Pubblicato il 31/10/2019
N. 00787/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00245/2019 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 245 del 2019, proposto da
Ge Healthcare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Mania, Francesca Romana Correnti, domiciliato presso la Segreteria T.A.R. in Potenza, via Rosica, 89;
contro
Stazione Unica Appaltante Regione Basilicata, Azienda Ospedaliera Regionale
"S.Carlo" (Aor), Azienda Sanitaria Locale Matera (Asm), Irccs - Ospedale Oncologico di Rionero in Vulture non costituiti in giudizio;
Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Maurizio Roberto Brancati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Campoverde S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Pasquale Cerbo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Rosa Fasulo in Potenza, Piazzale Rizzo 12;
per l'annullamento
della deliberazione 20AB.2019/D.00066 del 4 aprile 2019 e relativi allegati 1, 2, 3 e 4, nella parte in cui è stata disposta l'aggiudicazione definitiva in favore di IBA del Lotto 28 Esametazima della “Gara Telematica mediante procedura aperta telematica per l'affidamento della fornitura di radiofarmaci e dispositivi per la medicina nucleare in fabbisogno alle Aziende del Servizio Sanitario della Regione Basilicata – SIMOG: 7274718".
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Basilicata e di Campoverde S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2019 il dott. Paolo Mariano e uditi per le parti i difensori Carmine Bencivenga per dichiarata delega degli avv.ti Mania e Correnti, Anna Carmen Possidente per dichiarata delega dell'avv. Brancati e Rossella Fasulo per dichiarata delega dell'avv.
Cerbo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 9/5/2019, la società Ge Healthcare S.r.l. ha impugnato la deliberazione della Stazione unica appaltante della Regione Basilicata, 20AB.2019/D.00066 del 4/4/2019, nella parte in cui è stata disposta l'aggiudicazione definitiva in favore di Campoverde S.r.l.., odierna controinteressata, del Lotto 28-Esametazima della gara telematica mediante procedura aperta per l'affidamento della fornitura di radiofarmaci e dispositivi per la medicina nucleare in fabbisogno alle Aziende del servizio sanitario regionale.
1.1. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
- Violazione e falsa applicazione degli artt. 1.1 pag. 4 cpv. 4 del capitolato e 11 p.to 2 lett. a) del disciplinare. Violazione e falsa applicazione del chiarimento n. 20. Violazione
e falsa applicazione dell’art. 94 del d.lgs. 50/16. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 l. 241/90, 30, co. 1, d.lgs. 50/16 e 97 Cost.. Violazione dei principi di autovincolo, legittimo affidamento e correttezza, nonché di parità di trattamento.
Violazione del divieto di modifica postuma delle clausole di lex specialis. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per contraddittorietà intrinseca, ingiustizia grave, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, disparità di trattamento e sviamento.
L’aggiudicazione della gara sarebbe avvenuta sulla base del criterio del minor prezzo, senza alcuna considerazione della classe di rimborsabilità dei farmaci offerti dalle imprese in gara (di classe H quello della ricorrente, di classe C quello offerto dall’aggiudicataria). Ciò concretizzerebbe una violazione della lex specialis, la quale, tanto nel Capitolato (art. 1.1), quanto nel Disciplinare (art. 11, co. 2, lett. a) (rectius, art. 15), ha previsto, a pena di esclusione, l’obbligo di indicazione nelle offerte della classe di rimborsabilità dei farmaci.
Tale comminatoria sarebbe rilevante in quanto, di norma, nella gare farmaceutiche, l’obbligo di specificare la classe di rimborsabilità, quando è previsto a pena di esclusione, sarebbe sempre legato al favor nei confronti della fascia H. In tal senso deporrebbe, in particolare, il chiarimento n. 20 del 16/1/2019, con cui l’Amministrazione regionale, rispondendo ad una domanda relativa alla clausola escludente in questione, avrebbe confermato il senso tipico e implicito della norma, esplicitando che “Si preferirà sempre il farmaco dotato di rimborsabilità. In caso di mancanza di offerte di farmaci di fascia H, si valuteranno anche le classi C e Cnn”.
Pertanto, la società ricorrente – confidando nell’esistenza di un criterio preferenziale relativo alla classe di rimborsabilità - sarebbe stata indotta a predisporre un’offerta non calibrata esclusivamente sul prezzo, con conseguente lesione del suo legittimo affidamento.
- Illegittimità della lex specialis e dell’intero lotto 24 per violazione dell’obbligo del clare loqui e di predeterminazione delle condizioni di gara, con violazione e falsa applicazione
dell’art. 71 e dell’allegato XIV del d.lgs. 50/16. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 l. 241/90,
30, co. 1, d.lgs. 50/16 e 97 Cost.. Violazione dei principi di par condicio, trasparenza, buona fede e correttezza. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per ingiustizia grave, difetto di istruttoria, erroneità di presupposti e sviamento.
In via subordinata, qualora si ritenesse che la gara fosse da aggiudicare solo in considerazione del minor prezzo, senza il minimo rilievo per la classe di rimborsabilità dei farmaci offerti, la lex specialis sarebbe patentemente illegittima, giacché quantomeno ambigua, se non addirittura completamente errata per violazione dell’obbligo di clare loqui.
2. Si è costituita in giudizio la Regione Basilicata e la società controinteressata, resistendo all’accoglimento del ricorso. Non sono comparse, invece, malgrado la rituale intimazione, le altre Amministrazioni evocate.
3. Alla camera di consiglio del 5/6/2019, con ordinanza cautelate n. 86/2019, la domanda di sospensione interinale degli atti impugnati è stata respinta con la motivazione per cui “Nessuna parte della lex specialis, ivi compreso il capitolato e il disciplinare, individuano la classe di rimborsabilità del farmaco come titolo di preferenza ai fini dell’aggiudicazione, deponendo in tal senso soltanto un chiarimento reso dalla stazione appaltante cui tuttavia non può essere riconnessa alcuna efficacia derogatoria rispetto all’inequivoca disciplina di gara”.
4. All’udienza pubblica del 23/10/2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
5. Il ricorso è infondato.
Nessuno dei motivi di impugnazione – che possono essere esaminati congiuntamente, stante la loro intrinseca connessione – coglie nel segno.
Deve, infatti, ritenersi quanto segue:
- il criterio di aggiudicazione della gara sub iudice è quello del minor prezzo, come si evince inconfutabilmente dalla mera lettura del Bando della procedura (“la gara è aggiudicata con il criterio dell’offerta del prezzo più basso”) e dell’art. 16 del Disciplinare di gara (“Ciascun singolo Lotto verrà aggiudicato con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016
trattandosi di beni con caratteristiche standardizzate e le cui condizioni sono definite dal mercato e rientranti, quindi, nella previsione di cui all’art. 95, comma 4, lettera b) del D.
Lgs. n. 50/2016” e ancora “Ciascun lotto sarà aggiudicato al concorrente che avrà offerto il valore complessivo più basso”);
- in coerenza con tale criterio di aggiudicazione, la classe di rimborsabilità del farmaco offerto è richiesta, a pena di esclusione, unicamente come oggetto di una specifica “indicazione” all’interno dell’offerta economica, secondo quanto desumibile dall’art. 1.1 del Capitolato tecnico (“dovrà essere parimenti indicata la classe di rimborsabilità del farmaco”) e dall’art. 15, co. 2, lett. a), del Disciplinare (che dispone in senso conforme);
- nessuna previsione della lex specialis ha previsto che la classe di rimborsabilità del farmaco possa rilevare quale criterio di preferenza ai fini dell’aggiudicazione, né ciò è desumibile dalla mera comminatoria di esclusione dell’omessa indicazione di tale elemento informativo, trattandosi di arbitraria e soggettiva inferenza non supportata, come visto, dal punto di vista testuale e neppure da quello logico, stante la sua insanabile contraddittorietà con il previsto e debitamente palesato criterio di aggiudicazione del minor prezzo (in ragione del quale gli elementi qualitativi sono intrinsecamente irrilevanti per la graduazione delle offerte);
- a fronte di tali prescrizioni di gara, caratterizzate da inequivoca intellegibilità, vieppiù per un operatore professionale qual è la società ricorrente, non può assumere alcuna contraria rilevanza l’invocato chiarimento n. 20, in quanto, per costante giurisprudenza, i chiarimenti sono inidonei a derogare al contenuto precettivo della lex specialis che, come in specie, si presenti chiaro e privo di ambiguità (cfr. TAR Basilicata 8/3/2017, n. 195; TAR Calabria, Catanzaro, 4/2/2019, n. 201; Consiglio di Stato, sez. V, 4/12/2017, n. 5690);
- né è ravvisabile alcuna violazione dell’obbligo del clare loqui o lesione dell’affidamento della società ricorrente, considerato che, per quanto detto, il contesto prescrittivo delineato dalla documentazione di gara è di lampante evidenza nel non riconnettere all’elemento informativo della classe di
rimborsabilità del farmaco offerto alcuna rilevanza preferenziale ai fini dell’aggiudicazione.
6. Conclusivamente, per le ragioni esposte, il ricorso si presenta infondato e, pertanto, va respinto.
7. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore della Regione Basilicata e della società Campoverde S.r.l., quantificandole in modo forfetario rispettivamente nella somma di euro 1.000,00 (mille/00) e di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2019 con l'intervento dei magistrati:
Fabio Donadono, Presidente
Benedetto Nappi, Primo Referendario Paolo Mariano, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Paolo Mariano Fabio Donadono
IL SEGRETARIO
