Il factoring
Autore: Edizioni Simone | 07/08/2016
Natura e funzionamento del factoring: uno strumento usato dall’imprenditore per anticipare le fatture, trasferire a terzi i propri crediti e procurarsi denaro liquido.
Il factoring è uno degli strumenti che il creditore può utilizzare per trasferire a terzi il credito e procurarsi liquidità. In particolare, con il factoring un imprenditore, cedente, trasferisce o si obbliga a trasferire in esclusiva ed a titolo oneroso, mediante cessioni di credito ad altro soggetto, cessionario o factor,
crediti anche futuri verso i propri clienti, debitori ceduti, derivanti dall’esercizio dell’impresa, ottenendone una controprestazione in servizio e/o in denaro.
Il factoring, quindi, è un contratto che si basa sul meccanismo della cessione di crediti il quale, però, prevede ulteriori obbligazioni a carico delle parti.
Si è affermato che “anche dopo l’entrata in vigore della legge 21 febbraio 1991, n.
52 sulla cessione dei crediti d’impresa, il factoring rimane un contratto atipico il cui nucleo essenziale è costituito dall’obbligo assunto da un imprenditore (cedente o fornitore) di cedere ad altro imprenditore (factor) la titolarità dei crediti derivati o derivandi dall’esercizio della sua impresa. Ne consegue che, ai fini della qualificazione del contratto, che dipende dagli effetti giuridici e non da quelli pratico-economici, il giudice deve fare riferimento all’intento negoziale delle parti che renda palese il risultato concreto perseguito, valutando in particolare se esse abbiano optato per quello vendendi, per quello mandandi o per altro ancora”
(Cass., 27 agosto 2004 n. 17116; sullo stesso concetto: Cass. 2 febbraio 2001 n.
1510).
Parti del contratto sono il cessionario (il factor) ed il cedente (imprenditore assistito), mentre non è parte del contratto il cliente di quest’ultimo, cioè il debitore ceduto.
La legge n. 52/1991 detta una disciplina particolare solo per la cessione di crediti pecuniari, effettuata da un imprenditore, per crediti derivanti da contratti da lui stipulati nell’esercizio dell’impresa ed a favore di una banca o di un intermediario finanziario in grado di offrire precise garanzie sia sul piano patrimoniale sia su quello professionale.
NOTA BENE
L’impresa cessionaria in quanto esercente nei confronti del pubblico delle attività di concessione di finanziamenti, è una banca o un intermediario finanziario che deve essere iscritta in un apposito elenco tenuto dall’Ufficio Italiano Cambi.
Secondo l’art. 106, terzo comma, d.lgs. n. 385/93, l’iscrizione nell’elenco suddetto è subordinata al ricorrere delle seguenti condizioni:
a) forma di società per azioni, di società in accomandita per azioni, di società a responsabilità limitata o di società cooperativa;
b) capitale sociale conforme al disposto del comma due (cioè relativo all’esercizio di attività finanziarie);
c) capitale sociale versato non inferiore a cinque volte il capitale minimo previsto per la costituzione delle società per azioni;
d) possesso da parte dei partecipanti al capitale e degli esponenti aziendali dei requisiti previsti dagli art. 108 e 109 (rispettivamente onorabilità e professionalità dei partecipanti, onorabilità ed indipendenza degli esponenti aziendali).
L’eventuale mancanza in capo alla banca o all’intermediario finanziario dei requisiti non determina nullità del contratto o delle operazioni compiute in forza di questo ma sono previste sanzioni penali a carico del cessionario abusivo.
Nel Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia l’art. 117 prevede che il contratto tra cedente e cessionario debba essere stipulato per iscritto a pena di nullità.
L’oggetto principale del factoring è la cessione di crediti nonché una serie di ulteriori servizi ausiliari all’impresa. L’imprenditore cede al factor i crediti che ha maturato nell’esercizio dell’impresa, affinché quest’ultimo gli anticipi, in tutto o in parte, i relativi importi.
È prevista una rilevante deroga sostanziale alla disciplina codicistica della cessione dei crediti per quanto attiene alla cessione di crediti futuri e dei crediti in massa.
La cessione dei crediti può, infatti, avvenire anche prima che siano stipulati i contratti dai quali gli stessi sorgeranno; inoltre viene legittimata la cessione in massa dei crediti esistenti o futuri. Questo tipo di cessione si considera con oggetto determinato anche con riferimento a crediti futuri, se è indicato il debitore ceduto.
Possono formare oggetto di cessione solo quei crediti che deriveranno da contratti che il cedente stipulerà con un determinato soggetto in un periodo di tempo non superiore a ventiquattro mesi dalla data della cessione stessa.
Il cedente garantisce, nei limiti del corrispettivo pattuito, la solvenza del debitore (cessione pro solvendo) salvo che non sia diversamente pattuito. Tra gli altri servizi oggetto di factoring sono previsti la gestione contabile dei crediti stessi e ulteriori tipi di finanziamento. La differenza dei servizi forniti dipende, comunque, dal tipo di factoring stipulato.
All’atto della conclusione del contratto le parti possono inserire le clausole che permettono di realizzare il modello contrattuale più vicino alle loro esigenze.
Tra le clausole più diffuse ci sono quella di globalità, in forza della quale il cedente si obbliga a cedere al factor l’intera globalità dei propri crediti derivanti
dall’esercizio dell’impresa; quella di esclusiva, in forza della quale l’imprenditore si obbliga a non cedere ad altri operatori i propri crediti d’impresa; quella di durata, che determina appunto la durata del contratto ed individua i presupposti per la sua risoluzione o l’esercizio del diritto di recesso; e quella con cui viene scelto convenzionalmente il foro competente per le eventuali controversie.
Nel modello più utilizzato di factoring (old line factoring conventional) il factor, ricevuto il credito dal cedente senza particolari formalità, versa a questo una somma di denaro che corrisponde ad una certa percentuale del credito. Al momento dell’incasso del credito da parte del debitore ceduto, il factor corrisponde all’imprenditore assistito la residua parte del credito stesso, deducendo le somme corrispondenti agli interessi sulle anticipazioni effettuate nonché le proprie commissioni (corrispettivo per l’attività del factor).
Il cedente deve fra l’altro:
— fornire al factor le informazioni più esaurienti in ordine ai crediti ceduti e alle notizie relative alle condizioni economiche e patrimoniali dei debitori ceduti;
— consegnare al factor la documentazione che comprovi la sussistenza del credito e comunque che consenta la sua riscossione, tutti i documenti che riguardino o comprovino la sussistenza di garanzie di cui godano i crediti ceduti, nonché le eventuali somme di denaro che i debitori gli abbiano versato direttamente nonostante la convenzione di factoring.
Di norma è prevista la facoltà per il factor di approvare interamente o parzialmente i crediti. Il factor deve sempre comunicare al cedente quali crediti intende approvare e, una volta entrato in possesso del credito, ha diritto di pretendere dal
Il credito è trasferito con i privilegi, con le garanzie personali e reali e con gli altri accessori. Questo significa che nell’oggetto della cessione rientra ogni situazione giuridica direttamente collegata con il diritto stesso, la quale integri il suo contenuto economico o ne specifichi la funzione, ivi compresi tutti i poteri del creditore relativi alla determinazione, variazione e modalità della prestazione, nonché alla tutela del credito. Inoltre, vengono trasferite le azioni di cognizione nonché quelle di esecuzione e cautelari, sino alla possibilità di proporre, nei confronti dell’eventuale debitore insolvente, istanza per la declaratoria di fallimento. Non vengono, invece, trasferite al factor le azioni che investono il contratto in forza del quale è sorto il credito oggetto di factoring (ad esempio, l’azione di annullamento del contratto).
Il debitore ceduto deve essere messo a conoscenza dell’avvenuta cessione, solo in questo modo, infatti, può pagare il proprio debito direttamente al factor. Non è richiesta l’accettazione del debitore.
Per informare il debitore può essere utilizzata qualsiasi forma, purché sia obiettivamente idonea a consentire la conoscenza della cessione. Il debitore correttamente informato o a conoscenza della cessione del suo debito o che abbia accettato la cessione deve pagare esclusivamente al factor. Il pagamento deve avvenire nel rispetto della scadenza, con il vincolo del pagamento degli interessi in caso di ritardo.
La legge n. 52/91 prevede solo in via eventuale la facoltà per il cessionario di rendere la cessione opponibile ai terzi nei modi previsti dal codice civile, mentre prevede per la cessione dei crediti di impresa una disciplina speciale. Detta disciplina riguarda i terzi aventi causa o creditori del cedente, mentre non riguarda l’efficacia della cessione nei confronti del debitore ceduto, che continua ad essere regolata dall’art. 1264 c.c.
È comunque fatta salva per il factor la possibilità di rendere opponibile la cessione verso i terzi aventi causa o creditori del cedente nei modi previsti dal codice civile e cioè mediante la notificazione a mezzo di ufficiale giudiziario e l’accettazione della stessa, da parte del debitore ceduto, con atto di data certa.
La legge disciplina anche un altro mezzo idoneo a rendere la cessione efficace nei confronti dei terzi: il pagamento, anche parziale, del corrispettivo ad opera del cessionario con atto avente data certa.
Il factoring cessa per le cause generalmente previste per gli altri contratti (scadenza del termine di durata, risoluzione per inadempimento da parte del factor o del cedente e fallimento ecc.).
