò adducendo che il finanziamento dei soci sia un credito che abbia natura sospensivamente condizionata.

L’autore sostiene che la compensazione sia da escludere in quanto altrimenti finirebbe per aggirare la regola dettata dall’art. 2467 c.c. magari in virtù di «debiti artatamente assunti nell’imminenza del fallimento».

76 C

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42

Prosegue poi affermando che «la compensazione sia da ritenere in questo caso inammissibile in forza di quella specifica condizione di inesigibilità del credito.» 77. In sostanza sostiene che l’art. 2467 c.c. rende il credito del socio inesigibile e che non comporta semplicemente una dilazione forzata della soddisfazione per la sua natura condizionale.

Tuttavia questa motivazione non può essere condivisa, in quanto è già stata già precisata la natura non condizionata del credito postergato.

Che la compensazione contrasta con la ratio dell’art. 2467 c.c. è ormai noto; la regola della postergazione è stata introdotta per evitare che il socio utilizzasse il finanziamento come strumento per ridurre il rischio di impresa, e tramite l’istituto ex art. 56 l. fall. questo non avviene. Se potesse compensare allora verrebbe meno la regola della postergazione e inoltre è come ammettere che il socio è stato integralmente soddisfatto.

Ma ammettere che la compensazione contrasta con la postergazione è vero non solo perché si verrebbe a creare una posizione di soddisfazione preferenziale, che è obiettivo della postergazione evitare, ma soprattutto perché la compensazione di un credito postergato «finisce con l’operare una riduzione dell’attivo destinato al soddisfacimento integrale degli altri creditori.»78

Infatti, analizzando gli effetti che un’ipotetica compensazione provocherebbe questi si limitano alla consistenza della massa patrimoniale: il socio non viene

77V

ELLA P., Postergazione e finanziamenti societari nella crisi d’impresa. Milano, Ipsoa, 2012, pag. 133.

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soddisfatto, ma probabilmente non avrebbe ottenuto l’integrale soddisfacimento considerata la sua posizione nell’ordine di riparto; il vantaggio è che, anche se non ottiene nulla, non dovrà neanche estinguere il debito assunto nei confronti della società sottraendo quindi risorse alla massa fallimentare.

Diversamente laddove la compensazione non venga ammessa il socio, pur avendo poche possibilità di ottenere l’integrale soddisfacimento del suo credito, sicuramente dovrebbe estinguere per intero la sua obbligazione, senza provocare effetti negativi sulla massa patrimoniale.

In sostanza la ragione potrebbe essere assimilata al motivo per cui il socio finanziatore non viene ammesso con riserva nella procedura in quanto sono considerate operazioni che alterano la consistenza dell’attivo fallimentare.79

79 G

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Capitolo 3

Obbligo di restituzione ex art. 2467 c.c. e revocatoria fallimentare

3.1 Inefficacia ex lege e revoca del rimborso del finanziamento

L’elemento centrale è verificare se la disposizione contenuta nell’art. 2467 c.c. trovi o meno collocazione nell’attuale impianto revocatorio fallimentare, ossia se la regola civilistica è da considerare come una fattispecie del tutto distinta dagli artt. 64 ss l.fall.

A tale proposito non vi è alcun riferimento all’interno della relazione di accompagnamento al decreto legislativo del 2003 e non vi è altresì alcun riferimento nelle successive riforme riguardanti il diritto fallimentare. Il socio finanziatore si pone nei confronti della società sotto un duplice aspetto; da un lato come membro della compagine societaria, dall’altro come creditore.

L’art. 2467 c.c. prevede che la restituzione del finanziamento al socio sia postergata; se tale disposizione non fosse stata presente, il socio sarebbe stato rimborsato al pari degli altri creditori, ottenendo un indubbio beneficio. Si viene a realizzare così una gerarchia nella soddisfazione dei crediti. In primis vengono rimborsati i creditori esterni alla società, successivamente i soci per la restituzione dei finanziamenti e infine i soci per il residuo.80

80 S

ANGIOVANNI V., Finanziamenti dei soci di s.r.l. e fallimento della società, in

figura

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